李 琴

如何在現(xiàn)行立法框架內(nèi)緩解“一般應(yīng)當”采納的法定義務(wù)對司法造成的不利影響，成為落實認罪認罰從寬制度的“牛鼻子”。現(xiàn)有研究對法院審查量刑建議的模式、量刑建議“明顯不當”的認定標準和不采納量刑建議的程序制約等問題關(guān)注度不夠。本文結(jié)合立法規(guī)范和理論研究，試圖從法院視角對量刑建議“明顯不當”認定的實體和程序問題作反思和總結(jié)，以期對量刑建議“明顯不當”認定提供參考的標準，避免法院淪為“橡皮圖章”，維護司法權(quán)威和司法公正。

一、問題的提出：量刑建議“明顯不當”的立法標準模糊引發(fā)理論爭議

（一）量刑建議的效力

《刑事訴訟法》第201 條第1 款規(guī)定，法院審理認罪認罰案件“一般應(yīng)當”采納檢察機關(guān)提出的量刑建議。根據(jù)《刑事訴訟法》《人民檢察機關(guān)刑事訴訟規(guī)則》和“兩高三部”《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）等規(guī)定，認罪認罰案件中檢察機關(guān)提出的量刑建議一般應(yīng)當為確定刑，包括刑罰執(zhí)行方式。從權(quán)力屬性看，傳統(tǒng)量刑建議權(quán)作為公訴權(quán)的組成部分，本質(zhì)上屬于求刑權(quán)，但《刑事訴訟法》第201 條第1 款在一定程度上賦予了量刑建議權(quán)準裁判權(quán)性質(zhì)，加之檢察機關(guān)量刑建議精準化改革要求，引發(fā)檢察權(quán)是否會僭越審判權(quán)的重大爭議。有學(xué)者認為，《刑事訴訟法》第201 條第1款帶有明顯約束意味，不符合訴訟原理，違背法院依法獨立行使審判權(quán)原則。〔1〕魏曉娜：《結(jié)構(gòu)視角下的認罪認罰從寬制度》，載《法學(xué)家》2019年第2 期，第119 頁。有學(xué)者從違背控審分離的現(xiàn)代化刑事訴訟基石、混淆事實和規(guī)范層面問題等角度，批評該條款屬揠苗助長式立法失誤，有禁錮法治進一步發(fā)展的可能性?！?〕孫遠：《“一般應(yīng)當采納”條款的立法失誤及解釋論應(yīng)對》，載《法學(xué)雜志》2020年第6 期，第113-115 頁。對此，筆者認為，《刑事訴訟法》第201 條第1 款雖有不足，但不可否認其所具有的重要意義。該條規(guī)定旨在通過量刑減讓，鼓勵控辯雙方就量刑進行協(xié)商，選擇認罪認罰，體現(xiàn)的是對控辯雙方合意的尊重和認可，〔3〕楊立新：《量刑建議等問題比較》，載《中國檢察官》2019年第1 期，第27 頁；卞建林：《確定刑：認罪認罰從寬制度下量刑建議精準化之方向》，載《檢察日報》2019年7 月29 日。是我國刑事訴訟中恢復(fù)性司法理念的重要體現(xiàn)。從立法用語角度分析，“一般應(yīng)當”采納，意味著法院在特殊和例外情形下也可以不采納量刑建議。對此，最高人民法院大法官胡云騰認為，立法采用“一般應(yīng)當”的表述是出于對認罪認罰案件控辯雙方合意的尊重，并不是“照單全收”，法院不應(yīng)成為“橡皮圖章”或“簽字先生”，應(yīng)堅持對量刑建議和協(xié)商過程的實質(zhì)審查?！?〕胡云騰：《正確把握認罪認罰從寬保證嚴格公正高效司法》，載《人民法院報》2019年10 月24 日。

隨著認罪認罰制度改革的深入推進，法官已逐步減少對檢察機關(guān)提出精準型量刑建議的抵觸情緒，但司法實踐中存在精準量刑質(zhì)量有待提高和量刑建議實踐約束力異化等問題。為此，一方面應(yīng)當認識到認罪認罰案件中，檢察機關(guān)量刑建議的精準化，有利于兌現(xiàn)檢察機關(guān)對被告人認罪認罰所作出的允諾，增強司法公信力，也有利于規(guī)范法官自由裁量權(quán)，促進量刑規(guī)范化；另一方面也應(yīng)認識到，定罪量刑應(yīng)符合罪責刑相適應(yīng)、證據(jù)裁判等原則，即便控辯雙方就罪名、量刑建議達成合意，法院也不能完全放棄對認罪認罰案件的實質(zhì)審查職責。

（二）量刑建議明顯不當?shù)恼J定依據(jù)

《刑事訴訟法》第201 條第2 款是關(guān)于法院如何處理檢察機關(guān)量刑建議明顯不當?shù)囊?guī)定。學(xué)界就該條第1 款規(guī)定的五種例外情形是否為判斷量刑建議“明顯不當”的唯一依據(jù)存有爭議。有學(xué)者認為，量刑建議明顯不當僅限于法定的五種例外情形，除此之外法院不得變更檢察機關(guān)與被告人合意基礎(chǔ)上的協(xié)議內(nèi)容?！?〕陳國慶：《認罪認罰從寬制度與刑事檢察工作新發(fā)展》，載張志杰主編：《刑事檢察工作指導(dǎo)》（總第1 輯），中國檢察出版社2019年版，第42 頁。持反對觀點的學(xué)者認為，法定五種例外情形不是認定量刑建議明顯不當?shù)姆梢罁?jù)，理由是第1 款規(guī)定的是被告人已不具備適用認罪認罰制度的事實基礎(chǔ)，量刑建議失去適用空間的情形，第2 款是調(diào)整情形，量刑建議處于效力待定狀態(tài)，經(jīng)調(diào)整后仍有適用可能，二者不可混同。〔6〕楊宇冠、王洋：《認罪認罰案件量刑建議問題研究》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2019年第6 期，第86 頁；卞建林：《認罪認罰從寬制度中的量刑建議》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第1 期，第143 頁；閆召華：《“一般應(yīng)當采納”條款適用中的“檢”“法”沖突及其化解——基于對〈刑事訴訟法〉第201 條的規(guī)范分析》，載《環(huán)球法律評論》2020年第5 期，第141-144 頁。在具體把握上，學(xué)界主流觀點是根據(jù)人大法工委的解讀，將量刑建議明顯不當概括為“兩畸三錯”，即刑罰的檔次、量刑幅度畸重或畸輕以及主刑或附加刑適用錯誤，適用緩刑錯誤?！?〕李壽偉：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2018年版，第502 頁。胡云騰大法官認為，量刑建議明顯不當情形包括“明顯違反罪責刑相適應(yīng)原則、類案同判、法律適用統(tǒng)一、悖離司法公正或人民群眾公平正義觀念、違背一般司法認知等”?！?〕胡云騰：《正確把握認罪認罰從寬保證嚴格公正高效司法》，載《人民法院報》2019年10 月24 日。卞建林教授認為，明顯不當是檢察機關(guān)違反法律規(guī)定，超出刑法規(guī)定的量刑幅度提出量刑建議?！?〕卞建林：《認罪認罰從寬制度中的量刑建議》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第1 期，第143 頁。也有學(xué)者提出從“違背罪刑相適應(yīng)原則”“違背平等原則”“未實現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的”三方面賦予法官對量刑建議的否決權(quán)。〔10〕盧樂云、曾亞：《認罪認罰協(xié)商機制中的法官職權(quán)——基于C 市認罪認罰從寬制度試點實踐的考察》，載《廣東社會科學(xué)》2018年第6 期，第229 頁。確立量刑建議“明顯不當”的立法標準成為深入推進認罪認罰制度改革亟待解決的重點問題。筆者認為，可結(jié)合法律條文的邏輯結(jié)構(gòu)、法律范疇和程序規(guī)范要求等內(nèi)容，理解和把握量刑建議明顯不當?shù)倪m用范圍和審查標準，在此基礎(chǔ)上，及時總結(jié)司法經(jīng)驗，確立量刑建議明顯不當?shù)木唧w評判標準，并在司法實踐基礎(chǔ)上逐步制定地方性和全國性規(guī)范性文件，統(tǒng)一法律適用標準。

（三）量刑建議明顯不當擬不予采納的前置程序

《刑事訴訟法》第201 條第2 款規(guī)定，法院認為檢察機關(guān)量刑建議明顯不當?shù)?，可以通知檢察機關(guān)調(diào)整量刑建議，《指導(dǎo)意見》第41 條規(guī)定，認罪認罰案件中法院不采納量刑建議“應(yīng)當告知人民檢察機關(guān)”。法院通知調(diào)整是否為不采納量刑建議的前置程序，有學(xué)者理解為法院通知調(diào)整是工作層面上的要求，并非法院法定義務(wù)，法院有權(quán)直接作出不予采納的判決，〔11〕楊立新：《對認罪認罰從寬制度中量刑建議問題的思考》，載《人民司法》2020年第1 期，第30 頁。有學(xué)者則認為，法院具有通知調(diào)整量刑建議的法定義務(wù)，若法院徑行作出不予采納量刑建議的判決，屬于第238 條第1 款規(guī)定的其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判而發(fā)回重審的情形。〔12〕李衛(wèi)紅、許振宇、王釋鋒：《認罪認罰程序下的量刑建議問題研究》，載《中國刑警學(xué)院學(xué)報》2019年第4 期，第31-32 頁。從立法規(guī)定看，認罪認罰案件中法院認定量刑建議明顯不當?shù)模荒苤苯幼鞒霾挥璨杉{的裁判，而應(yīng)當先口頭或書面建議檢察機關(guān)調(diào)整量刑建議，檢察機關(guān)不予調(diào)整或調(diào)整后仍然明顯不當?shù)?，法院才可不采納量刑建議，依法作出裁判，否則可能產(chǎn)生違反程序規(guī)定，受到程序制裁的不利后果。

二、實證考察：量刑建議“明顯不當”認定的總體情況和存在問題

立法直接限定了認罪認罰案件法院審核量刑建議結(jié)論的傾向性，〔13〕閆召華：《論認罪認罰案件量刑建議的裁判制約力》，載《中國刑事法雜志》2020年第1 期，第22 頁。卻未明確“明顯不當”的實質(zhì)判斷標準，造成司法實踐差異，并由此引發(fā)抗訴。為對該問題有更為客觀地考察，筆者在中國裁判文書網(wǎng)設(shè)定“認罪認罰”“量刑建議明顯不當”“不予采納”等關(guān)鍵詞進行檢索，檢索出2019年1 月1 日至2020年4 月30 日審結(jié)的有效一審判決書186 份，二審裁判文書33 份。結(jié)合上述文書樣本，對認定量刑建議明顯不當?shù)膶嵺`差異問題作如下分析。

（一）樣本數(shù)據(jù)選擇和分布情況

從地區(qū)分布看，一審法院的186 份判決書樣本涵蓋了云南、浙江、江西、廣東等東中西部27 個省份（具體分布情況見圖1）。從案件類型看，排名前七位的是盜竊30 件、危險駕駛28 件、故意傷害16 件、販賣毒品13 件、尋釁滋事9 件、詐騙9 件、開設(shè)賭場9 件，所占比例分別為16.13%、15.05%、8.60%、6.99%、4.84%、4.84%、4.84%。二審裁判文書則包括了北京、福建、浙江、山東、安徽、河南、四川、山西、遼寧、海南等不同省份（詳見表1）。從裁判結(jié)果看，33 件二審裁判文書中，維持原判的16 件、改判的15 件、以審判程序嚴重違法發(fā)回重審的2 件（詳見圖1）。二審法院的不同態(tài)度進一步凸顯了法檢對上述問題有分歧，不同地區(qū)、不同審級法院亦未統(tǒng)一法律適用。

圖1 一審判決書樣本來源分布情況

表1 二審裁判文書樣本總體情況

（二）量刑建議“明顯不當”的認定標準豐富且有分歧

通過對186 份一審判決書樣本分析，發(fā)現(xiàn)一審法院堅持從事實、證據(jù)和法律方面實質(zhì)審查量刑建議是否合法合理，應(yīng)予采納?？傮w而言，量刑建議“明顯不當”的認定依據(jù)包括法定五種例外情形：指控事實證據(jù)不足、刑罰執(zhí)行方式不當、法律適用錯誤、主刑或附加刑畸輕畸重等各類情形（詳見圖2）。

圖2 量刑建議明顯不當?shù)那樾?/p>

一是緩免刑、單處罰金刑適用錯誤。法檢兩家對適用緩免刑、單處罰金刑分歧意見較大，有62 件案件因緩刑適用分歧（包括緩刑改實刑、實刑改緩刑）、6 件因免刑適用分歧、4 件因能否單處罰金刑而被法院不予采納。造成緩免刑、單處罰金刑量刑建議不當?shù)脑虬ǎ何促r償被害人損失，遺漏自首、立功、前科劣跡等法定和酌定量刑情節(jié)，新發(fā)生賠償諒解等客觀情況，自首、立功、首要分子、主從犯等法定情節(jié)認定有分歧，罪責刑不相適應(yīng)，與類似案件相比量刑失衡，檢察機關(guān)未提供審前社會調(diào)查報告。

二是犯罪行為定性錯誤。4 件非法持有、買賣槍支案、1 件詐騙案、1 件銷售假冒注冊商標商品案和1 件聚眾斗毆案因法院改變認定罪名為非法制造槍支罪、盜竊罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪、故意傷害罪，導(dǎo)致被告人法定刑幅度選擇錯誤或量刑明顯不當，1 件因改變認定為兩個罪名而量刑建議不當。

三是指控事實證據(jù)不足。1 件“套路貸”性質(zhì)詐騙、侵犯公民個人信息案因證據(jù)不足詐騙罪不成立，導(dǎo)致量刑建議失去事實基礎(chǔ)；3 件普通詐騙、1 件販賣毒品因部分犯罪事實證據(jù)不足不予認定，犯罪數(shù)額或情節(jié)嚴重認定變化導(dǎo)致法定刑幅度選擇錯誤。

四是法律適用錯誤。14 件案件因法律適用分歧（6 件因自首、立功，6 件因主從犯認定，2 件因犯罪未遂或中止）產(chǎn)生能否減輕處罰的不同意見；2 件“情節(jié)嚴重”認定錯誤；1 件法條競合處理錯誤；3 件因被告人不履行退贓退賠義務(wù)而失去適用認罪認罰從寬制度基礎(chǔ)；1 件法定刑幅度選擇錯誤；1 件未正確適用漏罪情形數(shù)罪并罰原則；1 件挪用資金案錯誤適用附加罰金刑。

五是主刑畸輕畸重或罰金刑失衡。92 件案件因主刑幅度畸輕或畸重被法院改變判處刑期，其中相差幅度最小的僅為1 個月，4 件危險駕駛案和1 件虛開增值稅專用發(fā)票案因罰金過高或過低而不予采納量刑建議。

由于一審法院并未完全依照《刑事訴訟法》第201 條第1 款規(guī)定的五種例外情形認定量刑建議明顯不當，檢察機關(guān)以此為由提出抗訴。然上訴后，不同地區(qū)二審法院對此問題采取了不同的司法態(tài)度。維持原判的二審法院認為，量刑建議權(quán)本質(zhì)上為求刑權(quán)，一般應(yīng)當采納意味著不是必須全部采納，法院有決定是否采納的最終權(quán)力，故量刑建議雖無法定五種例外情形，但有其他不適當情形的，法院不采納并無不當，如（2019）京刑終110 號、（2020）閩07 刑終35 號〔14〕該案改判系因行政罰款未依法折抵罰金。、（2019）京02 刑終753 號。部分地區(qū)二審法院則持相反意見，認為量刑建議無法定五種例外情形的不屬于明顯不當，一審法院不采納量刑建議不當，并予以改判。如（2019）粵13 刑終241 號、（2020）瓊96 刑終82 號、（2020）皖05 刑終74號、（2020）川01 刑終210 號。

（三）量刑建議明顯不當不被采納的程序制約和文書說理不足

不同地區(qū)、不同審級法院對不采納量刑建議是否應(yīng)當履行先行告知義務(wù)有不同理解，并采取了不同做法。186 份一審法院判決書樣本中，僅有9 份判決書明確法院書面或口頭形式建議檢察機關(guān)調(diào)整量刑建議，其余案件因無法查閱卷宗，不能確定是否為徑行判決。對于一審法院未書面告知檢察機關(guān)調(diào)整量刑建議即徑行判決是否屬程序違法，持否定意見的二審法院認為：（1）建議調(diào)整只是工作層面要求，不是法定前置程序，如（2020）閩07刑終35 號；（2）未建議調(diào)整或未書面函告調(diào)整屬于瑕疵，但不屬于程序嚴重違法，如（2019）京04 刑終8 號；（3）法律并未明確規(guī)定必須以書面形式建議調(diào)整，當庭、電話溝通等方式建議調(diào)整均無不當，如（2019）魯02 刑抗1 號、（2020）云05 刑終79 號。持肯定觀點的二審法院則以一審法院徑行判決違反法律規(guī)定或是嚴重違反訴訟程序，改判或是發(fā)回重審，前者如（2019）川06 刑終197 號、（2019）閩03 刑終579 號；后者如（2019）云06 刑終430 號。

裁判文書說理是法官結(jié)合法庭調(diào)查和法庭辯論情況，對裁判文書認定的案件事實作出的量刑結(jié)論的合法性、正當性進行論證解釋的重要載體。通過裁判文書說理，可以展示裁判結(jié)果形成，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，增加裁判結(jié)果的可接受性和對司法的尊重。上述186份認罪認罰一審判決書中，部分判決書能從事實認定、證據(jù)分析、法律適用、情理等方面對不采納量刑建議進行說理論證，但總體較為簡略，有的抽象認定“罪責刑不相適應(yīng)”，有14 份一審判決書不僅未闡述不采納量刑建議的理由和依據(jù)，連檢察機關(guān)原本的量刑建議內(nèi)容都未記錄。由于裁判文書未說明不采納量刑建議的理由和依據(jù)，導(dǎo)致檢察機關(guān)以此為由提出抗訴，33 件二審案件中，有7 件抗訴理由包括了一審法院裁判文書未闡述不采納量刑建議的理由和依據(jù)。經(jīng)審理后，部分二審法院認為文書不說理確有不當，但未達到程序嚴重違法的程度，如（2019）京02 刑終753 號，也有二審法院認為一審法院未說明不采納量刑建議的理由和依據(jù)不當，予以改判，如（2019）粵13 刑終241 號。

三、認罪認罰案件量刑建議“明顯不當”的審查與認定

（一）量刑建議的審查模式選擇

就認罪認罰案件法院采納量刑建議問題，《刑事訴訟法》第201 條選擇了“推定接受型”規(guī)范模式，“兩高三部”《指導(dǎo)意見》第40-41 條則采用了“審查接受型”模式?！?5〕林喜芬：《論量刑建議制度的規(guī)范結(jié)構(gòu)與模式——從〈刑事訴訟法〉到〈指導(dǎo)意見〉》，載《中國刑事法雜志》2020年第1 期，第5-9 頁?！巴贫ń邮苄汀钡奶卣魇菬o法定例外情形，推定量刑建議適當，法院一般應(yīng)當采納?！皩彶榻邮苄汀睆娬{(diào)法院對量刑建議具有依職權(quán)審查義務(wù)，符合事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名準確，量刑建議適當?shù)模枰圆杉{，符合五種例外情形的不予采納，明顯不當或控方提出有理有據(jù)的異議的，通知調(diào)整，并根據(jù)調(diào)整后的情形決定是否采納。

應(yīng)當認識到，認罪認罰制度確立了檢察機關(guān)的主導(dǎo)地位，但其主導(dǎo)地位更多的是凸顯在審前程序，控辯審三方訴訟結(jié)構(gòu)并未從根本上發(fā)生改變，庭審的中心作用和法院的終局裁判權(quán)并未動搖。為此，檢察機關(guān)主導(dǎo)認罪認罰并不是包辦代替，應(yīng)保障法院定罪量刑的最終裁判權(quán)，強調(diào)法庭在認罪認罰案件中的實質(zhì)審查作用。然而，在認罪認罰案件中，法庭的審查重點在于被告人認罪認罰的自愿性、明知性、真實性、合法性，檢察機關(guān)量刑建議是否合法合理，即量刑建議是否具有事實基礎(chǔ)，是否存在被告人違背意愿認罪認罰、不明智認罪認罰、檢察機關(guān)指控罪名是否準確或是量刑建議是否存在明顯不當?shù)惹樾?，以保障被告人合法?quán)益，維護司法公正。

為防范冤假錯案和司法不公，也避免法官被追究違法審判責任，法院宜選擇《指導(dǎo)意見》中的“接受審查型”采納模式。即保留法院對認罪認罰案件事實和量刑建議的實質(zhì)審查，結(jié)合案件事實、證據(jù)、罪責、人身危險性等，審查檢察機關(guān)量刑建議是否適當，法院有權(quán)變更認定罪名、調(diào)整或是不采納量刑建議。量刑建議無約束法官的預(yù)決性效力也是域外協(xié)商程序的基本精神。例如，在美國辯訴交易中，無論控辯雙方達成的協(xié)議如何，對是否接受答辯、判處何種刑罰法官有最終決定權(quán)。〔16〕宋英輝、孫長永、樸宗根等主編：《外國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第91 頁。加拿大大多數(shù)案件是通過被告人作有罪答辯的方式解決，但被告人的有罪答辯不能約束法院，法官可以決定不接受?！?7〕孫謙主編：《刑事審判制度：外國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定》（上），中國檢察出版社2017年版，第 529 頁。

（二）量刑建議審查的基本要求

1．堅持證據(jù)裁判原則

辦理認罪認罰刑事案件，始終堅持以事實為基礎(chǔ)，以法律為準繩，堅持傳統(tǒng)的“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”嚴格證明標準，防止被迫認罪、替人頂包、冒用身份等案件的發(fā)生。法院要著重審查被告人認罪供述是否以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法取得，若偵查機關(guān)通過暴力或變相肉刑、威脅本人及其近親屬合法權(quán)益等非法方法獲取被告人供述的，應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則排除被告人的有罪供述。被告人認罪認罰后又當庭翻供的案件，法院要適用證據(jù)裁判原則嚴格審查被告人翻供的理由，注重維護被告人合法權(quán)益，也要嚴厲打擊被告人和證人串供后的無理翻供行為。被告人認罪認罰，但公訴機關(guān)指控證據(jù)不足、事實不清的，應(yīng)當堅持法定證明標準，不能認定被告人有罪。

2．堅持罪責刑相適應(yīng)原則

認罪認罰從寬制度的核心理論基礎(chǔ)在于罪責刑相適應(yīng)，要求定罪量刑以被告人社會危害性為基礎(chǔ)，并考慮其人身危險性，注重實現(xiàn)刑罰的個別化。辦理認罪認罰案件，既要體現(xiàn)被告人認罪認罰從寬，又要根據(jù)其犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)、應(yīng)負刑事責任和人身危險性的大小，依法審查認罪認罰具結(jié)書罪名是否準確，量刑建議是否合法合理，確保罰當其罪，避免定罪錯誤或量刑失衡?？赏ㄟ^借助智能量刑規(guī)范化系統(tǒng)、類案檢索、制定量刑指導(dǎo)細則等方式提高檢察機關(guān)精準量刑建議的質(zhì)量，發(fā)揮求刑權(quán)對量刑權(quán)的合理規(guī)制。檢察機關(guān)指控罪名不當，量刑建議明顯不當?shù)?，?yīng)建議變更指控罪名或調(diào)整量刑建議，并在聽取控辯雙方意見的基礎(chǔ)上，依法變更認定罪名和作出合理量刑判決。

（三）量刑建議審查的具體內(nèi)容

1．形式審查

法院應(yīng)審查檢察機關(guān)提出的量刑建議是否全面、具體，是否包括主刑、附加刑，并明確刑罰執(zhí)行方式，建議適用緩刑的，是否一并提供審前社會調(diào)查評估報告。被告人認罪認罰涉及退贓退賠、財產(chǎn)刑履行的，應(yīng)當審查被告人是否已實際履行退贓退賠、預(yù)繳罰金等附加義務(wù)，或是否已采取財產(chǎn)保全措施確保財產(chǎn)刑能夠執(zhí)行到位。

被告人與檢察機關(guān)簽署認罪認罰具結(jié)書的，應(yīng)審查具結(jié)書上是否明確指控的罪名、量刑建議，被告人是否簽名捺印，辯護人或值班律師是否簽名，是否移送認罪認罰形成過程的有關(guān)筆錄。

2．實質(zhì)審查

其一，是否具備基本的事實基礎(chǔ)。認罪認罰從寬制度是被告人放棄其不得被強迫自證其罪、辯護權(quán)等權(quán)利的結(jié)果，并不能保證被告人認罪認罰具備犯罪事實基礎(chǔ)。若一個人事實上無罪，而法律卻因其表示認罪而對其作出有罪判決，是違反實體正義的。為防止無辜被告人被定罪，認罪認罰必須具備事實基礎(chǔ)。嚴禁檢察機關(guān)和被告人就犯罪事實不清楚或被迫認罪的案件進行認罪協(xié)商。僅有被告人供述的案件，應(yīng)嚴格依照刑事訴訟法的規(guī)定，不得對被告人定罪處罰。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)被告人虛假認罪，案件事實不清，應(yīng)轉(zhuǎn)為適用普通程序?qū)徖?，圍繞爭議事實開展法庭調(diào)查和法庭辯論，現(xiàn)有證據(jù)不足以認定指控事實或部分事實的，應(yīng)建議檢察機關(guān)補充偵查，補偵后仍證據(jù)不足的，應(yīng)作出證據(jù)不足的無罪判決或部分事實不予認定。

其二，被告人的明知性。為防止被告人不理智認罪認罰，法院應(yīng)重點審查被告人認罪認罰的明知性。明知性標準要求被告人對其所承認的指控犯罪事實、認罪認罰的程序和實體法律后果、公訴機關(guān)據(jù)以支持定罪量刑的證據(jù)予以明知。司法實踐中，一方面，可要求檢察機關(guān)按照《指導(dǎo)意見》《人民檢察機關(guān)刑事訴訟規(guī)則》有關(guān)要求，附卷移送其就指控事實、罪名、適用的法律、從寬處罰的建議、適用程序等聽取被告人及其辯護人或值班律師意見、聽取被害人意見的材料，以審查檢察機關(guān)是否盡到權(quán)利告知、聽取意見、提供有效法律幫助等職責，被告人認罪認罰時的認知能力和精神狀態(tài)是否正常。另一方面，法院可通過送達認罪認罰權(quán)利義務(wù)告知書、當庭釋明等方式，告知認罪認罰被告人享有的從寬處理、量刑建議異議權(quán)、獲得法律幫助權(quán)、程序選擇權(quán)及轉(zhuǎn)換程序意見權(quán)、反悔權(quán)等權(quán)利義務(wù)，以審查被告人是否理解認罪認罰的性質(zhì)和可能導(dǎo)致的法律后果，是否在值班律師或辯護人幫助下自愿、明智地認罪認罰。法庭也可圍繞案件定罪量刑的關(guān)鍵事實對被告人發(fā)問，以明確其是否真誠認罪悔罪。

當前，各地均落實了被告人簽署認罪認罰具結(jié)書時應(yīng)當有值班律師在場的規(guī)定，但司法實踐中也暴露出認罪認罰案件中值班律師發(fā)揮作用形式化的問題，引起理論界和實務(wù)界的普遍重視。值班律師在認罪認罰案件中僅發(fā)揮“見證人”作用，既囿于值班律師法律幫助的職能定位和法定權(quán)利有限，又因部分值班律師責任感不強、業(yè)務(wù)水平有限，認罪認罰從寬制度運行中公訴機關(guān)對值班律師權(quán)利保障有欠缺、介入時間過晚。為保障被告人認罪認罰的明知性，如何深化值班律師參與的有效性，確保協(xié)商的充分性，是今后認罪認罰案件值班律師制度待重點解決的問題。

（四）量刑建議“明顯不當”的認定標準

理論界和實務(wù)界對法定五種例外情形是否為認定量刑建議明顯不當?shù)姆梢罁?jù)存在較大爭議。對此，筆者認為，量刑建議明顯不當?shù)恼J定標準待明確和細化，但不應(yīng)當包括法定五種例外情形。主要理由如下：

其一，從法律條文的邏輯結(jié)構(gòu)看，《刑事訴訟法》第201 條第1 款首先規(guī)定了認罪認罰案件法院一般應(yīng)當采納量刑建議的原則性規(guī)定，繼而規(guī)定了五種不應(yīng)當采納量刑建議的例外情形，第2 款則規(guī)定的是量刑建議明顯不當需要調(diào)整的特殊情形，可能產(chǎn)生量刑建議不被采納的實質(zhì)后果，屬于原則采納、例外排除和特殊調(diào)整的三層邏輯關(guān)系，不可將例外排除和特殊調(diào)整情形視為包含關(guān)系，更不宜將例外排除作為判斷特殊調(diào)整情形的依據(jù)。

其二，從法律范疇看，第201 條第1 款規(guī)定的五種例外情形因失去事實基礎(chǔ)、行為定性基礎(chǔ)、自愿性基礎(chǔ)和公正性基礎(chǔ)，而實質(zhì)上屬于認罪認罰適用錯誤情形，檢察機關(guān)的量刑建議錯誤，不應(yīng)當被采納。量刑建議明顯不當則意味著量刑建議與被告人的罪責刑不相適應(yīng)，量刑適當性有待商榷，需要被調(diào)整，二者內(nèi)涵不同。

其三，從程序規(guī)范要求看，量刑建議存在法定五種情形的，法院可直接不予采納，不受告知調(diào)整的前置性程序約束，而量刑建議明顯不當擬不被采納的，法院受到告知調(diào)整、等待檢察機關(guān)調(diào)整或不予調(diào)整復(fù)函的前置程序制約，不得徑行判決，否則可能構(gòu)成程序違法而被上抗訴，導(dǎo)致被發(fā)回重審或改判。故此，司法實務(wù)中，檢察機關(guān)量刑建議存在法定五種例外情形的，法院不應(yīng)當采納量刑建議，其中法檢因罪名選擇產(chǎn)生分歧的，應(yīng)提供檢察機關(guān)是否變更指控罪名、被告人是否重新選擇認罪認罰的機會。檢察機關(guān)經(jīng)建議不變更指控罪名，而被告人認可指控事實的，法院依法認定罪名，并綜合考慮被告人認罪的態(tài)度。

結(jié)合理論解釋和司法實踐，對“明顯不當”提出如下認定標準，以將一般應(yīng)當采納的立法義務(wù)限定在理性范圍，對量刑建議有些許偏差，法院宜保留適當?shù)膶捜荨?/p>

一是指控事實證據(jù)不足。認罪認罰案件不能降低證據(jù)標準，對事實（或部分事實）不清、證據(jù)不足的案件，即便控辯雙方簽署認罪認罰具結(jié)書，法院應(yīng)堅持證據(jù)裁判原則，依法作出無罪判決，或?qū)Σ糠址缸锸聦嵅挥枵J定，錯誤認定影響量刑的案件事實的，將直接影響量刑建議的適當性。

二是審判階段量刑事實、情節(jié)發(fā)生新變化。一方面，被告人表面上認罪認罰，卻隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)規(guī)避退贓退賠、罰金等財產(chǎn)刑義務(wù)，或是與證人串供、毀滅證據(jù)等干擾刑事訴訟活動正常開展，應(yīng)認定被告人不再符合認罪認罰條件，不享受認罪認罰給予的量刑減讓優(yōu)惠。另一方面，檢察機關(guān)遺漏自首、立功、前科劣跡等重要法定或酌定量刑情節(jié)，或是新出現(xiàn)退贓退賠、獲得諒解等法定、酌定量刑事實，上述客觀事實的變化將導(dǎo)致量刑建議不適當。

三是法律適用錯誤。自首、立功、主從犯等法定情節(jié)認定錯誤及由此帶來的是否減輕處罰、共同犯罪作用認定與罪刑不相適應(yīng)等錯誤；未正確適用數(shù)罪并罰或法條競合處理原則；法定刑檔次選擇錯誤，不具有法定量刑情節(jié)而超出法定刑幅度量刑；錯誤適用主刑或附加刑，或者選擇適用的刑種、刑期與其所犯罪行不相適應(yīng)、不符合法刑法規(guī)定；錯誤適用禁止令、限制減刑錯誤；錯誤適用法律導(dǎo)致犯罪事實或犯罪數(shù)額認定錯誤，如“套路貸”詐騙案件中，部分地區(qū)檢察機關(guān)在理解犯罪本金不計入犯罪金額和對被告人行為進行整體否定性評價問題時產(chǎn)生偏差，導(dǎo)致犯罪數(shù)額認定錯誤。

四是緩免刑適用錯誤。檢察機關(guān)因緩刑適用條件把握不當，或是未能提供審前社會調(diào)查報告，導(dǎo)致被告人不當被適用緩刑或是應(yīng)當適用緩刑而被建議實刑的，當屬量刑建議明顯不當。因緩免刑適用具有較大的不確定性，應(yīng)注重平衡量刑建議對法官自由裁量權(quán)的合理制約，但對于被告人系慣犯或曾因同種行為多次被行政處罰的、有能力而拒不退贓退賠、退賠不到位未獲得被害人諒解、數(shù)罪并罰等情形的，檢察機關(guān)一般不宜提出適用緩刑的量刑建議。同時，檢察機關(guān)提出判處實刑的量刑建議的，除非被告人具有身體患有嚴重疾病等特殊情形，應(yīng)當及時更變強制措施，而不應(yīng)以影響逮捕考核指標、批捕階段證據(jù)不足等為由對被告人繼續(xù)適用監(jiān)視居住或取保候?qū)彽膹娭拼胧?/p>

五是罪責刑不相適應(yīng)，或與同一地區(qū)、同一時期或類似案情的案件量刑建議差別較大等量刑明顯不均衡的。由于具體個案有差異，不宜直接劃分固定比例來判定量刑建議是否屬于明顯不均衡。

（五）量刑建議明顯不當不被采納的程序制約

從規(guī)范審判權(quán)運行角度，宜認定告知調(diào)整為法院不采納量刑建議的前置程序，違反該程序性義務(wù)的，屬程序違法。設(shè)定程序制約可以為控辯雙方再次協(xié)商提供契機，體現(xiàn)的是法院對協(xié)商實體權(quán)力的尊重。〔18〕董坤：《認罪認罰案件量刑建議精準化與法院采納》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第3 期，第35 頁。具體履行通知調(diào)整義務(wù)根據(jù)訴訟階段和案件適用程序作如下不同建議：一是庭前或庭后通知調(diào)整的，建議出具書面的建議調(diào)整量刑建議函送達檢察機關(guān)，并說明理由和依據(jù)，檢察機關(guān)調(diào)整的，應(yīng)出具新的量刑建議書，或與被告人重新簽署認罪認罰具結(jié)書，及時送達法院，其中庭后調(diào)整量刑建議的，法院要重新組織控辯雙方質(zhì)證。二是庭審中發(fā)現(xiàn)量刑建議明顯不當或是辯護方當庭提出異議的，法院可當庭詢問檢察機關(guān)是否調(diào)整量刑建議，檢察機關(guān)當庭調(diào)整的，可由書記員在庭審筆錄中直接記錄新的量刑建議和辯方質(zhì)證意見，控辯雙方在庭審筆錄上簽名確認。三是適用速裁、簡易程序?qū)徖碚J罪認罰案件，檢察機關(guān)調(diào)整量刑建議應(yīng)當在庭前或者當庭提出。調(diào)整量刑建議后，被告人同意繼續(xù)適用速裁或簡易程序的，不需要轉(zhuǎn)換程序處理。被告人不同意調(diào)整后的量刑建議或發(fā)現(xiàn)被告人有其他不符合速裁程序但仍符合簡易程序?qū)徖項l件的，應(yīng)當轉(zhuǎn)為簡易程序?qū)徖?；發(fā)現(xiàn)被告人有不構(gòu)成犯罪、不應(yīng)當追究刑事責任、違背意愿認罪認罰等情形的，應(yīng)當轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖怼?/p>

（六）量刑建議明顯不當不被采納的“剛需說理”

認罪認罰案件整體上屬于“弱需說理”案件，但法院因事實、證據(jù)、法律適用等認定量刑建議明顯不當不予采納，認罪認罰案件轉(zhuǎn)變?yōu)椤皠傂哉f理”?！?9〕有學(xué)者將事實、證據(jù)、法律無爭議的判決說理稱為“弱需說理”，將事實、證據(jù)、法律中任一因子存有爭議待說清的稱為“剛需說理”。參見李滇、樊華中：《剛?cè)鮾尚璺忠跋挛覈袥Q說理模式新探——以S 市F 區(qū)法院判決書為樣本的研究》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第3 期，第94-99 頁。一審法院可通過強化裁判文書說理方式和豐富說理內(nèi)容來應(yīng)對量刑建議不予采納問題，而不是前述部分判決書中的簡單否定評價，更不宜在判決書中連檢察機關(guān)的量刑建議內(nèi)容都不載入。建議規(guī)范檢察機關(guān)量刑建議提出方式，采用起訴時一并移送量刑建議書的形式作為量刑建議的載體，說明量刑建議提出的事實基礎(chǔ)、法律依據(jù)等供法院審查。二審法院則應(yīng)以原審法院未對不采納量刑建議說明理由和依據(jù)為由予以改判或發(fā)回重審，而不能僅作出一個說理不充分即認定一審量刑不當或程序違法的二審裁判。

結(jié)語

檢察機關(guān)主導(dǎo)認罪認罰并不是包辦代替，庭審的中心作用和法院的終局裁判權(quán)并未動搖。為有效推廣認罪認罰從寬制度，一方面要重視發(fā)揮法院的實質(zhì)審查角色和功能，防止冤假錯案和司法不公；另一方面要盡早出臺解釋或意見，明確量刑建議“明顯不當”的統(tǒng)一認定標準，規(guī)范審判權(quán)運行，維護認罪認罰從寬制度的正當性。