厘定與分析：多次加重犯的中止問(wèn)題研究

李 韜

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

一、問(wèn)題的提出

2011年5月9日，被告人高某來(lái)到上海一家旅館的接待處，持刀脅迫受害者寇某，搶走旅館的2400元營(yíng)業(yè)資金后逃走。次日，高某來(lái)到另一家酒店的前臺(tái)，并用同樣的方法迫使受害人封某在柜臺(tái)上交了錢(qián)。后來(lái)，由于封某求饒，高某沒(méi)有拿走錢(qián)財(cái)。2011年5月11日凌晨，高某持刀來(lái)到C酒店前臺(tái)，威脅受害人張某后搶走2500元營(yíng)業(yè)資金逃脫。 高某后被警方抓獲。(1)參見(jiàn)(2011)徐刑初字第550號(hào)判決書(shū)。

本案的問(wèn)題在于：高某是否構(gòu)成“多次搶劫”？如何對(duì)高某進(jìn)行處罰？這一問(wèn)題又可以進(jìn)一步拆分為：在“多次搶劫”的認(rèn)定上，中止搶劫的行為，能否被計(jì)入“多次”中的“一次”？若不計(jì)入，高某自然不構(gòu)成“多次搶劫”，只需對(duì)其適用搶劫罪的基本法定刑即可；若計(jì)入，進(jìn)一步的問(wèn)題便是，由于高某第二次的搶劫行為是犯罪中止，在“多次搶劫”所對(duì)應(yīng)的加重法定刑幅度內(nèi)，應(yīng)否對(duì)之適用中止犯的規(guī)定進(jìn)行處罰？亦即，“多次搶劫”本身是否存在犯罪中止？由于“多次搶劫”屬于刑法中的多次加重犯，因而可以將上文提出的問(wèn)題歸納為：多次加重犯本身是否存在犯罪中止、以及多次加重犯中“次”的犯罪形態(tài)，是否包括犯罪中止？本文便將圍繞這兩個(gè)問(wèn)題展開(kāi)探討。

二、多次加重犯本身是否存在犯罪中止

所謂多次加重犯，指的是我國(guó)刑法及有關(guān)司法解釋中所規(guī)定的，將多次實(shí)施同種犯罪行為作為法定刑升格條件，從而加重法定刑幅度的犯罪類(lèi)型。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至刑法修正案(十一)，我國(guó)刑法中共有7個(gè)罪名規(guī)定了多次加重犯(2)分別是刑法第237條的猥褻兒童罪、第263條的搶劫罪、第292條的聚眾斗毆罪、第293條的尋釁滋事罪、第318條的組織他人偷越國(guó)(邊)境罪、第321條的運(yùn)送他人偷越國(guó)(邊)境罪、第328條的盜掘古文化遺址、古墓葬罪。，且不少罪名都屬于司法實(shí)踐中適用較多的罪名，由此，當(dāng)這些多次加重犯中的某一次(甚至更多次)屬于犯罪中止時(shí)，如何對(duì)之進(jìn)行處罰，便是必須要面對(duì)的問(wèn)題。

事實(shí)上，文首所提出的高某搶劫案，就曾引起了實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的廣泛爭(zhēng)議，該案歷經(jīng)一審、二審、檢察院的抗訴以及終審，審理過(guò)程不可謂不曲折。一審法院認(rèn)為，被告高某構(gòu)成多次搶劫，應(yīng)處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，雖然高某部分犯罪系中止，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)定情節(jié)惡劣，對(duì)其不應(yīng)免除處罰，故予以減輕處罰，判處高某有期徒刑七年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金七千元。判決后，高某不服，提出上訴。二審法院認(rèn)為，高某的第二次搶劫行為是犯罪中止，沒(méi)有造成損害，應(yīng)依法免予處罰，應(yīng)免予處罰的犯罪不應(yīng)算在多次犯罪之中，因此高某不構(gòu)成多起搶劫。高某被判處有期徒刑四年零六個(gè)月，并處罰金4000元。上海市檢察院提出抗訴，認(rèn)為二審判決適用法律錯(cuò)誤，量刑畸輕。上海市高級(jí)人民法院終審裁定認(rèn)為，雖然高某的第二次搶劫是犯罪中止，沒(méi)有造成損害，應(yīng)依法免除其刑罰，但其已經(jīng)構(gòu)成犯罪，計(jì)算多次搶劫的次數(shù)時(shí)也應(yīng)包括在內(nèi)，因此上海市人民檢察院對(duì)此案構(gòu)成多次搶劫的抗訴意見(jiàn)成立。不少學(xué)者及實(shí)務(wù)人員也圍繞本案撰文發(fā)表了看法，既有認(rèn)為高某不構(gòu)成多次搶劫者，也有持相應(yīng)反對(duì)意見(jiàn)者，爭(zhēng)議頗大，司法實(shí)踐中對(duì)類(lèi)似案件的處理也并不統(tǒng)一。

根據(jù)前文的梳理，多次加重犯的中止問(wèn)題，其實(shí)可以歸結(jié)為多次加重犯本身是否存在犯罪中止、以及多次加重犯中“次”的犯罪形態(tài)，是否包括犯罪中止。

1．傳統(tǒng)觀點(diǎn)對(duì)于法定刑升格條件性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，這關(guān)系到如何認(rèn)識(shí)“多次”作為法定刑升格條件時(shí)的性質(zhì)。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)通常根據(jù)法定刑升格條件的不同表現(xiàn)形態(tài)，分為結(jié)果加重犯、數(shù)額加重犯、手段加重犯、地點(diǎn)加重犯、對(duì)象加重犯、時(shí)間加重犯、情節(jié)加重犯等，這可以說(shuō)是一種形式上的分類(lèi)，其認(rèn)為各升格條件的性質(zhì)均相同，均屬于犯罪加重構(gòu)成，進(jìn)而根據(jù)具體表現(xiàn)形態(tài)的不同展開(kāi)針對(duì)性的研究。[1]

但是，傳統(tǒng)觀點(diǎn)忽略了不同法定刑升格條件在性質(zhì)上存在的差異，一律視作加重犯罪構(gòu)成，并認(rèn)為其均存在未遂形態(tài)，同時(shí)也需要貫徹責(zé)任主義原則，這會(huì)得出不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。[2]如偽造貨幣罪中的“偽造貨幣集團(tuán)的首要分子”屬于法定刑升格條件，但是，這里的“首要分子”只是刑法和裁判者綜合犯罪集團(tuán)各成員在犯罪活動(dòng)中所起的作用而作出的規(guī)范性的事后評(píng)價(jià)，而不是行為人主觀上的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，否則可能導(dǎo)致根據(jù)行為人對(duì)自己的主觀評(píng)價(jià)來(lái)決定最終適用的法定刑幅度的不當(dāng)結(jié)論。同時(shí)，由于是否為“首要分子”屬于規(guī)范性?xún)r(jià)值評(píng)價(jià)，因此所謂“成為首要分子未遂”的情形沒(méi)有存在的余地。類(lèi)似的法定刑升格條件諸如作為犯罪行為孳生之物或者報(bào)酬的“違法所得數(shù)額(特別)巨大”，其屬于刑法和裁判者對(duì)于行為人犯罪行為的事實(shí)狀況所作出的統(tǒng)計(jì)結(jié)論，如果對(duì)其貫徹責(zé)任主義原則的話可能導(dǎo)致對(duì)記憶力較好的行為人適用升格后的法定刑、而對(duì)記憶力較差的行為人適用基本法定刑的荒謬現(xiàn)象，同樣其本身也不存在未遂成立的空間，傳統(tǒng)觀點(diǎn)的弊端在這里顯露無(wú)疑，因此有了根據(jù)法定刑升格條件的不同性質(zhì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)分類(lèi)的必要性。[3]

2．“區(qū)分說(shuō)”不同分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)?！皡^(qū)分說(shuō)”敏銳地察覺(jué)到，如果不加區(qū)分，將法定刑升格條件一律視作加重犯罪構(gòu)成會(huì)得出不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，因而主張根據(jù)其性質(zhì)的不同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的區(qū)分，“區(qū)分說(shuō)”在這一點(diǎn)上具有積極意義。但是，法定刑升格條件數(shù)量眾多，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行區(qū)分，具體又可以分為哪些類(lèi)別，仍是需要深究的問(wèn)題?？傮w上說(shuō)，“區(qū)分說(shuō)”的陣營(yíng)內(nèi)部可以劃分為以下幾種學(xué)說(shuō)：

(1)“行為類(lèi)型標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”。張明楷教授認(rèn)為，在眾多法定刑升格條件中，應(yīng)當(dāng)以能否表明違法行為類(lèi)型的特征為標(biāo)準(zhǔn)，將之劃分為加重的犯罪構(gòu)成和量刑規(guī)則，前者可以成立犯罪未遂，后者不存在未遂形態(tài)。[4]

(2)“構(gòu)成要件品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”。王彥強(qiáng)博士區(qū)分法定刑升格條件時(shí)，在加重犯罪構(gòu)成和量刑規(guī)則之外，增添了新的類(lèi)型，即罪量加重構(gòu)成要素，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于是否符合構(gòu)成要件的品質(zhì)：違法性推斷機(jī)能和故意規(guī)制機(jī)能，加重犯罪構(gòu)成完全具備，量刑規(guī)則完全不具備，至于罪量加重構(gòu)成要素，其雖沒(méi)有改變基本行為的類(lèi)型特征，但是與違法性具有關(guān)聯(lián)，也應(yīng)當(dāng)對(duì)之貫徹責(zé)任主義原則。[5]

(3)“違法性標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”。該說(shuō)首先對(duì)“行為類(lèi)型標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”提出質(zhì)疑，認(rèn)為定型性標(biāo)準(zhǔn)(即根據(jù)是否改變基本構(gòu)成要件的行為類(lèi)型來(lái)判斷是否是加重構(gòu)成要件)只是構(gòu)成要件的形式特征，并不具有決定性，且區(qū)分出的加重犯罪構(gòu)成與單純的量刑規(guī)則不能在貫徹責(zé)任主義上形成對(duì)立排斥關(guān)系，應(yīng)根據(jù)是否為行為的違法性提供實(shí)質(zhì)根據(jù)來(lái)進(jìn)行劃分。根據(jù)此種分類(lèi)方法，具體的加重情節(jié)、抽象的“情節(jié)特別嚴(yán)重”以及財(cái)產(chǎn)犯罪中“數(shù)額(特別)巨大”的單次數(shù)額屬于真正的不法加重要素，是加重構(gòu)成要件；“多次”、“違法所得數(shù)額巨大”、“首要分子”以及財(cái)產(chǎn)犯罪中“數(shù)額(特別)巨大”的累計(jì)數(shù)額則屬于表面的不法加重要素，只能是單純的量刑規(guī)則[6]。

3．多次加重犯本身不存在犯罪中止。本文認(rèn)為，研究作為法定刑升格條件的“多次”本身是否存在犯罪未完成形態(tài)，也應(yīng)當(dāng)以是否滿(mǎn)足構(gòu)成要件的屬性作為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)理論上的通說(shuō)，構(gòu)成要件具有三方面的機(jī)能，即違法推定機(jī)能、故意規(guī)制機(jī)能和犯罪個(gè)別化機(jī)能，前兩者分別表征著違法性和作為故意的認(rèn)識(shí)和意志內(nèi)容，后者則用以使某罪與其他犯罪相區(qū)別。

以此來(lái)對(duì)“多次”進(jìn)行檢視，不可否認(rèn)，當(dāng)“多次”作為法定刑升格條件時(shí)，如“多次搶劫”，反復(fù)實(shí)施的犯罪行為使得法益被侵害的程度加深，提升了違法性，滿(mǎn)足構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能；“多次搶劫”的成立要求每次搶劫行為均構(gòu)成犯罪，因此需要貫徹責(zé)任主義，行為人自然對(duì)每次行為均具有故意，符合故意規(guī)制機(jī)能；但是，對(duì)比基本的搶劫行為，“多次搶劫”并沒(méi)有改變搶劫行為的違法類(lèi)型或特征，其自身并不能承擔(dān)起構(gòu)成要件的個(gè)別化機(jī)能。從這個(gè)角度看，多次加重犯并不屬于加重的犯罪構(gòu)成。同時(shí)，相較于“首要分子”、“違法所得數(shù)額(特別)巨大”等與違法性判斷并沒(méi)有直接的關(guān)系，也不需要作為行為人主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容的典型的量刑規(guī)則來(lái)說(shuō)，多次加重犯明顯與其存在差異，因而也不能貿(mào)然將多次加重犯視作與加重的犯罪構(gòu)成相對(duì)立的量刑規(guī)則。

基于此，本文認(rèn)為多次加重犯屬于王彥強(qiáng)博士所提倡的“罪量的加重構(gòu)成要素”。由于我國(guó)刑法采取“定性+定量”的立法模式，成立犯罪不僅需要符合具體罪狀所描述的構(gòu)成要件，而且需要達(dá)到刑事可罰性的程度，即滿(mǎn)足“質(zhì)”(行為類(lèi)型)和“量”(行為程度)的統(tǒng)一，因此，描述行為違法程度的要素，如盜竊罪中的“數(shù)額較大”，當(dāng)然也應(yīng)該屬于罪量的構(gòu)成要件要素，那么，基于同樣的道理，同樣描述行為違法程度、且沒(méi)有改變行為類(lèi)型的“數(shù)額(特別)巨大”也應(yīng)屬于罪量的構(gòu)成要件要素，其便屬于“罪量的加重構(gòu)成要素”，多次加重犯同樣屬于此。

但是，畢竟罪量的加重構(gòu)成要素不同于加重的犯罪構(gòu)成，并不當(dāng)然存在成立犯罪未完成形態(tài)的空間，而如果進(jìn)行更深一步的檢視的話，由于“多次”只是對(duì)行為次數(shù)的統(tǒng)計(jì)，并非構(gòu)成要件結(jié)果本身，行為人也只需要對(duì)每次行為具有認(rèn)識(shí)即可，而不需要對(duì)“多次”本身有認(rèn)識(shí)，無(wú)法作為構(gòu)成要件結(jié)果，以及不屬于與故意相關(guān)的“是否得逞”的判斷對(duì)象，決定了多次加重犯本身不能成立犯罪未完成形態(tài)，亦即沒(méi)有未遂、中止成立的空間。

三、多次加重犯中“次”的犯罪形態(tài)是否包括犯罪中止

接下來(lái)需要探索的是，多次加重犯中“次”的犯罪形態(tài)，是否包括犯罪中止？要注意的是，其與多次加重犯本身是否存在犯罪中止的問(wèn)題并不相同，后者是在成立多次加重犯的基礎(chǔ)上，探究其是否存在犯罪未完成形態(tài)，前者則是研究中止的犯罪行為能否被計(jì)入多次加重犯的次數(shù)當(dāng)中，即屬于探究多次加重犯的成立方面的問(wèn)題，二者不可混淆。關(guān)于多次加重犯中“次”的犯罪形態(tài)是否包括犯罪中止，理論及實(shí)務(wù)界均存在爭(zhēng)議。

1.相關(guān)學(xué)說(shuō)?？隙ǘ啻渭又胤钢小按巍钡姆缸镄螒B(tài)包括犯罪中止的論者，有的認(rèn)為“無(wú)論是預(yù)備、未遂還是中止犯，只要已構(gòu)成犯罪，就都可以作為多次犯罪中的一次，除非不能評(píng)價(jià)為犯罪”[7]。有的認(rèn)為“多次”只能包括犯罪既遂、未遂和中止，不能包括犯罪預(yù)備，[8]雖然這些觀點(diǎn)在“次”的犯罪形態(tài)的范圍上有所分歧，但均肯定“次”的犯罪形態(tài)包括犯罪中止，因此可以將之歸結(jié)為“肯定說(shuō)”。

“肯定說(shuō)”的理由主要為：首先，成立多次加重犯的前提是，每次行為構(gòu)成犯罪，而不要求其均應(yīng)受到刑罰處罰，中止犯罪也是犯罪，因此不應(yīng)將其排除在“多次”之外。[9]其次，多次搶劫體現(xiàn)了行為人較大的主觀惡性和社會(huì)危害性，實(shí)施搶劫的次數(shù)便是對(duì)其加重處罰的充分依據(jù)，為了貫徹立法對(duì)多次搶劫?gòu)膰?yán)懲處的精神，不能要求每次犯罪必須達(dá)到既遂。[10]

對(duì)此，有學(xué)者持反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為“多次搶劫”指多次搶劫既遂，不包括犯罪中止。[11]有學(xué)者更進(jìn)一步補(bǔ)充道，“多次搶劫”是“至少有三次既遂”，[12]其意在針對(duì)“多次搶劫僅限定在犯罪既遂形態(tài)”的觀點(diǎn)作出修正，以避免出現(xiàn)無(wú)法將“有三次及以上犯罪既遂，同時(shí)也存在未達(dá)既遂”的情況認(rèn)定為多次加重犯的困境。

“否定說(shuō)”的理由主要有：第一，“多次搶劫”法定刑較重，若認(rèn)為每次犯罪均包括犯罪中止，處罰過(guò)重，有違罪刑相適應(yīng)原則。[11]第二，“多次搶劫”與“搶劫數(shù)額巨大”同為搶劫罪加重犯，意味著二者在加重處罰的正當(dāng)性上存在共通之處，差別僅在于前者次數(shù)多而后者數(shù)額大，因此只有將“多次搶劫”解釋為“至少有三次既遂”才能在處罰上與“搶劫數(shù)額巨大”之間具有相當(dāng)性；[13]第三，實(shí)踐中“多次盜竊”部分或者全部未遂，司法機(jī)關(guān)往往傾向于不予定罪，既然如此，對(duì)于“多次搶劫”更應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格解釋。[13]

除“肯定說(shuō)”和“否定說(shuō)”之外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于多次加重犯中“次”的犯罪形態(tài)是否包括犯罪中止，不應(yīng)作出“一刀切”式的回答，應(yīng)根據(jù)中止犯罪的情形發(fā)生在多次犯罪中的哪一次進(jìn)行分類(lèi)討論，只有當(dāng)中止行為是多次犯罪中的最后一次且為唯一一次，才可認(rèn)為行為人的悔罪態(tài)度具有徹底性，中止犯規(guī)定的政策發(fā)生了效果，可以給予行為人以獎(jiǎng)勵(lì)，該次行為不計(jì)入多次犯罪中；否則，無(wú)論是中止行為之前還有中止，或是之后有既遂、未遂、中止行為，都顯示出行為人并沒(méi)有回歸正常法秩序、徹底打消犯罪的意圖，因而該次中止行為仍應(yīng)計(jì)入到多次犯罪當(dāng)中。[14]

2.多次加重犯中“次”的犯罪形態(tài)不應(yīng)包括犯罪中止。本文認(rèn)為，多次加重犯中“次”的犯罪形態(tài)不應(yīng)包括犯罪中止，即中止行為不應(yīng)計(jì)入多次加重犯的次數(shù)當(dāng)中。理由如下：

第一，根據(jù)中止犯的處罰規(guī)則，對(duì)沒(méi)有造成損害的中止犯罪行為應(yīng)當(dāng)免除處罰，既然如此，當(dāng)中止犯罪的行為沒(méi)有造成任何損害時(shí)，將其計(jì)入到多次犯罪當(dāng)中，并最終以此提升至升格法定刑，意味著本應(yīng)被免除處罰的中止犯罪，實(shí)際上在裁量刑罰中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，如此無(wú)疑違背了中止犯處罰的規(guī)定及立法宗旨。

第二，或許有人認(rèn)為，將沒(méi)有造成損害的中止犯罪計(jì)入到多次犯罪之中后，仍可以根據(jù)中止犯的處罰規(guī)則，在升格后的法定刑基礎(chǔ)上再予以減輕處罰，這樣并不會(huì)違背中止犯的處罰規(guī)則。但是，姑且不論這樣的結(jié)論正好說(shuō)明了未造成損害的中止犯罪對(duì)最終的量刑沒(méi)有任何影響，如此一個(gè)“加重再減輕”的量刑過(guò)程，其意義有多大令人質(zhì)疑，更何況根據(jù)本文的主張，多次加重犯本身并不存在犯罪未完成形態(tài)，一旦將中止行為計(jì)入多次犯罪當(dāng)中，并最終成立多次加重犯之后，便再?zèng)]有成立犯罪預(yù)備、未遂、中止的余地，自然也就無(wú)法適用相應(yīng)的減免處罰規(guī)定，故此論者的觀點(diǎn)無(wú)法成立。

第三，即使中止行為造成了損害，也不應(yīng)將之累計(jì)入多次加重犯的次數(shù)當(dāng)中。針對(duì)多次加重犯中“次”的犯罪形態(tài)是否包括犯罪中止，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以是否應(yīng)受到刑罰處罰為標(biāo)準(zhǔn)，[15]由于根據(jù)我國(guó)中止犯的處罰規(guī)則，中止犯是否應(yīng)受刑罰處罰，以其是否造成損害為標(biāo)準(zhǔn)，因而論者實(shí)際上也是以造成損害與否來(lái)決定是否將中止犯罪計(jì)入多次加重犯當(dāng)中。

然而，此種觀點(diǎn)固然將沒(méi)有造成損害的犯罪中止排除在多次犯罪之外，在這一點(diǎn)上可謂具有積極意義，但是，其將造成損害的犯罪中止，以之仍應(yīng)受刑罰處罰(只不過(guò)是減輕處罰)為由納入多次犯罪的次數(shù)當(dāng)中，則欠缺合理性。是否應(yīng)受刑罰處罰與是否應(yīng)提升法定刑幅度是完全不同的問(wèn)題，很難認(rèn)為二者之間存在什么必然的聯(lián)系，以應(yīng)受刑罰處罰的行為直接作為提升法定刑的重要基礎(chǔ)，其理?yè)?jù)何在得不到充分的說(shuō)明。更為關(guān)鍵的是，如果將造成損害的中止犯罪也計(jì)入多次加重犯當(dāng)中，面臨的問(wèn)題還是在于，無(wú)法在刑罰上與多次加重犯的既遂相區(qū)分，雖然說(shuō)造成了損害，但畢竟還是屬于犯罪中止，在違法性和有責(zé)性上不可與犯罪既遂相提并論，而且“損害”的范圍廣泛，由輕到重不一而足，一概認(rèn)為只要中止行為造成損害便將之累計(jì)到多次加重犯中，在不同的中止犯罪之間也很難做到刑罰上面的協(xié)調(diào)一致。因此，在多次加重犯中“次”的犯罪形態(tài)是否包括犯罪中止的問(wèn)題上面，不能根據(jù)犯罪中止應(yīng)否受刑罰處罰而對(duì)之進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。

第四，由于多次加重犯的法定刑普遍較重，特別是如“多次搶劫”的法定刑更是達(dá)到了死刑，因而便有了進(jìn)行嚴(yán)格解釋的必要性。仍以“多次搶劫”為例，一次搶劫犯罪的最低法定刑是三年有期徒刑，而“多次搶劫”的最低法定刑則為十年有期徒刑，考慮到“多次”指三次以上，從法定刑的位階上看，只有將“多次搶劫”中的每次搶劫犯罪限制解釋為犯罪既遂，才不致處罰過(guò)重，如果將中止犯罪的行為也計(jì)入多次犯罪當(dāng)中，并以此提升法定刑的話，無(wú)疑有罪刑不相適應(yīng)之嫌。

第五，如果說(shuō)“肯定說(shuō)”賴(lài)以立足的一個(gè)重要前提是，即使認(rèn)為多次加重犯的犯罪形態(tài)包括犯罪中止，也可以再在加重法定刑的基礎(chǔ)上根據(jù)中止犯的處罰規(guī)則對(duì)之進(jìn)行減輕處罰的話，那么聯(lián)系前文分析得出的結(jié)論，即多次加重犯本身不存在犯罪未完成形態(tài)，更不應(yīng)將犯罪中止計(jì)入多次加重犯的次數(shù)當(dāng)中，否則一旦將犯罪中止計(jì)入到多次之中，意味著在升格法定刑的基礎(chǔ)上，對(duì)之沒(méi)有按照中止犯的處罰規(guī)則進(jìn)行減輕處罰的余地，如此無(wú)法與多次犯罪既遂的刑罰相區(qū)別，而犯罪中止無(wú)論在違法性還是有責(zé)性上均顯著低于犯罪既遂，在沒(méi)有造成損害的情況下更是表明行為人在該次犯罪當(dāng)中沒(méi)有進(jìn)行特殊預(yù)防的必要性，正因如此刑法才對(duì)中止犯進(jìn)行減免處罰，而若在刑罰上將諸如兩次犯罪既遂、一次犯罪中止的情況和三次犯罪均既遂的情況不加區(qū)分，無(wú)疑違背了中止犯的處罰宗旨，處罰也過(guò)重，因而更確證了犯罪中止不應(yīng)計(jì)入多次犯罪當(dāng)中的道理。

第六，根據(jù)犯罪中止在多次犯罪當(dāng)中所處的位置來(lái)決定是否將其計(jì)入到多次犯罪當(dāng)中的觀點(diǎn)也不可取。持此論者主張，如果中止犯罪的行為發(fā)生在多次犯罪的最后一次且為唯一一次，即使結(jié)果發(fā)生，也不應(yīng)累計(jì)。[14]但是，行為人所自動(dòng)放棄的只是最后一次犯罪，所反映出來(lái)的也只是對(duì)該次犯罪的悔過(guò)、回歸正常法秩序的態(tài)度，并不能代表行為人對(duì)之前數(shù)次犯罪所持的態(tài)度，最后一次犯罪與之前的若干次犯罪之間并不存在必然的聯(lián)系，尤其是其間相隔時(shí)間較長(zhǎng)的情況下更可以反映出這一點(diǎn)，因而并沒(méi)有理由認(rèn)為最后一次的犯罪中止可以影響到之前所實(shí)施的既遂犯罪當(dāng)中。

同時(shí)，認(rèn)為“如果中止行為并非為多次犯罪的最后一次且為唯一一次，無(wú)論結(jié)果是否發(fā)生，也應(yīng)累計(jì)”[14]的觀點(diǎn)也不能成立，此種觀點(diǎn)片面強(qiáng)調(diào)中止行為在多次犯罪當(dāng)中所處的地位，除了前文所分析到的問(wèn)題之外，還面臨的問(wèn)題是，由于多次加重犯本身并不存在犯罪未完成形態(tài)，因而如果由于中止行為并非為多次犯罪的最后一次且為唯一一次便將其計(jì)入到多次加重犯當(dāng)中的話，就無(wú)法在刑罰上與每次犯罪均既遂相區(qū)分。筆者注意到，持此論者有主張可以通過(guò)類(lèi)推適用中止犯的處罰規(guī)則來(lái)謀求合理的刑罰，并建構(gòu)了由既遂、未遂和中止結(jié)合的三次犯罪行為排列組合成的刑罰階梯模型，[14]盡管如此，在不能適用中止犯處罰規(guī)則的前提下，無(wú)論是通過(guò)類(lèi)推適用，還是根據(jù)違法性的層次差異構(gòu)建所謂的刑罰階梯模型，都缺乏一定的明確性，無(wú)法避免淪為法官“心情刑法”的隱患，并不能確保在多次加重犯的中止與多次加重犯的既遂之間的罪刑均衡，因而也不足取。

綜上，在認(rèn)定多次加重犯的成立方面，不應(yīng)將犯罪中止計(jì)入多次加重犯當(dāng)中。