龍婭妮

(中南大學(xué) 法學(xué)院， 長(zhǎng)沙 410012)

信息技術(shù)的發(fā)展，擴(kuò)及到了合同領(lǐng)域。深圳法大大網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(下文簡(jiǎn)稱“法大大”)、上上簽電子簽約云平臺(tái)(下文簡(jiǎn)稱“上上簽”)、e簽寶電子簽名企業(yè)(下文簡(jiǎn)稱“e簽寶”)等眾多電子簽名平臺(tái)的出現(xiàn)，為電子勞動(dòng)合同的快速發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。公司規(guī)模大、員工人數(shù)多、異地辦公的企業(yè)，開始探索高效便捷的電子勞動(dòng)合同。以法大大為例，其客戶及合作伙伴，包括騰訊、微軟、字節(jié)跳動(dòng)等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，保利地產(chǎn)、中國(guó)電信以及格力等傳統(tǒng)老牌企業(yè)。電子簽名平臺(tái)及用戶使用的增多，進(jìn)一步推動(dòng)電子勞動(dòng)合同的新發(fā)展。《勞動(dòng)合同法》第10條及《中華人民共和國(guó)民法典》(下文簡(jiǎn)稱“民法典”)在“合同編”下第469條規(guī)定，電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等數(shù)據(jù)電文方式視為書面形式?！度肆Y源社會(huì)保障部辦公廳關(guān)于訂立電子勞動(dòng)合同有關(guān)問題的函(人社廳函〔2020〕33號(hào) )》(下文簡(jiǎn)稱“人社廳2020年第33號(hào)函”)，對(duì)北京市人社局《關(guān)于在疫情防控期間開展勞動(dòng)合同管理電子化工作的請(qǐng)示》答復(fù)，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以采用電子勞動(dòng)合同，電子勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)符合電子簽名法的規(guī)定。勞動(dòng)合同關(guān)系到勞動(dòng)者的權(quán)益，電子勞動(dòng)合同的出現(xiàn)，需要協(xié)調(diào)做好各項(xiàng)法律保障，為適用電子勞動(dòng)合同和保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益提供基礎(chǔ)。

1 電子勞動(dòng)合同發(fā)展的背景

1.1 電子勞動(dòng)合同獲得政策支持

2020年2月11日，國(guó)務(wù)院聯(lián)防聯(lián)辦機(jī)制召開新聞發(fā)布會(huì)，人力資源社會(huì)保障部就業(yè)促進(jìn)司司長(zhǎng)張瑩在會(huì)上指出，對(duì)高校畢業(yè)生優(yōu)化服務(wù)，鼓勵(lì)網(wǎng)上面試、網(wǎng)上簽約、網(wǎng)上報(bào)到。這是人社部采取的，針對(duì)疫情的靈活就業(yè)舉措。

《人社廳2020年第33號(hào)函》答復(fù)，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以采用電子形式訂立書面勞動(dòng)合同。這也是政府首次對(duì)電子勞動(dòng)合同做出正面回應(yīng)。

據(jù)2020年4月22日新聞報(bào)道，北京將推廣使用電子勞動(dòng)合同，搭建全市統(tǒng)一的電子勞動(dòng)合同管理平臺(tái)。[1]北京是首個(gè)表明將推動(dòng)電子勞動(dòng)合同實(shí)施的。4月27日開始實(shí)施的《關(guān)于審理新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題的解答》，再次明確了電子勞動(dòng)合同是書面勞動(dòng)合同。9月22日，北京市人社局公布公告，《關(guān)于推進(jìn)電子勞動(dòng)合同相關(guān)工作的實(shí)施意見(征求意見稿)》公開向社會(huì)征集意見。

疫情期間，電子勞動(dòng)合同成為政府促進(jìn)就業(yè)的靈活手段。也正借此時(shí)機(jī)，使電子勞動(dòng)合同獲得了“官方認(rèn)可”。電子勞動(dòng)合同的被認(rèn)同，與它的特有優(yōu)勢(shì)分不開。

1.2 電子勞動(dòng)合同具有突出優(yōu)勢(shì)

傳統(tǒng)的書面勞動(dòng)合同主要指紙質(zhì)合同。電子勞動(dòng)合同采取無紙化方式，以電子數(shù)據(jù)為載體，與傳統(tǒng)書面勞動(dòng)合同相比，具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。

1.2.1 優(yōu)化合同訂立流程

傳統(tǒng)書面勞動(dòng)合同的訂立，需要經(jīng)過制作、打印、遞交、簽字或蓋章等一系列流程。電子勞動(dòng)合同以電子數(shù)據(jù)為載體，省去了合同的打印和合同線下傳遞，簡(jiǎn)化了合同訂立的機(jī)械步驟。勞動(dòng)者可以隨時(shí)查看并簽訂合同。數(shù)據(jù)顯示，電子勞動(dòng)合同幫助企業(yè)節(jié)省近8成的時(shí)間成本。[2]在合同訂立中，電子勞動(dòng)合同可以優(yōu)化流程、提高效率，具有傳統(tǒng)紙質(zhì)勞動(dòng)合同不具有的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。

1.2.2 便捷企業(yè)內(nèi)部管理

勞動(dòng)合同在簽訂之后，還有一系列的使用。此前，用人單位采用紙質(zhì)存檔、人工管理的傳統(tǒng)方式，程序繁瑣，工作量大。尤其對(duì)于勞動(dòng)密集型企業(yè)，員工人數(shù)多，業(yè)務(wù)范圍廣，用工場(chǎng)所分散，紙質(zhì)勞動(dòng)合同的簽訂及管理，費(fèi)時(shí)費(fèi)力。

電子勞動(dòng)合同簽訂后，用人單位只需要利用電子數(shù)據(jù)進(jìn)行分類收集，便可將各類合同歸檔保存。這樣一來，既不需要大量的紙質(zhì)存檔，也不需要復(fù)雜的重復(fù)尋找，電子勞動(dòng)合同的保存及使用都更加便捷、高效。

1.2.3 減少企業(yè)管理成本

傳統(tǒng)的紙質(zhì)勞動(dòng)合同的使用，需要打印機(jī)及紙張等辦公文具，同時(shí)也需要特定的存儲(chǔ)空間，如檔案室，文件存放辦公室等。尤其對(duì)于租金昂貴的寫字樓區(qū)域，企業(yè)所要負(fù)擔(dān)的存放空間成本更是高昂。除此之外，單位需要付出一定的專人管理勞動(dòng)合同的人力成本。而電子勞動(dòng)合同采取無紙化方式，不受時(shí)空限制，幫助企業(yè)降低七成經(jīng)濟(jì)成本，大大降低了合同簽署的經(jīng)濟(jì)成本。[2]

1.2.4 降低可能引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)

紙質(zhì)勞動(dòng)合同在訂立過程中，可能會(huì)存在合同文本有誤、簽名或蓋章不符合要求等情況，此時(shí)需要重啟整個(gè)流程，增加了合同訂立不成功的風(fēng)險(xiǎn)。電子勞動(dòng)合同以電子數(shù)據(jù)為載體，能夠及時(shí)修正合同瑕疵，重新啟動(dòng)簽約程序，勞動(dòng)者可隨時(shí)進(jìn)行線上簽字確認(rèn)，降低了合同訂立不成功的風(fēng)險(xiǎn)。

此外，對(duì)于用人單位而言，紙質(zhì)勞動(dòng)合同也可能出現(xiàn)非勞動(dòng)者本人簽字、勞動(dòng)合同遺失或被盜等問題。如果出現(xiàn)上述情況，勞動(dòng)者以用人單位未依法訂立書面勞動(dòng)合同為由，要求支付二倍工資，用人單位就需要承擔(dān)由此帶來的不利后果。而電子勞動(dòng)合同以電子數(shù)據(jù)為載體，進(jìn)行存儲(chǔ)管理，大大降低了出現(xiàn)這些風(fēng)險(xiǎn)的概率，為用人單位提供了更有力的保障，也獲得了用人單位的青睞。

2 電子勞動(dòng)合同實(shí)施中的困境

電子勞動(dòng)合同在實(shí)踐中獲得了一定的發(fā)展。但目前僅有《人社廳2020年第33號(hào)函》對(duì)此給予了正面回應(yīng)。通過裁判文書網(wǎng)檢索電子勞動(dòng)合同相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)電子勞動(dòng)合同在實(shí)施中存在諸多問題。

2.1 適用前提沒有統(tǒng)一

《人社廳2020年第33號(hào)函》明確指出，簽訂電子勞動(dòng)合同，需要用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商一致。用人單位和勞動(dòng)者雙方達(dá)成一致意見，是電子勞動(dòng)合同簽訂的前提和基礎(chǔ)。在馮實(shí)與杭州綠宇物業(yè)管理有限公司上虞分公司經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金糾紛案中，上虞區(qū)人民法院認(rèn)為，勞動(dòng)者僅以不同意簽訂電子勞動(dòng)合同為由，拒絕與公司簽訂勞動(dòng)合同，未能續(xù)訂勞動(dòng)合同的原因在勞動(dòng)者，不支持勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的主張。由此可見，上虞區(qū)人民法院認(rèn)為，用人單位使用電子勞動(dòng)合同，無須征得勞動(dòng)者的同意，勞動(dòng)合同簽訂的具體方式由用人單位來決定，勞動(dòng)者對(duì)勞動(dòng)合同簽訂的具體形式并無選擇權(quán)。這種觀點(diǎn)下，若是勞動(dòng)者不能或不會(huì)使用電子勞動(dòng)合同，也無法提出異議。若是因此未能完成電子勞動(dòng)合同的簽訂，勞動(dòng)者需要承擔(dān)相應(yīng)不利后果。

用人單位作為簽訂電子勞動(dòng)合同主動(dòng)方及強(qiáng)勢(shì)地位方，對(duì)使用電子勞動(dòng)合同不存在障礙，但勞動(dòng)者卻可能面臨不會(huì)運(yùn)用智能電子方式訂立合同，及因沒有智能工具等經(jīng)濟(jì)原因不能簽訂電子勞動(dòng)合同的困難。如此一來，勞動(dòng)者為電子勞動(dòng)合同的訂立，需要負(fù)擔(dān)更高的要求和更大的風(fēng)險(xiǎn)。這不僅有違雙方權(quán)利義務(wù)對(duì)等，也與《人社廳2020年第33號(hào)函》的規(guī)定不符。

此外，依《2020年第33號(hào)函》規(guī)定，用人單位需要與勞動(dòng)者協(xié)商一致，選擇使用電子勞動(dòng)合同。在用人單位和勞動(dòng)者遵守協(xié)商一致的前提時(shí)，這個(gè)協(xié)商一致的過程應(yīng)如何進(jìn)行，如何明確表現(xiàn)雙方同意？確定使用電子勞動(dòng)合同的協(xié)商一致過程，是依然通過線上方式確認(rèn)，還是以線下方式協(xié)商。協(xié)商不成時(shí)，如何及時(shí)補(bǔ)救。如果最終未能簽訂書面勞動(dòng)合同，由此產(chǎn)生的不利后果由誰負(fù)擔(dān)。

2.2 安全性存疑

《人社廳2020年第33號(hào)函》明確規(guī)定，電子勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)使用符合電子簽名法等法律法規(guī)規(guī)定的，可視為書面形式的數(shù)據(jù)電文和可靠的電子簽名?！峨娮雍灻ā返?3條，對(duì)電子簽名的具體要求做出了明確規(guī)定，要求電子簽名具有安全性，保證電子數(shù)據(jù)的原始性和真實(shí)性，不被篡改。

經(jīng)裁判文書網(wǎng)檢索，電子勞動(dòng)合同在實(shí)踐中也出現(xiàn)過糾紛。主要包括微信等電子數(shù)據(jù)不能證明雙方所達(dá)成的“結(jié)果”①、通過電子郵件簽訂的電子勞動(dòng)合同沒有雙方簽字或蓋章②以及電子勞動(dòng)合同的內(nèi)容不一致等問題。在盧啟伍與自發(fā)汽車公司案及湖南諾克樓宇公司與馬承希案中，出現(xiàn)兩份電子勞動(dòng)合同不一致，或電子勞動(dòng)合同與復(fù)印件不一致的事實(shí)，電子勞動(dòng)合同的原始性和真實(shí)性受到質(zhì)疑。山東青島、上海楊浦區(qū)勞動(dòng)仲裁院相關(guān)人員都表示，電子勞動(dòng)合同的存證效力是仲裁關(guān)注的重點(diǎn)。[3]

電子勞動(dòng)合同以電子數(shù)據(jù)為載體，電子數(shù)據(jù)的安全性是關(guān)鍵，也最易引發(fā)質(zhì)疑。法大大、上上簽和e簽寶等主流電子合同服務(wù)平臺(tái)，都獲得了包括DJCP等級(jí)三保及可信云認(rèn)證等資質(zhì)，做到用戶身份安全、數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全及運(yùn)維安全。

電子合同服務(wù)商采取各項(xiàng)技術(shù)，聲稱對(duì)合同安全性做到保障，但仍無法保證不會(huì)出現(xiàn)信息泄露或信息被修改的情形。2018年，F(xiàn)acebook就出現(xiàn)數(shù)據(jù)泄露事件。據(jù)有關(guān)研究統(tǒng)計(jì)，2019年從公開渠道統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)泄露事件共有43件，包括我們熟悉的智聯(lián)招聘、豐田汽車及Zynga2.18 億游戲玩家數(shù)據(jù)泄露等，泄露原因包括網(wǎng)站本身技術(shù)原因、黑客竊取以及內(nèi)部人員泄密等，涉及到科技、金融、政府以及醫(yī)療等各行業(yè)，范圍波及美國(guó)、澳大利亞、印度及中國(guó)等各國(guó)。[4]在我國(guó)，也出現(xiàn)員工主張電子郵箱被盜用，盜用者冒名與用人單位訂立勞動(dòng)合同的糾紛③。 安全性是電子勞動(dòng)合同的基石，如果缺乏安全性，電子勞動(dòng)合同的運(yùn)用將缺乏客觀性基礎(chǔ)。

此外，采用電子勞動(dòng)合同形式，用人單位在與勞動(dòng)者發(fā)生糾紛，對(duì)電子勞動(dòng)合同的真實(shí)性產(chǎn)生質(zhì)疑時(shí)，應(yīng)如何采納電子證據(jù)，如何分配舉證責(zé)任，仍是有待衡量。

2.3 行政機(jī)關(guān)的保障和監(jiān)管作用不足

電子勞動(dòng)合同新獲“官方認(rèn)證”，是電子勞動(dòng)合同的利好，但是仍有諸多事宜尚未成型。首先，電子勞動(dòng)合同的管理形式，沒有統(tǒng)一科學(xué)的規(guī)劃。目前的電子勞動(dòng)合同實(shí)踐，包括電子郵件及電子數(shù)據(jù)等多種形式。電子數(shù)據(jù)形式既有法大大、上上簽、e簽寶等專業(yè)的電子合同服務(wù)提供者，也有一些大企業(yè)獨(dú)立開展電子合同板塊，為本公司服務(wù)。如海爾集團(tuán)與青島市人社局共同創(chuàng)辦海企通平臺(tái)，采取電子勞動(dòng)合同和政企互聯(lián)模式，為上千家小微企業(yè)提供服務(wù)。[5]電子勞動(dòng)合同的具體形式，可以是企業(yè)自行探索、運(yùn)用，也可借助第三方力量。為了電子勞動(dòng)合同的科學(xué)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，如何規(guī)范電子勞動(dòng)合同的形態(tài)，是否需要構(gòu)建行政區(qū)劃內(nèi)的統(tǒng)一管理平臺(tái)等，為電子勞動(dòng)合同的持續(xù)性發(fā)展提供保障，需要行政機(jī)關(guān)有所作為。

其次，行政機(jī)關(guān)在電子勞動(dòng)合同使用中參與過少。電子勞動(dòng)合同作為一種新形式，尤其需要密切關(guān)注有關(guān)規(guī)定是否落到實(shí)處?！度松鐝d2020年第33號(hào)函》要求電子勞動(dòng)合同必須協(xié)商一致使用，且必須符合電子簽名法等相關(guān)規(guī)定。實(shí)踐中，用人單位在合同訂立過程中處于優(yōu)勢(shì)地位，勞動(dòng)者對(duì)電子勞動(dòng)合同的選擇并沒有話語權(quán)，勞動(dòng)者的意愿很大可能受到忽視，勞動(dòng)者的權(quán)益被侵害。電子數(shù)據(jù)的安全性需要得到保障，對(duì)電子合同服務(wù)提供商和用人單位進(jìn)行規(guī)范，以盡可能減少技術(shù)問題的發(fā)生，是行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極作為的。現(xiàn)階段，行政機(jī)關(guān)在電子合同使用中沒有積極主動(dòng)地參與，電子勞動(dòng)合同缺乏保障和監(jiān)管基礎(chǔ)。

3 電子勞動(dòng)合同實(shí)施規(guī)則的構(gòu)建

3.1 貫徹執(zhí)行合同簽訂前的協(xié)商過程

3.1.1 協(xié)商一致是法定前提

電子勞動(dòng)合同是否符合勞動(dòng)合同書面化的要求，此前存在質(zhì)疑和爭(zhēng)論?，F(xiàn)諸多法院也逐漸認(rèn)可電子勞動(dòng)合同是書面勞動(dòng)合同，《人社廳2020年第33號(hào)函》是行政機(jī)關(guān)首次做出的正面回應(yīng)。

《民法典》第469條第一款也規(guī)定，訂立合同可以采用書面、口頭及其他形式。該條表達(dá)了合同形式自由原則，即當(dāng)事人可以采取任何形式訂立合同，但是法律另有規(guī)定的除外。在法律有特別規(guī)定的情況下，采用法律規(guī)定的特定形式，如文中所討論的勞動(dòng)合同，依《勞動(dòng)法》第19條、《勞動(dòng)合同法》第10條規(guī)定，必須采用書面形式。該條第二款、第三款分別規(guī)定了書面形式的具體內(nèi)容，既包括合同書、信件、電報(bào)、電傳、傳真等形式，也包括視為書面形式的電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式。此處與原《合同法》第11條的規(guī)定相比有所變化，它將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件與電報(bào)、電傳、傳真等區(qū)分開，后者本身就是書面形式，而電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件則強(qiáng)制視為書面形式。據(jù)此理解，以電子數(shù)據(jù)及電子郵件方式訂立的勞動(dòng)合同，符合書面勞動(dòng)合同的形式要求。

從另一角度看，《民法典》第469條明確了電子合同的地位，規(guī)定了電子合同的特點(diǎn)，即有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可以隨時(shí)調(diào)取查用。我們可以將電子合同大致分為兩類，一類是新興的電子商務(wù)合同，另一類是轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)電文形式的傳統(tǒng)合同，即將傳統(tǒng)的紙質(zhì)合同文本轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)電文形式，合同的內(nèi)容并未發(fā)生變化，本質(zhì)也未改變，電子勞動(dòng)合同便是此處的第二類。勞動(dòng)合同的紙質(zhì)文本，或者電子文本，都需要載有勞動(dòng)合同的必備條款，電子數(shù)據(jù)形式只是改變了文本載體。電子勞動(dòng)合同屬于電子合同的一種，也在《民法典》中獲得了地位確認(rèn)。

其中w是法向量，b是位移Vapnik提出了求解樣本空間任意點(diǎn)x到超平面(w,b)最小距離方法，即解決問題：

合同的書面形式包括合同書和數(shù)據(jù)電文等多種形式，電子勞動(dòng)合同是書面勞動(dòng)合同的一種形式。根據(jù)合同形式自由原則，從文義看，勞動(dòng)者有權(quán)選擇具體的哪一種書面形式，可以選擇合同書、信件等，也可以選擇電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件方式，尊重當(dāng)事人的意思自治。從法益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)性出發(fā)，電子勞動(dòng)合同關(guān)系到勞動(dòng)者權(quán)益，具有特殊現(xiàn)實(shí)意義，《人社廳2020年第33號(hào)函》明確規(guī)定，雙方協(xié)商一致，選擇使用電子勞動(dòng)合同，故在電子勞動(dòng)合同的使用中，應(yīng)嚴(yán)格遵守協(xié)商一致的程序要求。從規(guī)則的適用過程看，電子勞動(dòng)合同是書面勞動(dòng)合同的另一種，電子勞動(dòng)合同的使用應(yīng)該有一個(gè)過渡期，由雙方當(dāng)事人自主協(xié)商，自愿采用，而且必須是雙方真實(shí)的意思表示。

3.1.2 協(xié)商不成時(shí)的勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)

電子勞動(dòng)合同，以雙方協(xié)商一致為前提。用人單位一般是電子勞動(dòng)合同適用的發(fā)起方，協(xié)商的過程主要便是取得勞動(dòng)者的同意。在達(dá)不成一致意見時(shí)，需注重勞動(dòng)者權(quán)益的保障和救濟(jì)。

首先，要保護(hù)勞動(dòng)者的自由選擇權(quán)，給予勞動(dòng)者選擇的機(jī)會(huì)。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商的方式，沒有統(tǒng)一規(guī)定?？梢圆扇〖堎|(zhì)形式，在電子勞動(dòng)合同簽訂前，勞動(dòng)者在紙質(zhì)版電子勞動(dòng)合同使用確認(rèn)書上簽字或蓋章。也可在電子勞動(dòng)合同簽訂時(shí)，由勞動(dòng)者直接在電子數(shù)據(jù)上，進(jìn)行電子勞動(dòng)合同使用確認(rèn)書的選擇，如果同意，則繼續(xù)電子勞動(dòng)合同的訂立，否則則完成協(xié)商過程。在電子勞動(dòng)合同簽訂時(shí)進(jìn)行線上協(xié)商過程，可以免去線下另行協(xié)商的麻煩，真正做到全程電子化、高效化。

同時(shí)，在勞動(dòng)者不同意簽訂電子勞動(dòng)合同時(shí)，注重保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。據(jù)《勞動(dòng)合同法》第10條、《民法典》第469條規(guī)定，結(jié)合學(xué)界對(duì)此的關(guān)注[6]和各法院的逐漸認(rèn)可④得出，書面勞動(dòng)合同包括紙質(zhì)形式和電子數(shù)據(jù)形式。根據(jù)意思自治原則，勞動(dòng)者和用人單位有權(quán)選擇書面勞動(dòng)合同的具體形式。而《人社廳2020年第33號(hào)函》明確指出，雙方協(xié)商一致，使用電子勞動(dòng)合同。據(jù)此理解，傳統(tǒng)的紙質(zhì)勞動(dòng)合同和電子勞動(dòng)合同都是書面勞動(dòng)合同，紙質(zhì)勞動(dòng)合同是法定書面形式，電子勞動(dòng)合同是特殊書面形式，需要以雙方協(xié)商一致為前提。故，在勞動(dòng)者不同意簽訂電子勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位不能僅以此為由不與訂立書面勞動(dòng)合同，而是須以紙質(zhì)合同形式完成書面勞動(dòng)合同訂立，保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益。

3.1.3 未訂立書面勞動(dòng)合同的法律后果

用人單位與勞動(dòng)者沒有達(dá)成簽訂電子勞動(dòng)合同的一致意見，并因此沒有訂立書面勞動(dòng)合同，沒有訂立書面勞動(dòng)合同的責(zé)任應(yīng)具體分析。不能直接認(rèn)定由不同意簽訂電子勞動(dòng)合同一方，一般多為勞動(dòng)者，來承擔(dān)合同訂立不成的不利后果。據(jù)《民法典》第469條及《人社廳2020年第33號(hào)函》都可得出，電子勞動(dòng)合同的適用，應(yīng)得到勞動(dòng)者和用人單位雙方一致同意的結(jié)論。勞動(dòng)者或用人單位都有權(quán)選擇不簽訂電子勞動(dòng)合同，不簽訂電子勞動(dòng)合同是一種自由和選擇，并非是一方的過錯(cuò)。因此，若對(duì)簽訂電子勞動(dòng)合同達(dá)不成一致意見，導(dǎo)致最終沒有訂立書面勞動(dòng)合同，此時(shí)沒有訂立書面勞動(dòng)合同的責(zé)任，應(yīng)重點(diǎn)考慮協(xié)商訂立電子勞動(dòng)合同不成功后，雙方在采取其他的書面形式訂立勞動(dòng)合同的過程中，對(duì)合同訂立不成負(fù)有主要責(zé)任的一方，來承擔(dān)未訂立書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

3.2 多舉措保障電子勞動(dòng)合同的安全性

3.2.1 使用安全性更高的電子合同服務(wù)平臺(tái)

電子勞動(dòng)合同以電子數(shù)據(jù)為載體，從文義看，包括電子郵件等其他線上方式。但電子郵件和微信數(shù)據(jù)傳遞等方式，不能進(jìn)行電子簽名，不能對(duì)結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)，沒有達(dá)成結(jié)果效應(yīng)。正如前述淘源豐案中，以電郵及微信溝通等方式訂立的電子勞動(dòng)合同，沒有雙方的簽名或蓋章，發(fā)生糾紛時(shí)，以此作為已簽訂電子勞動(dòng)合同的依據(jù)，最終沒有獲得法院認(rèn)可。電子勞動(dòng)合同要求符合電子簽名法的規(guī)定，通過電子郵件及微信聊天等方式訂立的勞動(dòng)合同，無法實(shí)現(xiàn)可靠的電子簽名，在發(fā)生糾紛時(shí)難以被采納。因此，為了電子勞動(dòng)合同的效力被認(rèn)可，電子勞動(dòng)合同應(yīng)盡可能使用電子合同服務(wù)商提供的平臺(tái)，嚴(yán)格按照電子簽名法規(guī)定，以提高電子勞動(dòng)合同效力被認(rèn)可的概率。

3.2.2 建立“事前—事中—事后”全方位的規(guī)范保障

電子勞動(dòng)合同的安全性，首先要確保電子技術(shù)的可靠性。除電子技術(shù)自身優(yōu)化，法律需對(duì)此做出嚴(yán)格規(guī)范，提高準(zhǔn)入門檻，降低風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。

根據(jù)電子勞動(dòng)合同的簽訂流程，電子技術(shù)要確保在身份認(rèn)證、協(xié)商一致意愿確認(rèn)、全程加密以及防篡改等四個(gè)環(huán)節(jié)數(shù)據(jù)的可靠性。身份認(rèn)證環(huán)節(jié)可以進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證、短信驗(yàn)證碼、人臉識(shí)別、聲音識(shí)別及指紋識(shí)別等方式，身份認(rèn)證要收集和存儲(chǔ)勞動(dòng)者的各項(xiàng)私人信息。電子合同服務(wù)商要在利用個(gè)人信息進(jìn)行身份識(shí)別的基礎(chǔ)上，保護(hù)勞動(dòng)者的個(gè)人信息。《民法典》第111條，要求需要獲取他人個(gè)人信息的組織，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，為個(gè)人信息保護(hù)提供了法律依據(jù)?！睹穹ǖ洹贰叭烁駲?quán)編”第1034條規(guī)定，自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)?！睹穹ǖ洹返?038條對(duì)個(gè)人信息處理者的保密義務(wù)做出了規(guī)定，包括主觀不得泄露或篡改，和客觀采取技術(shù)措施和其他必要措施確保個(gè)人信息安全，在發(fā)生或可能發(fā)生個(gè)人信息泄露等事件時(shí)應(yīng)采取及時(shí)補(bǔ)救措施。民法典對(duì)個(gè)人信息的具體內(nèi)容進(jìn)行了列舉，并規(guī)范信息處理者的義務(wù)，為規(guī)范電子勞動(dòng)合同服務(wù)平臺(tái)提供了法律依據(jù)。

第一，在電子勞動(dòng)合同訂立的事前環(huán)節(jié)，法律規(guī)范制定嚴(yán)格的電子合同服務(wù)商的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。行政部門出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，要求電子合同服務(wù)提供商獲得電子數(shù)據(jù)及保密程度的認(rèn)證，如法大大獲得了ISO 27001及ISO 27018認(rèn)證，可信云認(rèn)證等，上上簽率先獲得英國(guó)標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(huì)(BSI)ISO/IEC27001信息安全管理認(rèn)證，對(duì)電子合同服務(wù)商實(shí)行行政審批制。這樣可在一定程度上提高電子合同服務(wù)商的準(zhǔn)入門檻，為電子勞動(dòng)合同的使用提供基本的安全保障。

第二，合同簽訂過程中，電子合同服務(wù)平臺(tái)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全程加密和存證，對(duì)合同訂立的全過程及時(shí)存證，并保護(hù)電子勞動(dòng)合同的隱私性。法大大推出實(shí)槌系統(tǒng)，與公證處合作，由公證處對(duì)合同簽署的全過程進(jìn)行證據(jù)保全，以確保證據(jù)的可信度。上上簽電子簽約打造完整的可追溯證據(jù)鏈，提供第三方證明、在線公證等專業(yè)服務(wù)。電子勞動(dòng)合同服務(wù)平臺(tái)必須嚴(yán)格遵守《民法典》第111條等關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的各項(xiàng)法規(guī)，履行信息處理者的保密義務(wù)。

第三，電子勞動(dòng)合同簽訂后，發(fā)生糾紛的事后環(huán)節(jié)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)以電子數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)證據(jù)，同時(shí)結(jié)合資格認(rèn)證的前提基礎(chǔ)及簽署過程的全程存證等，來綜合做出認(rèn)定。我國(guó)《民事訴訟法》第63條規(guī)定，證據(jù)種類包括電子數(shù)據(jù)。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第116條對(duì)電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容做出了規(guī)范。《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第11條、2020年5月1日剛剛生效的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(下文簡(jiǎn)稱“民事訴訟證據(jù)規(guī)定”)第14條，梳理了電子數(shù)據(jù)的范圍，細(xì)化了電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵，使得人民法院在采納電子證據(jù)時(shí)更具操作性。《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第11條、第15條第2款及第23條，要求提供作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)的原件。人民法院在審查電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性時(shí)，應(yīng)結(jié)合電子數(shù)據(jù)的生成、存儲(chǔ)、傳輸所依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)環(huán)境及保護(hù)、存儲(chǔ)方式等做出綜合判斷，由中立第三方平臺(tái)提供的，或經(jīng)公證機(jī)關(guān)公正的電子數(shù)據(jù)內(nèi)容，真實(shí)性更高。法律規(guī)范從電子證據(jù)的地位、內(nèi)容、范圍與內(nèi)涵、電子證據(jù)提交的要求及人民法院認(rèn)定電子證據(jù)真實(shí)性的審查標(biāo)準(zhǔn)等做出了全方位的規(guī)定，為糾紛解決中電子證據(jù)的運(yùn)用提供了堅(jiān)實(shí)的法律保障。

3.3 加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管和保障作用

首先，行政機(jī)關(guān)做好促進(jìn)電子勞動(dòng)合同標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化的管理工作。電子勞動(dòng)合同的使用以電子合同服務(wù)平臺(tái)為主，部分具有技術(shù)實(shí)力的大企業(yè)也可自建電子勞動(dòng)合同平臺(tái)。無論何種方式，都需要建立統(tǒng)一化和規(guī)范化的電子勞動(dòng)合同管理。行政機(jī)關(guān)如人社部或各地人社局等，應(yīng)加強(qiáng)與電子合同服務(wù)平臺(tái)的交流，尋找雙方合作，推動(dòng)建立統(tǒng)一電子勞動(dòng)合同管理，在本行政區(qū)域內(nèi)，形成一個(gè)電子勞動(dòng)合同的數(shù)據(jù)庫(kù)，高效管理。

其次，行政機(jī)關(guān)要發(fā)揮監(jiān)管職責(zé)，做好電子勞動(dòng)合同的監(jiān)督工作。在用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致過程中，對(duì)用人單位不尊重勞動(dòng)者意見，或者無視勞動(dòng)者自由意愿，強(qiáng)迫勞動(dòng)者簽訂電子勞動(dòng)合同，或者不與不愿簽訂電子勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者訂立紙質(zhì)勞動(dòng)合同的行為，給予及時(shí)處理，責(zé)令改正。行政機(jī)關(guān)應(yīng)第一時(shí)間保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，而不是放任雙方不簽訂勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同簽定中處于弱勢(shì)地位，沒有及時(shí)簽訂書面勞動(dòng)合同，損害的是勞動(dòng)者的權(quán)益。通過仲裁或訴訟對(duì)勞動(dòng)者的救濟(jì)是最后的手段，并不能挽回勞動(dòng)者的已有損失。

4 結(jié) 語

疫情防控期間，為了促進(jìn)就業(yè)，《人社廳2020年第33號(hào)函》正面回應(yīng)了電子勞動(dòng)合同的法律效力，推動(dòng)了電子勞動(dòng)合同的發(fā)展，同時(shí)惠及企業(yè)和勞動(dòng)者。此時(shí)的發(fā)展之初，電子勞動(dòng)合同會(huì)面臨法律規(guī)范、技術(shù)支持以及行政監(jiān)管等方面的不足。文章立足電子勞動(dòng)合同的突出優(yōu)勢(shì)和現(xiàn)實(shí)問題，提出完善有關(guān)規(guī)范，用法律制度為技術(shù)安全提供保障，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)作用等舉措，以期為電子勞動(dòng)合同的規(guī)范適用提供一點(diǎn)參考。電子勞動(dòng)合同事關(guān)勞動(dòng)者的切身利益，未來的發(fā)展需要更多的關(guān)注和制度設(shè)計(jì)。

注 釋：

① 參見東弘五維空間(北京)裝飾設(shè)計(jì)有限公司與陶源豐勞動(dòng)爭(zhēng)議二審民事判決((2020)京03民終7608號(hào))，法院認(rèn)為，微信聊天記錄顯示雙方就勞動(dòng)合同協(xié)商的過程，但未能顯示雙方就勞動(dòng)合同內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成一致.

② 參見北京東方軟峰企業(yè)管理顧問有限公司上訴李俊強(qiáng)勞動(dòng)爭(zhēng)議一案((2016)京01民終5144號(hào))，雙方均未在勞動(dòng)合同上簽字蓋章或簽訂確認(rèn)書，法院不認(rèn)可雙方已簽訂簽字勞動(dòng)合同.

③ 參見陳道加與鄒劍勇姓名權(quán)糾紛一審民事判決書((2016)蘇0102民初6321號(hào))，原告主張被告冒用其姓名回復(fù)了關(guān)于勞動(dòng)合同的電子郵件.

④ 參見六盤水市鐘山區(qū)自發(fā)汽車服務(wù)有限公司、張洪先勞動(dòng)爭(zhēng)議二審民事判決書((2018)黔02民終2483號(hào))、東弘五維空間(北京)裝飾設(shè)計(jì)有限公司與趙志遠(yuǎn)勞動(dòng)爭(zhēng)議二審民事判決((2020)京03民終7483號(hào))兩份判決，法院明確承認(rèn)“電子勞動(dòng)合同也是書面勞動(dòng)合同”“可以采用電子形式訂立書面勞動(dòng)合同”。