沈壽文

一、問題的提出

2015年修改后的《中華人民共和國立法法》(下稱《立法法》)第75條規(guī)定：民族自治地方(自治區(qū)、自治州和自治縣)的人民代表大會在一定條件下有權在制定的自治條例和單行條例中，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定；其中，自治區(qū)人大制定的自治條例和單行條例中所作的變通規(guī)定由全國人大常委會批準后生效，自治州和自治縣人大制定的自治條例和單行條例中所作的變通規(guī)定由所在的省級人大常委會批準后生效。(1)《立法法》(2015年)第75條第一款規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效?！钡诙钜?guī)定：“自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。”顯然，自治區(qū)人大制定的自治條例和單行條例，如果“變通規(guī)定”全國人大及其常委會制定的法律、國務院制定的行政法規(guī)的規(guī)定，作為最高國家立法機關之一的全國人大常委會自然有權力和能力進行批準；自治州人大制定的自治條例和單行條例，如果“變通規(guī)定”省級人大及其常委會制定的省級地方性法規(guī)的規(guī)定，而且所“變通規(guī)定”的該省級地方性法規(guī)內容不涉及法律和行政法規(guī)，自治州所在的省級人大常委會當然有權力和能力進行批準；自治縣人大制定的自治條例和單行條例，如果“變通規(guī)定”省級地方性法規(guī)和設區(qū)的市(自治州)的地方性法規(guī)的規(guī)定，而且所“變通規(guī)定”的該省級地方性法規(guī)和設區(qū)的市(自治州)的地方性法規(guī)的內容不涉及法律和行政法規(guī)，自治縣所在的省級人大常委會同樣有權力和能力進行批準。但是，2015年修改后的《立法法》第75條的規(guī)定卻留下了一個疑問：自治州和自治縣人大制定的自治條例和單行條例，如果“變通規(guī)定”全國人大及其常委會制定的法律、國務院制定的行政法規(guī)的規(guī)定，自治州和自治縣所在的省級人大常委會是否有權力和能力進行批準？換言之，省級人大常委會批準自治州和自治縣制定的自治條例和單行條例，以“改變”全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)的這種“變通規(guī)定”行為，是否具備法理基礎和正當性依據(jù)？

針對這一問題，如果僅就法條字面作機械地解釋，認為：(1)2015年修改后的《立法法》第75條第二款的規(guī)定，本身“已經(jīng)”賦予了省級人大常委會“批準”自治州和自治縣人大制定自治條例和單行條例時“變通規(guī)定”國家法律和行政法規(guī)的權力；只要省級人大常委會自己主觀上“認為”，自治州和自治縣人大制定的自治條例所作的“變通規(guī)定”符合該條款關于沒有“違背法律或者行政法規(guī)的基本原則”、不屬于“對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定”的內容，便有權加以批準。(2)而且，根據(jù)2015年修改后的《立法法》第96條和第97條之規(guī)定，全國人大常委會有權撤銷省級人大常委會批準的違背憲法、違背法律或者行政法規(guī)的基本原則、或者“對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定”的自治條例和單行條例；因而，存在對省級人大常委會關于“變通規(guī)定”的事后救濟機制。(3)省級人大常委會批準自治州和自治縣制定的、“變通規(guī)定”國家法律和行政法規(guī)內容的自治條例和單行條例已經(jīng)有了明確的法律依據(jù)，因而這一問題已經(jīng)“不成其為問題”。

然而，如果這種按照法條字面的機械解釋行得通的話，則至少會帶來兩個相互關聯(lián)的消極后果：一是省級人大常委會批準的自治州和自治縣的自治條例涉及“變通規(guī)定”內容時，對憲法、法律或行政法規(guī)的基本原則等擁有過于寬泛的解釋權，實踐中容易濫用這一解釋權，進而為“不適當”的“變通規(guī)定”打開方便之門；二是針對國家的利益(法律、行政法規(guī)所體現(xiàn)出來的國家利益)，省、自治區(qū)、直轄市與其下轄的自治州和自治縣有著內在的利益關聯(lián)(地方利益)，因而，當自治州和自治縣的自治條例和單行條例“變通規(guī)定”法律和行政法規(guī)時，省、自治區(qū)、直轄市人大常委會與該自治條例和單行條例的制定機關之間有著“共謀”的內在動力，容易導致批準“變通規(guī)定”的狹隘地方主義。

因此，自治州和自治縣人大在制定自治條例和單行條例時，如果存在“變通規(guī)定”法律、行政法規(guī)的規(guī)定內容時，自治州和自治縣所在的省或者自治區(qū)、直轄市的人大常委會的批準權是否具備法理基礎和正當性依據(jù)，以及省級人大常委會是否有能力進行批準，仍然是一個“真問題”。而這一問題的解決，對于當前民族自治地方，尤其是自治州和自治縣“變通規(guī)定”的立法實踐，有著現(xiàn)實的指導意義。

二、“變通規(guī)定”之“立法放權”與“立法監(jiān)督”的關系

(一)省級人大常委會批準“變通規(guī)定”法律、行政法規(guī)之難題的出現(xiàn)

省級人大常委會作為“變通規(guī)定”法律和行政法規(guī)的批準機關，是《中華人民共和國憲法》(下稱《憲法》)和法律(特別是1984年制定、2001年修改的《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》(下稱《民族區(qū)域自治法》)，以及2000年制定、2015年修改的《立法法》)規(guī)定的產物。

1952年的《中華人民共和國民族區(qū)域自治實施綱要》第23條僅僅規(guī)定“民族自治區(qū)”(2)根據(jù)1952年《民族區(qū)域自治實施綱要》第4條和第7條的規(guī)定，當時的“自治區(qū)”泛指建立的在行政地位上“相當于鄉(xiāng)(村)、區(qū)、縣、專區(qū)或專區(qū)以上的”各類少數(shù)民族聚居的地區(qū)。自治機關在“中央人民政府和上級人民政府(3)當時的“人民政府”是在廣義上使用的概念，與現(xiàn)行《憲法》下專指行政機關的“人民政府”不同。法令所規(guī)定的范圍內”制定的“單行法規(guī)”，應當“層報上兩級人民政府核準”并“層報中央人民政府政務院備案”，(4)1952年《民族區(qū)域自治實施綱要》第23條規(guī)定：“各民族自治區(qū)自治機關在中央人民政府和上級人民政府法令所規(guī)定的范圍內，依其自治權限，得制定本自治區(qū)單行法規(guī)，層報上兩級人民政府核準?！?第一款)“凡經(jīng)各級地方人民政府核準的各民族自治區(qū)單行法規(guī)，均須層報中央人民政府政務院備案?！?第二款)并不涉及“變通”上位法的情形。

然而，一方面，與1979年以來《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(下稱《地方組織法》)不斷向下擴展賦予一般地方立法權(地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權)的趨勢相一致，1982年修改《憲法》時，將自治州和自治縣制定自治條例和單行條例的批準權下放給了省和自治區(qū)的人大常委會，(5)當時，重慶直轄市尚未建立，轄有自治州和自治縣的僅有部分的省和自治區(qū)。使得省級人大常委會作為批準自治州和自治縣的自治條例和單行條例的法定機關，有了明確的法律依據(jù)。另一方面，2000年制定的《立法法》第66條第二款(2015年修改后的《立法法》第75條第二款)，以及2001年修改后的《民族區(qū)域自治法》第20條，規(guī)定了在一定條件下，所有民族自治地方制定的自治條例和單行條例均可以對法律和行政法規(guī)作“變通規(guī)定”的規(guī)定，從而，賦予了民族自治地方(包括自治州和自治縣)在制定自治條例和單行條例的內容上更加寬松靈活的“優(yōu)惠照顧”條件。

當上述兩方面相結合時，省級人大常委會作為批準自治條例和單行條例“變通規(guī)定”法律和行政法規(guī)的法定機關，其實踐難題和法理問題已埋下了伏筆。

(二)“立法放權”與“立法監(jiān)督”的矛盾統(tǒng)一

1982年《中華人民共和國憲法修改草案》(下稱《憲法修改草案》)和1982年《憲法》把自治條例和單行條例的批準權由全國人大常委會下放給了省級人大常委會，從修憲原因上看，是為了方便這兩個層級的民族自治地方制定的自治條例和單行條例的批準通過。這是因為：省級人大常委會的批準相比于全國人大常委會的批準，無論從層級上、還是時間上都可能更為便利一些；也“體現(xiàn)了這一法律制度的靈活性和現(xiàn)實性”。(6)康耀坤等：《中國民族自治地方立法研究》，北京：民族出版社，2007年，第227頁。然而，這種審批權下放體現(xiàn)的自治條例和單行條例生效較之之前更為寬松的條件，不應被過度解讀為省級人大常委會批準自治條例和單行條例“變通規(guī)定”法律和行政法規(guī)的權力具有當然的法理基礎和正當性。這是因為，規(guī)定自治條例和單行條例的報批程序，并不是為了所謂的“通過批準來提高自治條例和單行條例的法律位階”，(7)彭建軍：《自治區(qū)自治條例所涉自治立法權問題研究》，《民族研究》2015年第2期；張殿軍：《民族自治地方一般性地方立法與自治立法比較研究》，《前沿》2011年第5期；曾憲義：《論自治條例的立法基礎》，《中南民族大學學報》(人文社會科學版)2004年第4期。而“主要是出于國家法制統(tǒng)一的考慮”，(8)喬曉陽：《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》，北京：中國民主法制出版社，2015年版，第255頁；馮 軍：《新〈立法法〉條文精釋與適用指引》，北京：法律出版社，2015年，第280頁；鄭淑娜：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，北京：中國民主法制出版社，2015年，第209頁。在立法原則上，自治條例和單行條例制定遵循的“可以抵觸，但不得違背”的原則僅僅限于“變通規(guī)定”的這一部分內容，其他內容與一般立法相同，應當遵循“不抵觸”的原則。(9)沈壽文：《民族區(qū)域自治立法權與一般地方立法權的關系——以“優(yōu)惠照顧理論”范式為視角》，《思想戰(zhàn)線》2016年第3期。實際上，從2000年制定的《立法法》和2015年《立法法》的修正案均可以看出，立法者在下放自治條例和單行條例的審批權的同時，也加強了對民族自治地方(包括自治州和自治縣)制定的、含有“變通”上位法內容的自治條例和單行條例的監(jiān)督。這種監(jiān)督集中體現(xiàn)為兩個方面的規(guī)定：第一，2000年《立法法》第66條第二款、2015年修改后的《立法法》第75條第二款明確了“變通”的積極和消極條件，前者是“依照當?shù)孛褡宓奶攸c”，后者是“不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定”；第二，2015年修改后的《立法法》第98條第三項明確了“自治條例、單行條例報送備案時，應當說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況”。

這種監(jiān)督自治條例和單行條例(特別是“變通規(guī)定”上位法)，以維護國家法制統(tǒng)一的立法意圖，可以從2017年9月8日全國人大常委會法工委向各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會辦公廳發(fā)出的《關于做好涉及生態(tài)文明建設和環(huán)境保護的地方性法規(guī)專項自查和清理的函》(法工辦函[2017]297號)(10)應當指出的是：全國人大常委會法工委在本函中，題目上用的是“地方性法規(guī)”，在內容上卻把與地方性法規(guī)并列的立法形式“單行條例”列入了“地方性法規(guī)”范疇，該函說：“為認真貫徹落實黨中央精神，切實維護黨中央權威和國家法制統(tǒng)一，依法履行備案審查工作職責，杜絕地方性法規(guī)與上位法不一致、故意放水等問題，我委法規(guī)備案審查室組織開展了對相關地方性法規(guī)的梳理研究工作。經(jīng)初步統(tǒng)計，涉及自然保護區(qū)生態(tài)環(huán)境保護的地方性法規(guī)共49件，其中既有省級地方性法規(guī)，也有市級地方性法規(guī)，還有自治地方的單行條例，涉及地方多、范圍廣?！币娙珖舜蟪Ｎ瘯üの蛾P于做好涉及生態(tài)文明建設和環(huán)境保護的地方性法規(guī)專項自查和清理的函》(法工辦函[2017]297號)(2017年9月8日)。要求各地要抓緊組織開展“專項自查和清理工作”、杜絕地方性法規(guī)和自治法規(guī)(特別是單行條例)“與上位法不一致、故意放水”的實踐中得到淋漓盡致的體現(xiàn)。首先，該函附件《有關地方性法規(guī)、單行條例與國務院自然保護區(qū)條例第二十六條規(guī)定不一致的情況表》涉及《云南省文山壯族苗族自治州文山國家級自然保護區(qū)管理條例》(2016年5月)、《湘西土家族苗族自治州高望界國家級自然保護區(qū)條例》(2016年5月)、《云南省文山壯族苗族自治州森林和野生動物類型自然保護區(qū)管理條例》(2011年3月)、《云南省迪慶藏族自治州白馬雪山國家級自然保護區(qū)管理條例》(2012年3月)、《延邊朝鮮族自治州長白松省級自然保護區(qū)管理條例》(1999年3月)、《前郭爾羅斯蒙古族自治縣查干湖自然保護區(qū)管理條例》(1997年3月)、《云南省西雙版納傣族自治州自然保護區(qū)管理條例》(1992年7月)等7部單行條例。其次，該函附件《有關地方性法規(guī)、單行條例與國務院自然保護區(qū)條例第二十六條規(guī)定不一致的情況表》所羅列的上述單行條例與國務院行政法規(guī)“不一致”,主要是國務院《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》規(guī)定的10類禁止性活動，上述單行條例在文本中只是列舉了其中一部分禁止性活動，沒有完全羅列這10類禁止性活動，因而被認為“沒有完全禁止”。(11)實際上，盡管對于自治條例和單行條例沒有明確規(guī)定，但《立法法》第73條第四款關于“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內容，一般不作重復性規(guī)定”的明確要求，同樣也適用于自治條例和單行條例；換言之，在上位法已經(jīng)明確禁止的前提下，下位法沒有規(guī)定，并不意味著下位法改變了上位法的禁止性規(guī)定。下位法雖然沒有規(guī)定，但有上位法的規(guī)定，因而絲毫不影響執(zhí)法機關應當依據(jù)上位法進行執(zhí)法和行政相對人依據(jù)上位法進行守法。在本個案中，上述被認為與國務院行政法規(guī)“不一致”的自治州和自治縣單行條例，在全國人大常委會法工委看來，顯然并不涉及“變通規(guī)定”行政法規(guī)的問題。如果省級人大常委會批準自治條例和單行條例“變通規(guī)定”法律和行政法規(guī)具有當然的法理基礎和正當性，那么，全國人大常委會法工委發(fā)的函就不應該就“下位法違反上位法”(即下位法立法時遵循“不抵觸”的原則)做文章，而應該就單行條例立法時“可以抵觸，但不違背”的原則做文章——換言之，要求省級人大常委會就“批準該單行條例‘變通規(guī)定’國務院《自然保護區(qū)條例》”提供辯護意見。(12)當然，有人可能會爭辯說，上述7部單行條例，并沒有按照現(xiàn)行《立法法》的要求，在報送備案時，說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況。然而，報送備案時，應當說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況是2015年修改后的《立法法》第98條第三項增加規(guī)定的；上述7部單行條例，除《云南省文山壯族苗族自治州文山國家級自然保護區(qū)管理條例》(2016年5月)、《湘西土家族苗族自治州高望界國家級自然保護區(qū)條例》(2016年5月)外，其他5部均不適用。因此，本案至少表明：杜絕包括單行條例在內的地方立法違反上位法，以維護國家法制統(tǒng)一，是最高立法機關十分重視的問題。

站在這一背景之下，把自治州和自治縣制定自治條例和單行條例的批準權由全國人大常委會下放給省級人大常委會，意味著這兩個層級的自治條例和單行條例的出臺更為便利；但與此同時，立法者也強化了對自治條例和單行條例制定的監(jiān)督(審批和備案)，尤其是針對這些自治法規(guī)“變通規(guī)定”法律和行政法規(guī)的內容?？梢?，“立法放權”與“立法監(jiān)督”并不矛盾；在一定意義上，正因為有了“立法放權”，為了維護法制統(tǒng)一，才需要進一步加強“立法監(jiān)督”。因此，從維護國家法制統(tǒng)一的立場上看，當自治州和自治縣的自治條例和單行條例存在“變通規(guī)定”全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)時，省級人大常委會并不適合作為審批機關。

三、“變通規(guī)定”之“立法放權”與立法體制的關系

(一)《立法法》第75條難題的原因：“立法放權”的銜接錯位

之所以出現(xiàn)由省級人大常委會來批準民族自治地方自治條例和單行條例“變通規(guī)定”上位法(法律和行政法規(guī))的、這種不具備法理基礎和正當性的法律條文內容，與新中國立法體制的發(fā)展變化關系密切。1949年以來，我國的立法體制有一個逐步發(fā)展過程，在立法的法制化上有兩大特點，即：立法權的不斷下放和立法活動的逐步法制化、規(guī)范化。

一方面，就立法權的不斷下放來看，1954年《憲法》制定之時，鑒于舊中國大大小小的軍閥割據(jù)、國家沒有法制統(tǒng)一的教訓，以馬克思主義人民代議機關集中行使權力為指導，借鑒了前蘇聯(lián)1936年憲法關于“立法權由最高蘇維埃行使”的規(guī)定，強調為了保障國家的統(tǒng)一,首先必須維護法制的統(tǒng)一。因此，1954年《憲法》將國家立法權統(tǒng)一于全國人大手中，規(guī)定“全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關”(1954年《憲法》第22條)。盡管在1955年之后，全國人大對全國人大常委會進行了立法授權，但是這種高度集中的立法體制在1979年地方立法還沒有獲得法律地位以前——特別是1982年《憲法》出臺之前，并沒有根本改變。(13)劉松山：《國家立法三十年的回顧與展望》，《中國法學》2009年第1期。在這種背景和立法體制之下，1954年《憲法》第70條第四款和1978年《憲法》第39條第二款均規(guī)定，民族自治地方的自治機關人大制定自治條例和單行條例時，統(tǒng)一報全國人大常委會批準；既不涉及“變通規(guī)定”上位法的情形，更不存在由省級人大常委會批準“變通規(guī)定”上位法的問題。

然而，從1979年修改的《地方組織法》賦予省級人大及其常委會制定地方性法規(guī)的制定權開始，到1982年《憲法》對省級人大及其常委會有地方性法規(guī)制定權的確認，以及1982年全國人大修改《地方組織法》進一步賦予了省會城市和較大的市人大常委會的地方性法規(guī)制定權，再到1986年再次修改的《地方組織法》又進一步賦予了省會城市、較大的市的人大及其常委會地方性法規(guī)制定權等立法權的不斷“下放”中，均貫穿著“加強中央統(tǒng)一領導，發(fā)揮地方的積極性”這一主題。(14)劉松山：《國家立法三十年的回顧與展望》，《中國法學》2009年第1期。

在這種政策導向之下，首先，民族自治地方人大制定的自治法規(guī)的批準權，也發(fā)生了變化，即從1978年《憲法》規(guī)定的、民族自治地方人民代表大會制定的自治條例和單行條例應當報全國人大常委會批準后生效，轉變?yōu)?982年《憲法》和1984年《民族區(qū)域自治法》規(guī)定的兩個批準層面：一是保留自治區(qū)人大制定的自治條例和單行條例生效的批準機關為全國人大常委會；二是把自治州和自治縣制定自治條例和單行條例生效的批準權由全國人大常委會下放給省級人大常委會。(15)1982年《憲法》第116條，1984年《民族區(qū)域自治法》第19條。其次，這種立法權不斷“下放”和強調“充分發(fā)揮地方的積極性”的政策導向，到了2000年《立法法》制定之時，在自治條例和單行條例的內容上，也有了進一步的體現(xiàn)——自治條例和單行條例可以在一定條件下“變通規(guī)定”法律、行政法規(guī)等上位法的內容。(16)1984年《民族區(qū)域自治法》第20條僅僅規(guī)定：“上級國家機關的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關可以報經(jīng)該上級國家機關批準，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行?！辈]有明確規(guī)定民族自治地方人大制定的自治條例和單行條例可以在一定條件下對上位法作出“變通規(guī)定”。2001年修改《民族區(qū)域自治法》時，吸收了2000年《立法法》規(guī)定的內容。但是，當上述兩方面相結合時，便出現(xiàn)了上文提及的難題：省級人大常委會作為批準“變通規(guī)定”國家法律和行政法規(guī)內容的法定機關，是否具備法理基礎和正當性依據(jù)。

另一方面，就立法活動的逐步法制化、規(guī)范化來說，2000年《立法法》的制定，是我國立法活動規(guī)范化的里程碑事件。2000年《立法法》第66條第二款規(guī)定自治條例和單行條例在一定條件下可以對國家法律、行政法規(guī)作“變通規(guī)定”，并非空穴來風，它可以被視為是試圖對之前散見于一些法律之中、十分混亂的“變通規(guī)定”授權條款進行的法制化、規(guī)范化。1982年《憲法》并沒有規(guī)定“變通規(guī)定”的內容；盡管1984年《民族區(qū)域自治法》第20條規(guī)定了民族自治地方自治機關在執(zhí)行“上級國家機關的決議、決定、命令和指示”時，認為“如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關可以報經(jīng)該上級國家機關批誰，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行”，但同樣并沒有明確規(guī)定自治條例和單行條例可以“變通規(guī)定”法律、行政法規(guī)。

然而，對法律和行政法規(guī)作“變通規(guī)定”的授權最早出現(xiàn)在1950年《中華人民共和國婚姻法》中，盡管被授權的主體并不是“民族自治地方”的國家機關；而伴隨著法制改革，這種授權集中在20世紀70年代末至90年代制定的《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國繼承法》《中華人民共和國婦女權益保障法》《中華人民共和國收養(yǎng)法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國森林法》《中華人民共和國刑法》等一些法律之中。在這些授權中，開始出現(xiàn)了省級人大常委會批準自治州、自治縣“變通規(guī)定”國家法律的問題，比如1985年《中華人民共和國收養(yǎng)法》第35條的規(guī)定。(17)1985年《中華人民共和國收養(yǎng)法》第35條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法的原則，結合當?shù)孛褡遑敭a繼承的具體情況，制定變通的或者補充的規(guī)定。自治區(qū)的規(guī)定，報全國人民代表大會常務委員會備案。自治州、自治縣的規(guī)定，報省或者自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案?！庇捎谏鲜鰡栴}僅僅存在于單行法律之中，因而，在實踐中并沒有造成普遍性消極影響(比如機關之間的權限爭議)。然而，正如學術界普遍認識到的，上述涉及對法律和行政法規(guī)作“變通規(guī)定”的授權的法律中，法律授權作出“變通規(guī)定”的情況十分混亂，主要表現(xiàn)為“法律授權的變通規(guī)定的制定主體不統(tǒng)一”“法律對變通規(guī)定批準或備案的規(guī)定不統(tǒng)一”；(18)吉 雅：《民族區(qū)域自治地方自治立法研究》，北京：法律出版社，2010年，第127～128頁。而且，“變通規(guī)定”也儼然成為一種與“法律”“行政法規(guī)”“地方性法規(guī)”“自治條例”和“單行條例”“規(guī)章”并列的一種“立法形式”，比如1979年《中華人民共和國刑法》第80條(1997年《中華人民共和國刑法》第90條)的規(guī)定。(19)1979年《中華人民共和國刑法》第80條(1997年《刑法》第90條)規(guī)定：民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的國家權力機關(人大)根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通的或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務委員會批準后施行。

這種混亂局面，在2000年《立法法》頒布之后，在立法制度層面上有了根本的改變。2000年《立法法》第66條第二款(2015年《立法法》第75條第二款)至少在兩個方面規(guī)范了“變通規(guī)定”：一是在“變通規(guī)定”的制定主體上，規(guī)范為民族自治地方的人民代表大會；二是“變通規(guī)定”不再是與“法律”“行政法規(guī)”“地方性法規(guī)”“自治條例”和“單行條例”“規(guī)章”并列的一種“立法形式”，而是“自治條例”或者“單行條例”中特殊情況下的某些立法內容。也就是說，“變通規(guī)定”僅僅是在制定“自治條例”或者“單行條例”這樣的立法形式中，在特殊情況下在內容上對上位法個別條款進行“變通規(guī)定”，并不是獨立的一種立法形式(法律文件名稱)，而僅僅是“自治條例”或“單行條例”的某些內容而已。(20)在這個意義上，有人認為，“先前各部門法中的變通或者補充規(guī)定隨著《立法法》的出臺統(tǒng)一為自治條例和單行條例對于法律和行政法規(guī)的變通規(guī)定，依據(jù)新法優(yōu)于舊法以及特別法優(yōu)于一般法的法律原則，在這一關系問題上應將二者統(tǒng)一為《立法法》的變通規(guī)定”的判斷(參見張大?！蹲灾螚l例和單行條例基本問題法理分析》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2015年第1期)是成立的；只是“《立法法》的變通規(guī)定”僅僅是“自治條例”和“單行條例”立法形式中的內容(或者條款)而已。事實上，在當前的立法實踐中，即便是仍然有效的一些單行條例在名稱上雖然冠之“變通規(guī)定”，但在立法形式的性質上仍然是“單行條例”，比如《甘孜藏族自治州實施〈四川省旅游條例〉的變通規(guī)定》(2011年)、《涼山彝族自治州施行〈獸藥管理條例〉的變通規(guī)定》(2012年)。

然而，上述制定于20世紀70年代末至90年代的、授權“變通規(guī)定”的法律，大多迄今仍然保留了原來的條款，與2000年《立法法》的規(guī)定不一致，唯一的合理解釋是，后來在修改這些法律時，立法者沒有修改涉及授權的條文，或者修改時不徹底。比如，2001年在修改《婚姻法》時，針對原1981年《婚姻法》第36條的規(guī)定，(21)1981年《婚姻法》第36條規(guī)定：“民族自治地方人民代表大會和它的常務委員會可以依據(jù)本法的原則，結合當?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定某些變通的或補充的規(guī)定。自治州、自治縣制定的規(guī)定，須報請省、自治區(qū)人民代表大會常務委員會批準。自治區(qū)制定的規(guī)定，須報全國人民代表大會常務委員會備案”。便有常委會委員提出，應當和在1982年修改的《憲法》、2000年制定的《立法法》的規(guī)定相銜接；當時全國人大法律委員會采納了這一意見，“將本條修改為：‘民族自治地方的人民代表大會有權結合當?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定變通規(guī)定。自治州、自治縣制定的變通規(guī)定，報省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會批準后生效，自治區(qū)制定的變通規(guī)定，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效’?！?22)顧昂然：《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國婚姻法修正案(草案)〉審議結果的報告——2001年4月24日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議上》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-06/01/content_5136919.htm。但是，2001年《婚姻法》修改后的條文(第50條)并不徹底，與2000年出臺的《立法法》，以及2015年修改后的《立法法》并未完全一致，或許是為了使得修改后的條文更為簡潔，并沒有在條文中出現(xiàn)“自治條例”和“單行條例”的“立法形式”；“變通規(guī)定”看起來似乎仍然是與“法律”“行政法規(guī)”“地方性法規(guī)”“自治條例”和“單行條例”“規(guī)章”相并列的一種“立法形式”，仍然沒有明確把“變通規(guī)定”納入自治條例或者單行條例之中，僅僅作為了自治條例和單行條例的特殊內容。

總體上看，1982年《憲法修改草案》、1982年《憲法》之所以將自治州和自治縣自治條例和單行條例的批準權由全國人大常委會改為省級人大常委會，目的是讓自治州、自治縣制定自治條例和單行條例時更為便利；但是，由于《立法法》在規(guī)范散見于20世紀70年代末至90年代的一些授權“變通規(guī)定”的法律時，將似乎是與“法律”“行政法規(guī)”“地方性法規(guī)”“自治條例”和“單行條例”“規(guī)章”相并列的“變通規(guī)定”，改造為“自治條例”或者“單行條例”的特殊情況下的特殊內容時，忽略了兩者結合的困境，即當自治州和自治縣人大制定的自治條例和單行條例“變通規(guī)定”國家法律、行政法規(guī)時，省級人大常委會批準這種“變通規(guī)定”是否具備法理基礎和正當性依據(jù)的問題。

(二)《立法法》第75條難題的本源：“分工型”立法體制的規(guī)則

盡管2015年修正后的《立法法》第75條規(guī)定的是一個具體內容，即民族自治地方(自治區(qū)、自治州和自治縣)制定自治條例和單行條例，以及自治條例和單行條例的內容在一定條件下可以“變通規(guī)定”國家法律、行政法規(guī)等上位法；但是，本條文實質上涉及了中央與地方(民族自治地方這種特殊的地方)立法權限的關系，進而也涉及了如何對民族區(qū)域自治性質(特別是民族自治地方“自治立法權”性質)的正確理解問題。

按照一般的理解，中央與地方立法關系的理論有中央集權主義和地方分權主義之分，(23)封麗霞：《中央與地方立法關系法治化研究》，北京：北京大學出版社，2008年，第27～56頁。立法體制因此可以相應地分為兩種類型。在前一種類型的立法體制之下，整個國家的“法律性文件”呈現(xiàn)出一個類似凱爾森所說的法律規(guī)范等級結構，(24)[奧]漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第141頁；《純粹法理論》，張書友譯，北京：中國法制出版社，2008年，第81～95頁。處于最高等級的是憲法、其次是法律、再次是其他低位階“法律性文件”制定機關制定的低位階“法律性文件”，依次類推；在這種立法體制之下，為了維護國家法制的統(tǒng)一，盡管低位階“法律性文件”制定機關也擁有制定相應低位階“法律性文件”的權力(廣義的立法權)，但是這種權力從屬于高位階的“法律性文件”制定機關的立法權；因而，在這種立法體制之下，盡管地方國家機關擁有憲法或者法律所規(guī)定的地方立法權，但是，該地方立法權并不具有與“分權型”立法體制下地方自治制度意義上的地方自治立法權那樣的排他性和獨立性。正因如此，“集權型”立法體制本質上屬于“分工型”(De-concentration)立法體制，即不管地方立法權是由憲法直接規(guī)定的，還是由法律賦予的，都是以中央和地方職權的基本同構、而非事權劃分為前提，即并不存在“地方專屬立法”事項，換言之，地方能夠立法的內容，中央當然也有權予以立法。(25)秦前紅，李少文：《地方立法權擴張的因應之策》，《法學》2015年第7期。因而，與“分權型”立法體制強調中央與地方立法權互不侵犯、注重解決雙方立法權限爭議的“合憲性審查制度”建設不同，“分工型”立法體制側重的是審查地方立法是否違反上位法的制度設計——即“規(guī)范性文件備案審查制度”。當前，我國的立法體制屬于典型的“分工型”立法體制，(26)沈壽文：《“分工型”立法體制與地方實驗性立法的困境》，《法學雜志》2017年第1期。這種“分工型”立法體制的中央集權性質，可以從2000年《立法法》的如下立法意圖中得到反映：“在中央與地方的關系上，國家權力由中央統(tǒng)一行使；同時為調動地方的主動性和積極性，中央又賦予地方適當?shù)淖灾鳑Q策權。這一制度表現(xiàn)在法制上就是要維護國家法制的統(tǒng)一和尊嚴，同時又要加強地方立法。這是劃分中央與地方立法權限的基本原則。根據(jù)這一原則，也不能劃出一塊只能由地方立法而中央不得涉及的權限。”(27)劉松山：《一部關于立法制度的重要法律[上]——〈立法法〉制定過程中爭論的主要問題及其解決方式》，《中國司法》2000年第5期。顯然，承認和尊重當前“分工型”立法體制這一事實，是探討2015年修正后《立法法》第75條難題的根源及其解決之道的邏輯起點。

在“分工型”立法體制之下，民族自治地方的立法權——無論是自治區(qū)人大及其常委會的地方性法規(guī)制定權、自治州人大及其常委會的地方性法規(guī)制定權、自治區(qū)人民政府和自治州人民政府的地方政府規(guī)章制定權等“一般地方立法權”，還是“自治立法權”(自治區(qū)、自治州和自治縣人大的自治條例和單行條例制定權)——均屬于地方立法權的范疇，同樣應當遵循2015年修正后《立法法》第4條的核心立法原則；民族自治地方的一般地方立法權當然應當遵循地方立法“不抵觸上位法”的核心準則，而民族自治地方的“自治立法權”同樣“在原則上”應當遵循地方立法“不抵觸上位法”的核心準則。所謂“在原則上”應當遵循地方立法“不抵觸上位法”的核心準則，指的是：當自治條例和單行條例在內容上沒有“變通規(guī)定”上位法內容時，自治條例和單行條例應當遵循地方立法“不抵觸上位法”的核心準則；當自治條例和單行條例的個別內容在一定條件下“變通規(guī)定”上位法的內容時，所作“變通規(guī)定”的這一部分條文內容，可以不遵循地方立法“不抵觸上位法”的核心準則，但是其他沒有“變通規(guī)定”的條文內容，仍然應當遵循地方立法“不抵觸上位法”的核心準則。這是因為：一方面，民族自治地方的“自治立法權”(自治條例和單行條例制定權)并不是“分權型”立法體制下地方自治意義上的立法權，不具有對抗高位階立法權的排他性和獨立性，它在本質上屬于“優(yōu)惠照顧”權力，即一般地方國家機關所不擁有，而為民族自治地方自治機關(之一的人民代表大會)所擁有的權力——實際上，賦予自治條例和單行條例在一定條件下可以對上位法的條文作“變通規(guī)定”本身，就是“優(yōu)惠照顧”的體現(xiàn)；另一方面，如前所述，自治條例和單行條例在一定條件下可以對上位法條文作“變通規(guī)定”的規(guī)定，這就意味著：《立法法》已經(jīng)將“變通規(guī)定”從原先——即20世紀70年代末至90年代制定的《婚姻法》《刑法》《森林法》《繼承法》《收養(yǎng)法》《民事訴訟法》《婦女權益保障法》等法律——的授權中視為與“法律”“行政法規(guī)”“地方性法規(guī)”“自治條例”和“單行條例”“規(guī)章”相并列的一種獨立的立法形式，法制化、規(guī)范化為僅僅是“自治條例”和“單行條例”具體立法中的條文內容而已。因而，“變通規(guī)定”的條文內容并不能涵蓋作出該“變通規(guī)定”的自治條例或者單行條例的全部內容。(28)沈壽文：《民族區(qū)域自治立法權與一般地方立法權的關系——以“優(yōu)惠照顧理論”范式為視角》，《廣西民族研究》2016年第3期。正是在這個意義上，那種籠統(tǒng)地宣稱“自治條例和單行條例與地方性法規(guī)的制定原則不同”，一個是“在法律規(guī)定的權限范圍內，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，遵循不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的原則”，一個是“依照當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點”的原則，(29)喬曉陽：《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》，北京：中國民主法制出版社，2015年，第254～255頁；馮 軍：《新〈立法法〉條文精釋與適用指引》，北京：法律出版社，2015年，第279頁；鄭淑娜：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，北京：中國民主法制出版社，2015年，第208頁。并不科學。從《立法法》沒有明確規(guī)定自治條例和單行條例應當遵循“不抵觸上位法原則”，并不必然能夠推導出自治條例和單行條例不必遵循“不抵觸上位法原則”的結論；實際上，正因為存在“變通規(guī)定”的例外，沒有明確規(guī)定在制定自治條例和單行條例時應當遵循“不抵觸上位法原則”，也是完全符合立法技術要求的。

既然在“分工型”立法體制之下，民族自治地方的立法權——哪怕是其中的“自治立法權”(自治條例和單行條例制定權)——均屬于地方立法權的范疇，除了在一定條件下“變通規(guī)定”上位法外，均應當遵循地方立法“不抵觸上位法”的核心準則；那么，自治條例和單行條例制定中的批準機關，在批準自治條例和單行條例時，便存在兩種情況：一是如果該部自治條例或者單行條例條文不涉及“變通規(guī)定”上位法時，批準的重點當然是自治條例或者單行條例是否存在違反上位法的情形。二是如果該部自治條例或者單行條例條文涉及“變通規(guī)定”上位法某些條文時，批準的重點便需要考慮兩個方面的因素：一方面是該“變通規(guī)定”上位法的條文是否沒有2015年修正的《立法法》第75條第二款所禁止的內容；另一方面，批準機關需要考慮的是自身是否有權力和能力進行批準的問題，因為“分工型”立法體制之下，低位階“法律性文件”制定機關，當然無權(不管通過“批準”還是什么形式)改變高位階“法律性文件”制定機關制定的“法律性文件”的內容。顯然，當自治州和自治縣人大制定的自治條例和單行條例，要“變通規(guī)定”國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定內容時，自治州和自治縣所在的省級人大常委會并沒有能力進行批準；也缺乏批準的正當性。

四、余論：《立法法》第75條難題的解決思路

《立法法》第75條隱含的省級人大常委會批準自治州和自治縣制定的自治條例和單行條例，以“改變”國家法律和行政法規(guī)的這種“變通規(guī)定”的行為，的確不具備法理基礎和正當性依據(jù)。

在“分工型”立法體制之下，地方立法與中央立法的關系十分復雜，從該地方立法有沒有明確具體的直接“上位法”依據(jù)的角度，地方立法可以分為沒有直接上位法依據(jù)的“創(chuàng)造性立法”(“實驗性立法”)，以及有直接上位法依據(jù)的“執(zhí)行性立法”；(30)沈壽文：《“分工型”立法體制與地方實驗性立法的困境》，《法學雜志》2017年第1期。因而，上述《立法法》第75條實際上還隱含著另外的類似問題。一方面，如果自治州人大制定的自治條例或者單行條例“變通規(guī)定”的是省級地方性法規(guī)，則應當進一步區(qū)分：該地方性法規(guī)是“創(chuàng)造性立法”(“試驗性立法”)還是“執(zhí)行性立法”。如果是“創(chuàng)造性立法”(“試驗性立法”)，意味著該省級地方性法規(guī)沒有法律和行政法規(guī)等上位法依據(jù)，因而，省級人大常委會自然有權力和能力進行批準；但是，如果是“執(zhí)行性立法”，則意味著該省級地方性法規(guī)是為了執(zhí)行法律、行政法規(guī)而制定的，因而，自治州的自治條例和單行條例表面上是“變通規(guī)定”省級地方性法規(guī)的內容，實際上可能存在“變通規(guī)定”法律、行政法規(guī)的內容，而法律、行政法規(guī)分別是由全國人大及其常委會和國務院制定的，省級人大常委會當然沒有權力和能力批準對其進行“變通規(guī)定”。

另一方面，如果自治縣人大制定的自治條例或單行條例變通的是設區(qū)的市(自治州)或省級地方性法規(guī)，同樣應當進一步區(qū)分：該地方性法規(guī)是“創(chuàng)造性立法”(“試驗性立法”)還是“執(zhí)行性立法”。倘若是“創(chuàng)造性立法”(“試驗性立法”)，則意味著該設區(qū)的市(自治州)的地方性法規(guī)沒有上位法(法律、行政法規(guī)和省級地方性法規(guī))依據(jù)，或者省級地方性法規(guī)沒有上位法(法律和行政法規(guī))依據(jù)，因而，省級人大常委會自然有權力和能力進行批準；但是，倘若是“執(zhí)行性立法”，則需要再進一步劃分，即：(1)自治縣人大制定的自治條例或者單行條例，“變通規(guī)定”的是執(zhí)行上位法(法律、行政法規(guī))的省級地方性法規(guī)或者設區(qū)的市(自治州)的地方性法規(guī)，因涉及全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)，省級人大常委會同樣沒有權力和能力進行批準；(2)自治縣人大制定的自治條例或單行條例“變通規(guī)定”的是執(zhí)行省級地方性法規(guī)的設區(qū)的市(自治州)的地方性法規(guī)的話，則省級人大常委會有權力和能力進行批準。

顯然，在如此之復雜的眾多可能之下，《立法法》第98條第三項關于如果自治條例和單行條例“變通規(guī)定”上位法時，“自治條例、單行條例報送備案時，應當說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況”是十分必要的；在實踐中，在報送給批準機關批準時便有必要“說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況”。

為了解決《立法法》第75條的難題，一方面，在《立法法》再次修改之前，為了化解省級人大沒有權力和能力批準自治州和自治縣制定的自治條例和單行條例“變通規(guī)定”國家法律和行政法規(guī)的難題，需要建立涉及“變通規(guī)定”的爭議解決機制，即：自治州和自治縣在自治法規(guī)制定時，倘若提出“變通規(guī)定”國家法律和行政法規(guī)，必定涉及相關部門的職權，而這些部門的職權是由國家法律或者行政法規(guī)明確規(guī)定的；如果相關部門以自己的權限已由國家法律或者行政法規(guī)規(guī)定為由，不同意“變通規(guī)定”時，由自治州和自治縣人大按照一定程序(比如通過省級人大常委會)提交給全國人大常委會裁決。另一方面，最為有效和根本的措施是，在今后《立法法》的再次修改中，明確規(guī)定：不管是自治區(qū)人大制定的自治條例和單行條例，還是自治州和自治縣人大制定的自治條例和單行條例，只要涉及“變通規(guī)定”國家法律和行政法規(guī)內容的，均應當由全國人大常委會批準后才能生效；如果不涉及“變通規(guī)定”國家法律和行政法規(guī)內容的，可以繼續(xù)將自治州和自治縣的自治條例和單行條例生效的批準權交由省級人大常委會行使。