舒登維

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875）

一、問題的提出

2020 年春節(jié)，一場突如其來的新型冠狀病毒肺炎疫情席卷九省通衢的武漢，并隨著春運人員的大規(guī)模流動迅速蔓延全國，嚴重危及著人們的健康與安全，引起了整個國家乃至世界各國的高度關(guān)注與重視。習(xí)近平總書記在2020 年2 月5 日主持召開的中央全面依法治國委員會第三次會議上強調(diào)，全面提高依法防控、依法治理能力，為疫情防控工作提供有力法治保障。刑法作為國家強有力的最后保障法，在疫情防控中自然應(yīng)該發(fā)揮其重要作用。在2003 年“非典”期間，最高人民法院、最高人民檢察院制發(fā)的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《解釋》）較為全面地對妨害預(yù)防、控制傳染病疫情等災(zāi)害的犯罪司法適用進行了明晰，為打贏防治“非典”攻堅戰(zhàn)提供了有力的保障。新時期、新背景下更要發(fā)揮刑法在國家治理中的作用。這就要求“必須用足用好刑法，嚴厲懲治，為打贏新冠肺炎疫情防控戰(zhàn)提供有力的法治保障”[1]。為依法打擊此次疫情期間違法犯罪行為，保障人民群眾生命安全和身體健康，維護社會秩序有條不紊以及疫情防控工作的有序開展，2020 年2 月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部制發(fā)了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（下文簡稱《意見》）。該《意見》明確規(guī)定了妨害傳染病防治罪的適用問題，使長期以來不受學(xué)界關(guān)注的妨害傳染病防治罪被激活。妨害傳染病防治罪適用背景的特殊性，導(dǎo)致實踐中相關(guān)案例十分稀少，加上之前學(xué)界對該罪的研究也不夠深入，所以，在考慮具體適用之前應(yīng)當(dāng)厘清該罪的構(gòu)成要件問題。同時，為準確打擊重大疫情期間相關(guān)犯罪行為，十分有必要對涉疫情期間所涉及的主要罪名的司法適用分歧進行明晰。此外，針對妨害傳染病防治罪在本次疫情適用中存在的問題，理應(yīng)予以反思，使其在今后防控重大疫情的過程中發(fā)揮應(yīng)有的作用。因此，本文重點就該罪的適用及完善展開探討和研究。

二、適用前提——妨害傳染病防治罪構(gòu)成要件再明晰

對構(gòu)成要件的理解是適用罪名的前提，對構(gòu)成要件理解的不同，必然會在一定程度上影響罪名的具體適用。因此，有必要對妨害傳染病防治罪中兩個具有爭議的構(gòu)成要件即“保護法益”以及“主觀罪過”進行探討。

（一）妨害傳染病防治罪保護法益之界定

刑法所保護的法益，是認定一個行為是否構(gòu)成犯罪的前提與關(guān)鍵。正所謂“皮之不存，毛將焉附”，如果缺少刑法所保護的法益，也就無犯罪可言。那么，妨害傳染病防治罪的保護法益究竟為何？到底保護的是單一法益還是復(fù)數(shù)法益？對此，學(xué)界存在不同的認識，如有學(xué)者認為該罪侵害的是公共衛(wèi)生管理制度中的傳染病防治管理制度。[2]亦有學(xué)者認為侵害的是復(fù)數(shù)法益，即主要法益是國家對傳染病防治的管理制度，次要法益是公共安全。[3]還有學(xué)者認為，所侵犯的是雙重法益，既包括國家預(yù)防、控制傳染病的管理活動，也包括廣大人民群眾的生命健康權(quán)利。[4]

本文傾向于本罪名所保護的法益是復(fù)數(shù)法益。判定一個罪名所保護的法益，需要結(jié)合的立法規(guī)定，國家的刑事立法往往體現(xiàn)了立法者所傾向保護的社會關(guān)系。對于該罪名而言，由于刑法將其規(guī)定在分則第六章“妨害社會管理秩序罪”下面的“危害公共衛(wèi)生罪”中，由此可以推知，本罪所侵害的直接法益為公共衛(wèi)生管理制度，也即傳染病防控管理秩序。同時，根據(jù)《刑法》第330 條之規(guī)定，本罪的成立還要求“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”。行為人對于《妨害傳染病防治法》所規(guī)定義務(wù)之違反，引起傳染病傳播或有傳播嚴重危險，在間接上侵害了公共衛(wèi)生安全，由此，可以確定該罪名間接保護的法益為公共衛(wèi)生安全。綜上，本罪名所保護的法益應(yīng)為復(fù)數(shù)法益，直接法益為傳染病防控管理秩序，間接法益是公共衛(wèi)生安全。

（二）妨害傳染病防治罪的主觀罪過辨析

主觀罪過往往反映了行為人對自己的行為及其危害社會的結(jié)果所持的心理態(tài)度，[5]對之進行明晰有利于系列問題的解決。一方面，它有利于我們更好地判斷犯罪的成立與否。一直以來，刑法學(xué)界都主張認定犯罪應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相統(tǒng)一原則，即不能青睞于一方而舍棄另一方，只有將兩者相結(jié)合才能得出更具合理性的結(jié)論。由此，即使客觀上實施了符合妨害傳染病防治罪構(gòu)成要件的行為，但只要主觀層面不充足或者不具備，就難以將此種行為認定為犯罪并進行處罰；另一方面，便于區(qū)分相關(guān)犯罪。如妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪具有一定聯(lián)結(jié)，如果能夠通過對主觀罪過的界定、明晰，來進一步厘清兩者之間的關(guān)系，不僅有助于理論的縱深發(fā)展，而且還能為司法實務(wù)避免不少麻煩。

關(guān)于妨害傳染病防治罪主觀罪過層面的爭議一直存在，對主觀罪過的界定不明，導(dǎo)致了司法實務(wù)中的諸多困惑。針對該罪的主觀罪過，目前學(xué)界主要存在兩種觀點：第一種認為本罪的主觀層面應(yīng)為過失，[6]這也是學(xué)界的通說觀點。其認為行為人對于違反《傳染病防治法》既可以是故意也可以是過失，但對于引起甲類傳染病傳播或有傳播的嚴重危險只能是過失。如馬克昌教授認為，本罪的罪過應(yīng)是過失，既可以是疏忽大意，也可以是過于自信。[7]持此種觀點的還有周光權(quán)教授，他認為行為人對引起甲類傳染病傳播或者傳播嚴重危險具有過失，但行為人對于違反傳染病防治法具有事實上的明知。[8]持此種觀點的學(xué)者對于該罪的主觀罪過的認定與交通肇事罪相似，即認為行為人對于前置法的違反具有故意或過失，但對于刑法上的侵害或侵害的危險往往只具有過失。與之相反，第二種觀點認為本罪的主觀罪過是故意。此種觀點最先是由張明楷教授提出，他認為“將本罪確定為過失犯罪，缺乏‘法律有規(guī)定’的前提，故本書認為本罪屬于故意犯罪”[9]。另外，黎宏教授也持類似觀點：“行為人明知自己的違反國家傳染病防治法規(guī)定的行為具有引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險而希望或者放任該種結(jié)果的發(fā)生。因此，從本罪的實行行為來看，多半是明知故犯。”[10]

針對上述分歧意見，雖然雙方觀點都具有一定合理性。但本文認為，將妨害傳染病防治罪的主觀罪過確定為過失更具合理性。雖然持該罪的主觀方面是故意的觀點已成為當(dāng)前學(xué)界的一種有力學(xué)說，但在此種觀點存在疑問時應(yīng)當(dāng)予以及時修正，轉(zhuǎn)而回歸主觀罪過為過失的立場更加合理、可行。具體而言：

首先，從《刑法》第330 條關(guān)于“妨害傳染病防治罪”的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成本罪以對前置法《傳染病防治法》的違反為前提，通常要求行為人對違反《傳染病防治法》具有主觀過錯，但這種主觀過錯并沒有嚴格限制，既可以是故意也可以是過失。當(dāng)然這里的故意和過失并非刑法評價意義層面的犯罪故意和犯罪過失，而是專指違反前置法所抱有的心理態(tài)度，也就意味著只是一般違法意義上的過錯。因此，此種前置法的過錯并不會影響行為在刑法意義上的罪過性質(zhì)。從此種意義上而言，該罪與交通肇事罪以及重大責(zé)任事故罪類似，雖然都是故意或者過失違反了前置法的規(guī)定，并造成了一定后果，但最終仍應(yīng)以過失犯罪論處。持故意說的學(xué)者在一定程度上可能混淆了前置法的過錯與刑法意義上過錯，進而導(dǎo)致只要行為人故意違反前置法，相應(yīng)地就認為行為人實施刑法層面的侵害或有侵害危險的行為也是持故意的心理態(tài)度。

其次，將本罪認定為過失犯罪并不會導(dǎo)致邏輯層面的不協(xié)調(diào)。一方面，雖然有學(xué)者認為，將本罪的罪過形式界定為過失，會導(dǎo)致與之相對應(yīng)的故意行為無法有效規(guī)制。[11]其基本邏輯是，基于過失心理實施的相關(guān)行為都成立犯罪，那么，根據(jù)入罪舉輕以明重的原理，與之對應(yīng)的故意實施的行為就更應(yīng)該作為犯罪處理。然而，若按照過失論支持者的理解，就會造成一種特殊現(xiàn)象，即在目前《刑法》中缺乏針對故意實施的妨害傳染病防治行為規(guī)制的情形下，對比其危險性更低的過失行為卻進行了刑法規(guī)制，由此也就導(dǎo)致了刑事立法的不協(xié)調(diào)。但此種觀點是否可取，本文認為是值得商榷的。首先，《解釋》第1 條明確規(guī)定：“故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，按照以危險方法危害公共安全罪處罰”。雖然刑法中并沒有直接規(guī)定妨害傳染病防治罪的主觀罪過為故意，但“兩高”的司法解釋正好彌補了這一缺憾，故意傳播傳染病的行為要承擔(dān)“以危險方法危害公共安全罪”的刑事責(zé)任。并不是如故意論者所言，對基于故意實施該行為的無相應(yīng)條文進行規(guī)制，也并不是意味著立法者忽略了對于故意實施該行為的情形而僅考慮了較輕的過失行為。另一方面，有學(xué)者表示，將該罪罪過認定為過失，“會導(dǎo)致本身欠缺可罰性的過失行為將因此得到擴張而作為犯罪論處”[12]。換言之，在行為人主觀上僅為過失的情形下，沒有必要處罰。因為通常而言，過失行為的發(fā)生大多情形下與行為人未盡到基本的注意義務(wù)緊密相關(guān)，是由于行為人日常生活中疏忽大意或者過于自信等心理所致，反映了行為人在生活中的隨意性、懈怠性。因此，對此類行為予以最為嚴厲的刑罰處罰，則明顯會擴大刑法的處罰范圍，導(dǎo)致將不應(yīng)由刑法規(guī)范進行評價的行為作為犯罪處理。此外，對于此類過失行為往往可以運用前置行政不法及其責(zé)任對之進行妥善處理時，此時就應(yīng)該保持刑法的謙抑性，克制動用刑法的沖動，而不是反其道而擴張適用刑法。面對此種質(zhì)疑，是否將本罪罪過形式認定為過失會導(dǎo)致將本不值得刑法處罰的過失行為作為犯罪論處，進而不當(dāng)擴大處罰范圍呢？本文認為，顯然不能作此理解。與交通肇事罪一樣，妨害傳染病防治罪也是違反前置法造成嚴重后果的犯罪，對其按照過失犯罪處理，并無不妥之處，相反，會更有利于對行為的規(guī)制。根據(jù)《刑法》第330 條以及《傳染病防治法》的規(guī)定可知，甲類傳染病目前只包括鼠疫與霍亂，其范圍十分狹窄，雖然在2020年1 月20 日國家衛(wèi)健委發(fā)布的1 號公告中將新型冠狀病毒肺炎劃入“適用甲類傳染病進行預(yù)防控制”的“乙類傳染病”，但仍然難以改變其適用對象范圍狹窄的命運。更何況此類傳染病往往具有傳染性強、對人身危險性大等特征?？梢?，甲類以及按照甲類管理的乙類傳染病往往對人們的身體健康、生命安全等具有嚴重威脅，將該罪的罪過形態(tài)確定為過失并不會導(dǎo)致將原本不應(yīng)由刑法調(diào)整的行為納入刑法調(diào)整范圍，相反，基于過失實施的此類行為具有法益的侵害或侵害的危險性，并且運用行政法等手段進行處理并不合適，也難以全面、充分評價行為人的行為，反而會在一定程度上縱容犯罪分子。

最后，從妨害傳染病防治罪刑期的設(shè)置來看，基本法定刑是三年以下，后果特別嚴重的，法定刑為三年以上七年以下。可以發(fā)現(xiàn)，該罪的法定刑與大多數(shù)過失犯罪的法定刑基本一致，然而和通常的故意犯罪的法定刑（三年以下；三年以上十年以下；十年以上或者無期徒刑）卻存在較大差異。當(dāng)然也許有人會反駁，認為此種刑期的設(shè)置難以作為其主觀罪過是故意或過失的區(qū)分線。雖然刑期的配置并不必然能夠反映行為人主觀罪過，但完全予以否認必然也是沒有道理的。因為如果本罪主觀上是故意，對于行為人故意傳播此類嚴重威脅人們身體、生命安全的行為，最高刑若只能判處七年有期徒刑，如此輕的刑罰配置無疑是難以讓人們接受的，更何況故意傳播傳染病的行為往往與危害公共安全罪中的放火、投毒的危害性并無二致。如果兩者的法定刑相差過大，則會在一定程度上對于罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則造成沖擊。綜上，將本罪的罪過形式確定為過失更能符合打擊犯罪的目的，也更有利于罪刑相均衡原則的實現(xiàn)。

三、妨害傳染病防治罪的具體適用

此次疫情中，妨害傳染病防治罪適用的難點在于與相關(guān)犯罪的區(qū)分，而其中爭議最大的莫過于以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的區(qū)分。前者規(guī)定在《刑法》第114 條和第115 條，保護的法益為“公共安全”；而后者則規(guī)定在《刑法》第330 條，法益為“傳染病防控管理秩序和公共衛(wèi)生安全”。一般而言，兩罪名之間難以有所交叉或者關(guān)聯(lián)，但由于我國刑法分則復(fù)雜化以及類型多樣化等特點，往往會導(dǎo)致競合等交織現(xiàn)象的出現(xiàn)，且有司法工作者對此表達了兩者如何界分、準確適用的疑慮。因而，結(jié)合此次疫情的特殊背景，有必要對兩者進行界分及闡明。

（一）妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪的區(qū)分

以危險方法危害公共安全罪是指采用與放火、決水等危險性相當(dāng)?shù)姆椒▽嵤┪：舶踩男袨?，在對象層面具有危害不特定或多?shù)人人身或者財產(chǎn)安全的特征，[13]該罪也是刑法分則中較為嚴重的一類犯罪。

針對以危險方法危害公共安全罪，《解釋》和《意見》基本上遵循了同一立場，只是《意見》規(guī)定的更為詳細、具體，更為明確地規(guī)定了在兩種情形下可構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。具體而言，這兩種情形規(guī)定了兩類特定主體，第一種情形的主體是“已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人或者病原攜帶者”；第二種情形的主體是“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人”。行為方面，也分別對應(yīng)兩種情形，第一種情形對應(yīng)的是拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療并進入公共場所或者公共交通工具；第二種情形是拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的，可見，此種情形下還需要造成一定的危害結(jié)果。那么，需要討論的是，以上兩類主體是否只要實施了對應(yīng)情形（當(dāng)然，在行為人實施第二種情形時還需要造成新型冠狀病毒傳播的結(jié)果）就構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪呢？即是否不用考慮行為人主觀上是故意還是過失，而一律以該罪論處？對此，主客觀相一致原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀允?，不能單純根?jù)行為人客觀上實施了導(dǎo)致傳染病傳播的行為就予以刑罰處罰，對其主觀罪過也應(yīng)當(dāng)予以充分考慮。如前所述，妨害傳染病防治罪的主觀罪過為過失，而以危險方法危害公共安全罪在主觀層面表現(xiàn)為故意。明確了這一點，在司法實踐中，也就相對容易把握這兩者間的差異了。具體而言，即使行為人實施的客觀行為滿足了上述任一情形，但如果其并不知道自己是新型冠狀病毒感染肺炎病人、攜帶者或者新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人就不能直接以以危險方法危害公共安全罪論處，倘若行為人主觀方面有過失，則以妨害傳染病防治罪進行處罰；與之相反，在行為人明知自己是新型冠狀病毒感染肺炎病人、攜帶者或者新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人，客觀行為也的確危害了公共安全，且對造成傳染病傳播后果持故意或者放任心理，才能以以危險方法危害公共安全罪論處。當(dāng)然，由于以危險方法危害公共安全罪作為刑法中懲罰較為嚴重的一個罪名，法定刑最高可以達到死刑，這就要求在對該罪進行認定時需嚴格把握，不僅要考慮所侵害的法益具有公共安全的特質(zhì)，而且還要求根據(jù)體系解釋原理以及同類解釋規(guī)則，所實施的“其他危險方法”要與放火、決水、爆炸等行為具有相當(dāng)性。雖然在防疫背景下，需要對一些妨害疫情的行為予以嚴厲打擊，但在適用以危險方法危害公共安全罪時仍應(yīng)堅守理性，克制擴大處罰范圍的沖動，堅持謹慎適用的原則，從而避免將不相當(dāng)行為以該罪論處。在司法實踐中，也經(jīng)常出現(xiàn)對該罪適用把握不準的情形，往往因為沒有其他罪名規(guī)制，只要行為具有危害公共安全的性質(zhì)，便利用危害公共安全罪中的“以其他危險方法”將相關(guān)行為入罪，從而導(dǎo)致不僅不當(dāng)擴大該罪的處罰范圍，而且也對刑法中的罪刑法定原則造成了沖擊。

總而言之，司法實踐中應(yīng)當(dāng)通過主觀罪過來牢牢把握兩者的差異。而且，應(yīng)當(dāng)注意到在一些情形下，行為人拒絕隔離治療或者隔離期未滿進入公共場所或公共交通工具等導(dǎo)致傳染病傳播的，此種結(jié)果的出現(xiàn)并不是行為人希望或者放任的，而是基于輕信自己能夠避免。同樣，不能因為行為人去過疫情發(fā)生區(qū)域再進入公共場所就徑直以以危險方法危害公共安全罪論處。因為此種情形下行為人與危害公共安全的實行行為仍然具有一定差異，而且行為人對于自身是否感染往往并非明知。那么，針對上述情形，在查明行為人對危險的發(fā)生僅具有過失的情形下，就應(yīng)當(dāng)按照妨害傳染病防治罪予以處罰，而不能盲目運用“口袋罪”——以危險方法危害公共安全罪來定罪量刑。因此，只有客觀與主觀相結(jié)合，同時重視兩者在主觀層面的內(nèi)在差異性，方能準確對兩罪進行司法適用。

（二）妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪的關(guān)系厘清

《意見》第二節(jié)第1 款規(guī)定：“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！睆摹兑庖姟繁硎鰜砜?，其并沒有區(qū)分導(dǎo)致新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險在主觀層面是故意還是過失，而是一律按照妨害傳染病防治罪處罰。本文注意到在2003 年發(fā)布的《解釋》第1 條第2 款中規(guī)定：“患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴重，危害公共安全的，按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?！笨梢?，兩者在處理過失犯罪方面的意見并不一致。出現(xiàn)分歧的原因，無疑是因為此種情形下妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪在客觀方面以及主觀方面都極為相似。那么，對拒不執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的防控措施，過失導(dǎo)致病毒傳播或者傳播嚴重危險的，究竟適用何種罪名來處理更為合適？妥善的辦法就是厘清這兩個罪名之間的關(guān)系。

根據(jù)兩法條之間的關(guān)系，存在不同觀點：一種觀點認為，兩法條之間屬于包容關(guān)系的法條競合，根據(jù)法條競合的處理原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法條，即以妨害傳染病防治罪處理；另一種觀點認為，兩罪名之間是屬于交叉關(guān)系的法條競合。根據(jù)張明楷教授的觀點，對于交叉關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照想象競合的原則處理，在無特別規(guī)定的情況下，擇一重處罰。[14]

本文認為，兩者屬于交叉關(guān)系的想象競合，兩者發(fā)生競合時，基于疫情防控背景的特殊性，按照妨害傳染病防治罪處理更為合理。理由如下：第一，雖然兩者同屬過失犯罪，但兩者的法益卻并不完全相同。如上所述，妨害傳染病防治罪的保護法益主要為“傳染病防控管理秩序”，而后者的保護法益為“公共安全”。當(dāng)然，在疫情防控期間，妨害傳染病防治罪也可能會造成對公共安全的威脅，由此導(dǎo)致了兩者的競合。但不能認為凡是符合妨害傳染病防治罪的，就一定符合過失以危險方法危害公共安全罪，兩者并非猶如合同詐騙罪與普通詐騙罪之間的包容關(guān)系。第二，從兩者的法定刑來看，基本法定刑都是三年以下，加重法定刑為三年至七年。由此可見，兩者的法定刑層面大體一致。按照想象競合的原則需要從一重處罰，由于兩者法定刑相同，原則上適用任何一個罪名都能使得犯罪行為受到應(yīng)有的懲罰。但考慮到妨害傳染病防治罪的適用情形往往是疫情防控這一特殊時期，而過失以危險方法危害公共安全罪的適用情形并沒有嚴格限制。因此，基于妨害傳染病防治罪適用的特殊性，優(yōu)先適用該罪名必然更符合司法實踐，也更能體現(xiàn)疫情防控時期的本質(zhì)特征。正如有學(xué)者所言，“兩罪競合且法定刑相同，從技術(shù)角度來說，認定妨害傳染病防治罪更高效、穩(wěn)妥?！盵15]

四、妨害傳染病防治罪立法的完善建議

在本次疫情中，雖然妨害傳染病防治罪的適用為有效打擊、懲治妨害疫情防控的行為起到了較為重要的作用，但由于立法的局限性，在應(yīng)對本次新型冠狀病毒肺炎疫情中出現(xiàn)了一些問題。而且，作為典型的法定犯，其也未能做到與前置法的良好銜接。[16]具體而言：

其一，刑法規(guī)定妨害傳染病防治罪中包含的“傳染病”僅限于甲類（鼠疫、霍亂），而本次的新型冠狀病毒肺炎屬于“采取甲類傳染病防控措施的乙類傳染病”，并非嚴格意義上的甲類傳染病。雖然在2003 年“非典”之后為了激活妨害傳染病防治罪的適用，最高人民檢察院和公安部的立案標準將甲類傳染病擴大解釋為“甲類以及按照甲類管理的傳染病”，但此種擴大解釋的合理性是存疑的，因為“采取甲類傳染病防控措施的乙類傳染病”畢竟不等于甲類傳染病，將妨害“采取甲類傳染病防控措施的乙類傳染病”的行為作為妨害傳染病防治罪處理，存在著是否符合罪刑法定原則的質(zhì)疑。

其二，追本溯源可知，妨害傳染病防治罪在1979 年刑法中并沒有規(guī)定，只到1997 年刑法修訂時才增加了該罪名。而1997 年刑法對于該罪的規(guī)定主要是參照了1989 年頒行的《傳染病防治法》第35 條。然而，隨著2003 年非典的爆發(fā)以及應(yīng)對重大疫情的需要，原來的《傳染病防治法》分別在2004年以及2013 年進行了兩次大的修改。修改后的《傳染病防治法》的法條不僅在數(shù)量上有了較大的增加（從原來的41 個條文增加到現(xiàn)在的80 個條文），而且在內(nèi)容上也有了明顯的變化，如對原來的條文進行了細化、廢止，同時還新增了諸多新的妨害傳染病防治的行為。然而，十分遺憾的是，現(xiàn)行《刑法》中的妨害傳染病防治罪并沒有與時俱進，忽視了前置法《傳染病防治法》的修改以及社會應(yīng)對新型妨害傳染病防治行為的需要。因此，現(xiàn)行《刑法》中有關(guān)妨害傳染病防治罪的規(guī)定已經(jīng)顯得難以滿足社會的現(xiàn)實需求，也難以起到有效保障人們的生命安全、身體健康以及維護正常的傳染病防治管理秩序的作用。故而，亟待對妨害傳染病防治罪的相關(guān)規(guī)定予以修改完善。

（一）將“采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病”納入妨害傳染病防治罪的適用范圍

應(yīng)當(dāng)肯定《刑法》第330 條妨害傳染病防治罪適用范圍的確過于狹窄，納入采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病具有合理性。一方面，隨著科學(xué)技術(shù)的進步以及醫(yī)療衛(wèi)生的發(fā)展，可以肯定傳統(tǒng)的甲類傳染病在現(xiàn)代社會再次發(fā)生的幾率十分小。而且，從本次應(yīng)對新冠疫情的實踐來看，乙類傳染病的傳播途徑、傳播速度、危害程度等并不亞于甲類傳染病，反而從出現(xiàn)的可能性層面而言比目前《刑法》中所規(guī)定的甲類傳染病更大。另一方面，從當(dāng)前刑法的具體規(guī)定來看，無論從何種角度進行解釋都只能包含屬于《傳染病防治法》規(guī)定的甲類傳染病，而按照甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病是不可能含括在其中的，若強行將其納入則必然與罪刑法定原則相抵牾。鑒于此，本文建議修改《刑法》第330 條中有關(guān)傳染病范圍的規(guī)定，將原來條文中單一的甲類傳染病擴大至按照甲類傳染病預(yù)防和控制的乙類傳染病。具體而言，可將原條款中的“甲類傳染病”修改為“甲類傳染病和采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病”。如此，方能更好地體現(xiàn)罪刑法定的基本原則。同時，也有利于實現(xiàn)《刑法》與《傳染病防治法》兩者間的有效銜接和協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

（二）刪除“妨害傳染病防治罪”條款中的罪狀內(nèi)容，使其更符合規(guī)制需要

目前，《刑法》第330 條第1 款規(guī)定了四種妨害傳染病防治的行為。①《刑法》第330 條第1 款規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，可以處以罰款；有造成傳染病流行危險的，由衛(wèi)生行政部門報請同級政府采取強制措施：（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準的；（二）拒絕按照衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進行消毒處理的；（三）準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；（四）拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照本法提出的其他預(yù)防、控制措施的?！边@四種行為源于1989 年《傳染病防治法》第35 條。正如上文所言，經(jīng)過2004 年、2013 年兩次對《傳染病防治法》的修改，當(dāng)前的《傳染病防治法》已經(jīng)有了極大的變化。尤其是在2004 年修改該法時，對1989 年頒行的《傳染病防治法》第35 條做了較大修改，其行為由原來的1 個條文變?yōu)榱? 個條文，即《傳染病防治法》第66 條、69 條、70 條、73 條及74 條；在行為類型方面，納入了更多的妨害傳染病防治的行為，使對行為的規(guī)制更為細致、內(nèi)容涵蓋范圍更加廣泛、條文設(shè)計更為科學(xué)。但由于《刑法》在歷次修正的過程中，對于該問題沒有予以足夠重視，并沒有與前置法《傳染病防治法》及時同步，導(dǎo)致當(dāng)前《刑法》與《傳染病防治法》在妨害傳染病行為規(guī)制上有所脫節(jié)。

因此，本文認為，對《刑法》第330 條妨害傳染病防治罪的具體條款進行修改具有必要性。具體而言，刪除《刑法》第330 條第1 款中的罪狀內(nèi)容，采用空白罪狀的方式予以規(guī)定。理由有二：一方面，該條規(guī)定的行為類型本身在現(xiàn)代社會中也是十分少見的，如第一種情形的供水單位的刑事責(zé)任。而真正在實踐中適用較多的是第四項兜底規(guī)定，但第四項規(guī)定作為該條的兜底條款，范圍又過于寬泛?？梢姡瑥臈l款本身規(guī)定的行為內(nèi)容來看，略顯過時且欠缺合理性。另一方面，從《刑法》與前置法《傳染病防治法》之間的關(guān)系而言，作出修改有利于更好地銜接。如前文所言，《傳染病防治法》規(guī)定的行為類型遠遠多于妨害傳染病防治罪條款中的行為類型，這也就造成目前大量《傳染病防治法》規(guī)定的妨害傳染病防治且危害性也達到了犯罪程度的行為，根據(jù)當(dāng)前的《刑法》條款卻無法進行處理的現(xiàn)狀。而正如有學(xué)者所言，“妨害傳染病防治罪作為典型的行政犯，刑法的規(guī)定必須要依賴于行政法律法規(guī)”。[17]為了與前置法不相脫節(jié)，便有必要對《傳染病防治法》中規(guī)定的應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為予以回應(yīng)。但刑法具有穩(wěn)定性的特征，而社會變化又是難以預(yù)料的，如果對傳染病防治法中的所有應(yīng)當(dāng)作為犯罪的情形統(tǒng)統(tǒng)都在刑法中予以規(guī)定，不僅會造成對刑法體系性的破壞，而且會帶來“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的弊端，難以有效應(yīng)對日后的新情況。

綜上所述，為了避免對刑法體系的破壞，以及更好地實現(xiàn)與前置法之間的銜接，采用空白罪狀的方式進行規(guī)定就顯得十分必要。對于條款的具體設(shè)計，本文建議將《刑法》第330 條第1 款修改為：“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類傳染病、采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”。同時，對該條第3 款也應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整，即“甲類傳染病、采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病的范圍，依照《傳染病防治法》和國務(wù)院相關(guān)規(guī)定確定”。