□吳超瑩

(中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073)

在依法追究妨害傳染病防治罪的案件中，司法機關(guān)對于本罪客觀犯罪事實的描述和認(rèn)定比較到位，但是似乎對本罪罪過形式有一定的回避傾向。從已經(jīng)公開的判決書來看，被告人或辯護人提出“行為不是故意而為”之類意見的，法院往往不作出正面回復(fù)。

一、案例引入與問題的提出

在已公開案例中，可以發(fā)現(xiàn)其中存在法院不回應(yīng)有關(guān)行為人主觀心態(tài)這一問題的情況。筆者從中篩選出了兩個典型案例，下文將予以簡述。

案例一：居住于上海市金山區(qū)的李某某在武漢市旅居三日后，因得知武漢即將實施“封城”措施，于1月23日離開武漢，輾轉(zhuǎn)南昌返回上海，于1月24日抵達(dá)上海。此時上海已經(jīng)啟動重大突發(fā)衛(wèi)生公共事件一級響應(yīng)，要求重點地區(qū)來滬人員實行居家或者集中隔離觀察14天。李某某未按要求隔離，并隱瞞武漢旅居史入住酒店。后回到家中獨居，期間多次出入超市、水果店等公共場所。而后，李某某身體出現(xiàn)不適，看診期間，其違反疫情防控有關(guān)規(guī)定，隱瞞武漢旅行史。2月2日，在醫(yī)護人員追問下，李某某承認(rèn)其途經(jīng)武漢的事實，后被隔離。同月4日，李某某被確診為新冠肺炎病例，與其密切接觸的55人被隔離觀察。在案件審理過程中，李某某的辯護人提出，李某某對導(dǎo)致“55人被隔離觀察”這一結(jié)果的主觀態(tài)度系過失。而判決書中，法官并未對這一辯護意見作出回應(yīng)。

案例二(1)參見(2020)川0603刑初210號。：被告人郭某與同伴郭某甲、邱某甲于2020年1月22日自武漢返鄉(xiāng)。1月24日郭某到衛(wèi)生站朱某某處檢測體溫，村書記賴某甲來到現(xiàn)場對現(xiàn)場人員郭某、郭某甲、邱某甲傳達(dá)了衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施(要求武漢返鄉(xiāng)人員不要外出)。同月25日郭某到本村邱某乙茶館打麻將，1月26日出現(xiàn)發(fā)熱、咳嗽等臨床癥狀，1月28日經(jīng)檢測確診為新型冠狀肺炎確診患者；后造成兩人確診，120余名密切接觸村民被強制醫(yī)學(xué)隔離，宏山村、錦屏村被迫實行封閉管理的后果。郭某的辯護人提出“郭某不是明知自己感染(患有)新型冠狀病毒肺炎而不聽從衛(wèi)生防疫站部門的禁止命令，不具有刑法上規(guī)定的犯罪主觀故意”的辯護意見，判決書中也未見法官對此作出回復(fù)。

以上兩個案例的區(qū)別在于被告人的行為是否引發(fā)了病毒傳播的實害結(jié)果。我國《刑法》第330條將對本罪的構(gòu)成要件結(jié)果表述為“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”，即同時包含實害結(jié)果和危險。由此以上行為入罪都不存在問題，但是涉及到行為人的主觀心態(tài)則有些棘手。實踐中，辯護人屢屢提出有關(guān)主觀心態(tài)的辯護意見，而司法機關(guān)基本不予采納，且在判決書中經(jīng)常不正面說明不予采納的理由。從這一現(xiàn)象也可以看出，本罪的罪過形式面臨著一些問題，使得司法機關(guān)無法正面作出回應(yīng)。而我國刑法學(xué)界通說則認(rèn)為本罪的罪過形式為過失。但是根據(jù)我國《刑法》第15條第二款規(guī)定可知，過失犯罪僅限于刑法有規(guī)定的情況下才應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，所以這一學(xué)說還值得商榷。此外，其他學(xué)說也競相爭鳴，但也各自存在缺陷，因此本罪罪過形式確實有待明確。筆者希望通過對相關(guān)學(xué)說的梳理，找尋解決本罪罪過形式問題的合適路徑。

二、學(xué)說梳理

關(guān)于妨害傳染病防治罪的罪過形式問題，學(xué)術(shù)界的學(xué)說可大致分為三種：故意說、過失說和復(fù)雜罪過說。學(xué)說內(nèi)部也存在不同的立場，下文將予以詳述。

(一)故意說

持故意說的學(xué)者立足于行為人對前置法之違反的故意心態(tài)，認(rèn)為其行為是行為人故意而為，而對于法條中規(guī)定的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這一表述，該學(xué)說內(nèi)部存在觀點的對立。其中，有的學(xué)者引用德日刑法理論中的概念，將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”看做妨害傳染病防治罪的“客觀處罰條件”。[1]肯定客觀處罰條件的學(xué)者認(rèn)為，客觀處罰條件是游離于不法與責(zé)任之外的獨立要件，其不需要行為人主觀上有所認(rèn)識，因此也不需要判斷對行為人關(guān)于這一要件所持之故意或過失心態(tài)的判斷。也就是說，只要行為人故意實施了《刑法》第330條規(guī)定的行為，并客觀上“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這一結(jié)果，即可構(gòu)成本罪。此處的客觀處罰條件脫離了犯罪論，偏向于刑罰發(fā)動的前提條件，體現(xiàn)了刑事政策的內(nèi)容。但由于這一學(xué)說對客觀處罰條件的體系地位沒有做出令人信服的闡釋，有學(xué)者基于主觀的超過要素的啟發(fā)，提出將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”看做客觀的超過要素。[2]客觀的超過要素?zé)o需與行為人主觀上的認(rèn)識對應(yīng)，但其仍屬于犯罪構(gòu)成要件要素。這種觀點解決了體系地位的問題。還有學(xué)者提出“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”屬于罪體和罪責(zé)之外的罪量要素。罪量要素體現(xiàn)行為對法益的侵害程度，因此會影響刑罰的量。[3]還有學(xué)者則基于行為基準(zhǔn)說，主張以行為所對應(yīng)的法益來確定罪過形式，即妨害傳染病防治罪保護的核心法益是傳染病防治管理制度，其保護的次要法益才是公共衛(wèi)生秩序。行為人違反防疫措施的行為必然侵害傳染病防治管理制度，但其對公共衛(wèi)生秩序的侵害程度并不總是達(dá)到刑法所不允許的程度。因此在行為僅對核心法益造成侵害時，由于行為人實施該行為系故意，則可認(rèn)定該罪的罪過形式是故意；在行為同時侵害核心法益和次要法益時，則可根據(jù)罪名競合來確定罪名和相應(yīng)的罪過形式。[4]

故意說內(nèi)部雖存在觀點對立，但有些觀點卻也都有共通之處，例如客觀的超過要素說和罪量要素說都主張對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”不需要主觀上的認(rèn)識，對此內(nèi)容僅需進行客觀的、事后的判斷即可。故意說的優(yōu)點在于其很好地評價了行為人實施《刑法》第330條規(guī)定的行為時所持之故意心態(tài)，對故意而為的行為以故意犯罪論處符合邏輯，也不違背常理。

(二)過失說

目前，我國刑法學(xué)界對妨害傳染病防治罪的罪過形式之通說還是過失說。這一學(xué)說主要認(rèn)為，盡管行為人故意實施了違反《刑法》第330條規(guī)定之行為，但其對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這樣的后果絕不可能持故意心態(tài)，否則該罪應(yīng)當(dāng)屬于刑法分則第二章危害公共安全罪之列，因此妨害傳染病防治罪的罪過形式只能是過失。[5]持過失說的學(xué)者都肯定這樣的觀點：行為人實施《刑法》第330條規(guī)定之行為具有事實上的故意，但是其對于“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這樣的后果則是出于過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。[2]且對于行為的故意，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)做準(zhǔn)確理解，即行為人行為時所持的心理態(tài)度不能直接被認(rèn)定為主觀罪過。[6]但是基于我國二元處罰體系的立場，對于本罪中“引起傳播嚴(yán)重危險”這一后果若也以過失犯去理解似乎難以立足。因此有學(xué)者主張，將客觀上存在的“傳播嚴(yán)重危險”加以結(jié)果化的理解，論者在處理妨害傳染病防治罪中的“嚴(yán)重危險”時，傾向于將此種狀態(tài)理解為具體危險和實害結(jié)果的中間狀態(tài)；論者注意到將這種“嚴(yán)重危險”做結(jié)果化理解會擴張構(gòu)成要件結(jié)果的范圍，因此其也認(rèn)為此處的“傳播嚴(yán)重危險”應(yīng)當(dāng)做嚴(yán)格的限縮解釋，以防止不當(dāng)擴大本罪的處罰范圍。[7]這一主張是為了解決過失危險犯在我國刑法立場上的尷尬局面，至于是否合理還有待商榷。

過失說認(rèn)為行為人實施違反傳染病防治法的行為時所持的“故意”并非刑法意義上的故意，而是一種事實上的故意。涉及到罪過形式的認(rèn)定時，事實上的故意和刑法意義上的故意不能混淆或等同視之，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分。因此僅憑這個故意而為之的行為不能將妨害傳染病防治罪認(rèn)定為故意犯罪。又因為行為人對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這樣的后果絕不可能持故意心態(tài)，而只能持過失心態(tài)，所以此說主張妨害傳染病防治罪的罪過形式是過失的確有其合理之處。

(三)復(fù)雜罪過說

復(fù)雜罪過說一改我國傳統(tǒng)的單一罪過說，贊同不同罪過形式的雜糅或并存。這其中也存在著不同的觀點，其中一種觀點主張將不同罪過形式雜糅，即復(fù)合罪過說。此說主張將既有故意又有過失的主觀心態(tài)不再加以區(qū)分而將其作為一種復(fù)合罪過形式來看待。但是這里的“故意”僅限于間接故意。[8]結(jié)合妨害傳染病防治罪來看，行為人實施《刑法》第330條規(guī)定的行為并“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”既可能是出于間接故意，又可能是出于過失。復(fù)合罪過說不再需要去嚴(yán)格區(qū)分間接故意和過于自信的過失，而在實踐中，行為人的主觀心態(tài)經(jīng)常難以準(zhǔn)確界定，所以這一學(xué)說在司法實務(wù)中可操作性更強。

另有一種觀點則主張承認(rèn)在同一罪名中可能出現(xiàn)兩種罪過形式，即雙重說。此說認(rèn)為，妨害傳染病防治罪的罪過形式既可以表現(xiàn)為故意，也可以表現(xiàn)為過失，但是在涉及到個案時司法人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況擇一適用，即根據(jù)案件事實確定行為人的主觀心態(tài)。因此從抽象層面來看，雙重說將妨害傳染病防治罪的罪過形式定義為復(fù)雜罪過；但是從具體案件來看，個案定罪時該罪罪過形式或此或彼，并非復(fù)雜罪過。[9]這一學(xué)說對本罪的罪過形式并沒有得出準(zhǔn)確的結(jié)論，蘊含了一定的不確定性。

還有一種觀點則主張面對復(fù)雜罪過時考慮機能性選擇，根據(jù)罪名之核心內(nèi)容確定罪過形式。例如，若某罪側(cè)重行為無價值，則該罪的罪過形式以行為人對行為的主觀態(tài)度為準(zhǔn)；若其側(cè)重于結(jié)果無價值，則以行為人對結(jié)果的主觀態(tài)度為準(zhǔn)；行為無價值與結(jié)果無價值并重的情況下，則要求行為人對行為和結(jié)果具有一致的主觀心態(tài)。[10]這一學(xué)說從違法性的本質(zhì)出發(fā)，從整體上對罪過形式研究指明了一個新方向，涉及到具體罪名時還需要具體分析。

復(fù)雜罪過說總體上是一種折中的做法，即對于無法區(qū)分的罪過形式不再加以區(qū)分，或者采取具體情況具體分析的做法。這一學(xué)說雖然與我國傳統(tǒng)的罪過理論有較大差別，但是其的確在司法層面的可操作性更強。至于復(fù)雜罪過是否會導(dǎo)致罪過形式的不確定性，這一問題還有待進一步探討，下文將予以詳細(xì)說明。

三、學(xué)說批駁

(一)故意說

故意說認(rèn)為，行為人實施《刑法》第330條所規(guī)定的行為時持故意心態(tài)，由此肯定該罪的罪過形式是故意并無不妥。但是這里存在一個疑問，違反《傳染病防治法》相關(guān)規(guī)定的故意心態(tài)與違反《刑法》規(guī)定的故意心態(tài)是否可以等同論之呢？簡單來說，違反行政法規(guī)定的這種故意是否與刑法語境下的責(zé)任故意相同呢？違反行政法規(guī)定的故意，與我們?nèi)粘Ｉ钪兴f的事實上的故意是一致的。只要行為人能認(rèn)識到自己的行為，并且有意識地完成這一行為，我們就可以認(rèn)定行為人具有這種故意。但是刑法語境下的責(zé)任故意并非這么簡單，因此僅以行為人實施行為的故意來肯定責(zé)任故意并不妥當(dāng)。[7]以今年的疫情為例，客觀地來看，行為人的確可能出于各種原因?qū)嵤┝诉`反防疫措施的行為。例如有些具備新冠肺炎相關(guān)癥狀的人在求醫(yī)問藥的時候擔(dān)心自己說出武漢旅居史會被直接隔離，在明知應(yīng)當(dāng)如實告知醫(yī)生接觸史的情況下故意隱瞞。這種行為從日常生活的角度來看的確屬于故意隱瞞的情形。但是從規(guī)范的角度進行分析，結(jié)合行為人的處境和環(huán)境形勢來看，行為人所實施的違反防疫措施的行為并非具有刑法意義上的故意。因此這種邏輯混淆是不可取的。

此外，故意說將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這一后果看做是客觀處罰條件或客觀的超過要素也有不妥之處。一方面，將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這一后果看做是客觀處罰條件或客觀的超過要素實際上不需要行為人對其有認(rèn)識，即僅需對這一后果進行客觀地、事后地判斷，而不需要行為人主觀上對其有所認(rèn)識。但是這樣的處理方式可能違反主客觀相統(tǒng)一的原則，與我國刑法立場相悖。另一方面，對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這一后果進行判斷時只能事后判斷。這會造成一種“唯結(jié)果論”的局面。假設(shè)行為人有接觸史但沒有任何新型冠狀病毒肺炎相關(guān)癥狀，其實施了違反防疫措施的行為，但是事后查明，此人并未引起新冠病毒肺炎傳播或傳播嚴(yán)重危險。那么此時很難認(rèn)定此人構(gòu)成妨害傳染病防治罪。由此可見，這一學(xué)說會將妨害傳染病防治罪的犯罪后果置于較高的地位，過于強調(diào)犯罪結(jié)果。而本罪是處于刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪中，如此會忽視該罪行為無價值的一面。而且司法實踐也并未做如此處理，通過已公開的案件可以看到，實踐中有不少僅引起病毒傳播危險的案例最后以妨害傳染病防治罪論處，例如王從華妨害傳染病防治罪等(2)參見(2020)蘇0803刑初91號、(2020)豫96刑終39號、(2020)粵0607刑初259號、(2020)浙0329刑初76號、(2020)滬0109刑初252號等。。因此可以看出，故意說本身邏輯存在漏洞，且可能違反主客觀相統(tǒng)一的原則并過于強調(diào)結(jié)果無價值，也并不能與司法實踐很好地對接。因此，主張妨害傳染病防治罪的罪過形式是故意并不妥適。

(二)過失說

我國通說認(rèn)為妨害傳染病防治罪的罪過形式系過失。這一觀點雖廣為認(rèn)可，但是也存在邏輯漏洞。

首先，我國刑法立場并不承認(rèn)過失犯的危險犯，但是妨害傳染病防治罪的后果包括“引起傳播嚴(yán)重危險”，這顯然與我國刑法立場相悖。有學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)妨害傳染病防治罪的罪過形式是過失無疑是對危險犯的不當(dāng)擴張。[1]這一問題的確是過失說難以解決的問題。前文也談到，在司法實踐中存在許多行為人違反防疫措施引發(fā)新冠病毒肺炎傳播嚴(yán)重危險而被定妨害傳染病防治罪的案件。若承認(rèn)本罪為過失犯，似乎與司法實踐大相徑庭。有持過失論的學(xué)者認(rèn)為，對于本罪中的“傳播嚴(yán)重危險”可加以結(jié)果化理解，將這種“嚴(yán)重危險”看做是“虛化的結(jié)果”。[7]事實上，這種觀點的內(nèi)涵在于，違反防疫措施帶來的危險已經(jīng)十分迫切，比一般意義上的“具體危險”還要危急，因此論者認(rèn)為其與實害結(jié)果十分接近。但是客觀來看，盡管這種“危險”已經(jīng)迫在眉睫，但實害結(jié)果確實并未發(fā)生。只要行為人未造成病毒的傳播，就只能認(rèn)定其引起傳播嚴(yán)重危險而不能認(rèn)定其引發(fā)實害后果。既如此，將這種危險加以結(jié)果化的理解看似將危險定義為結(jié)果，看似避開了過失的危險犯這一問題，而實際上仍然是在不當(dāng)?shù)財U張刑法的處罰范圍。

其次，行為人違反傳染病防治法的行為系故意而為，如果認(rèn)定該罪的罪過形式是過失，似乎無法體現(xiàn)對未造成實害后果的行為人違反公共衛(wèi)生秩序的故意心態(tài)的責(zé)難。妨害傳染病防治罪本身屬于妨害社會管理秩序罪一章的內(nèi)容，其立法本意主要是為了維護公共衛(wèi)生秩序，規(guī)范人們有關(guān)傳染病防治的行為。而疫情期間，司法實踐中甚至出現(xiàn)了未感染的行為人違反規(guī)定組織集會、雖未造成病毒傳播仍被定罪的情形(3)參見(2020)甘3001刑初14號。。從該案件也可以看出，在本罪的視角下，行為人實施違反傳染病防治法的行為是首先應(yīng)當(dāng)受到責(zé)難的。所以行為人故意實施違反防疫措施的行為是不可忽視的，刑法應(yīng)當(dāng)對其作出評價。而若持過失說則會過于重視行為人對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這一后果的主觀心態(tài)，而忽視行為人違反公共衛(wèi)生秩序的故意心態(tài)。所以過失說的觀點與司法實踐做法不相符合，也與本罪立法目的相左。

因此，若認(rèn)為妨害傳染病防治罪的罪過形式是過失有悖于我國關(guān)于過失危險犯的立場，進而有違反刑法謙抑性的危險。從已公開的案例來看，這一學(xué)說也難以與司法實踐的做法保持一致。而且過失說僅承認(rèn)了行為人對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這一后果所持之過失心態(tài)，而無法對未造成實害后果的行為人違反公共衛(wèi)生秩序的故意心態(tài)作出應(yīng)有的評價。故主張妨害傳染病防治罪的罪過形式是過失也值得懷疑。

四、復(fù)雜罪過說之提倡

復(fù)雜罪過說內(nèi)部有不同的見解，筆者贊同機能選擇說，并在此對其他兩種觀點發(fā)出質(zhì)疑。前文提到關(guān)于復(fù)雜罪過對罪過形式的確定性之影響，筆者認(rèn)為這是復(fù)合罪過說和雙重說都難以解決的問題。復(fù)合罪過說的核心在于將難以區(qū)分的罪過加以糅合，這種做法有利于司法實務(wù)操作，但是其對罪過形式不加區(qū)分的做法明顯會造成該罪罪過形式的不確定。一般人無法預(yù)見該罪的罪過形式究竟如何，則可能造成行為人違法性認(rèn)識困難的問題。雙重說主張的是具體情況具體分析，但是何種情況為故意，何種情況為過失，此說沒有確定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這也會導(dǎo)致罪過形式的不確定性。由此，這兩種學(xué)說的問題是相同的，其都無法避開罪過形式的不確定性。故這兩種學(xué)說并不妥當(dāng)。

機能選擇說主張根據(jù)罪名之核心內(nèi)容確定罪過形式。這一學(xué)說從行為無價值和結(jié)果無價值的取向出發(fā)，主張分別確定個罪的罪過形式。該說主張，對于側(cè)重行為無價值的罪名，其處罰的對象主要是不具有社會相當(dāng)性的行為，因此應(yīng)當(dāng)著重考察行為人對其所實施的行為所持有的主觀心態(tài)。若其行為系故意而為之，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該罪的罪過形式是故意。對于側(cè)重結(jié)果無價值的罪名，其處罰的依據(jù)在于行為人引起了法益侵害的后果，因此應(yīng)當(dāng)著重考察行為人對其所引起的法益侵害后果所持有的主觀心態(tài)。對于行為無價值與結(jié)果無價值并重的罪名，則應(yīng)當(dāng)同時考慮行為人對其行為和結(jié)果所持的主觀心態(tài)，并要求其對行為和結(jié)果應(yīng)當(dāng)保持一致的主觀心態(tài)。[10]機能選擇說針對的是某一個罪，因此對于某一確定的罪名而言，其側(cè)重行為無價值或是結(jié)果無價值，是相對確定的；此時對這一罪名而言，罪過形式仍然是確定的。所以機能選擇說并不會產(chǎn)生上述的造成罪過形式不確定的后果。

但是在某一罪名內(nèi)部是否仍可以適用這一學(xué)說呢？考慮到妨害傳染病防治罪中“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”這一后果的雙重性，筆者認(rèn)為在本罪內(nèi)部可以對不同情況進行具體分析。由于行為人實施的違反防疫措施的行為都是出于故意，因此我們關(guān)注的重點就在于“引起甲類傳染病傳播”和“引起傳播嚴(yán)重危險”這兩種后果。筆者認(rèn)為，根據(jù)機能選擇說，可以根據(jù)不同的罪名的側(cè)重來確定其罪過，那么此處在妨害傳染病防治罪內(nèi)部，也可以根據(jù)兩種情況的側(cè)重來分別確定其罪過。因此將兩種結(jié)果分開來看便得到兩種“行為—結(jié)果”組合模式：一種是“故意行為—過失實害結(jié)果”，另一種則是“故意行為—過失危險”。接下來我們將分別予以討論。

(一)故意行為—過失實害結(jié)果

當(dāng)行為人故意違反防疫措施，過失地引發(fā)新冠病毒傳播時，刑法對其處罰時應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于結(jié)果無價值。雖然此處行為無價值和結(jié)果無價值并存，但刑法處罰是有所側(cè)重的。筆者認(rèn)為此處應(yīng)當(dāng)更為側(cè)重結(jié)果無價值。以前文的案例二為例，被告人郭某返鄉(xiāng)后，從村支書處得知了衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施(要求武漢返鄉(xiāng)人員不要外出)。故郭某對當(dāng)?shù)氐男鹿诜窝最A(yù)防、控制措施是明知的。在此前提下，郭某仍肆意外出，并到人員聚集的茶館打麻將。至此，郭某明知防控措施仍外出，我們可認(rèn)定其實施該行為系出于故意心態(tài)。此后，郭某出現(xiàn)新冠肺炎相關(guān)癥狀，進而確診新冠肺炎；經(jīng)證實，郭某造成二人確診。此時，郭某的行為確已引起新型冠狀病毒傳播的實害后果。而此時，行為人對其引發(fā)新冠病毒肺炎傳播的后果持過失心態(tài)。如果認(rèn)為此處刑法對該行為的評價側(cè)重行為無價值，杜某引起的“二人確診”的實害后果則不是刑法評價的重點，這種評價標(biāo)準(zhǔn)似乎與行政法的標(biāo)準(zhǔn)并無二致。很顯然這種理解并不合適，其使得刑法對妨害傳染病防治行為的評價標(biāo)準(zhǔn)和行政法的評價標(biāo)準(zhǔn)之間的界限變得模糊。如此一來，行政法既然可以予以評價，便無需刑法規(guī)范此行為。所以很顯然此處刑法的處罰應(yīng)當(dāng)更側(cè)重結(jié)果無價值。

因此，一般地說，在疫情期間行為人明知所在地衛(wèi)生防疫機構(gòu)規(guī)定的新冠肺炎預(yù)防、控制措施卻仍違反相關(guān)措施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人實施該行為確是出于故意心態(tài)；而此時，若行為人引發(fā)新冠病毒肺炎傳播的實害后果，除去故意散播病毒的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人對該實害結(jié)果持過失心態(tài)。[11]此時，刑法對該行為和結(jié)果的評價都是否定的，但是這里更側(cè)重結(jié)果無價值。因此在涉及妨害傳染病防治行為的認(rèn)定之時，對于行為人故意違反《傳染病防治法》相關(guān)措施，而過失地引發(fā)實害結(jié)果的情況，定罪時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該罪的罪過形式為過失。

(二)故意行為—過失危險

當(dāng)行為人故意違反防疫措施，過失地引發(fā)新冠病毒傳播的嚴(yán)重危險時，刑法處罰這一行為應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于行為無價值。以前文案例一為例，被告人李某某未按要求隔離，并隱瞞武漢旅居史入住酒店，期間多次出入公共場所；在就診期間，繼續(xù)隱瞞武漢旅居史。從其行為外觀來看，李某某對防疫措施是明知的。由此，如前文所述，李某某實施上述行為系出于故意心態(tài)。李某某的行為最終導(dǎo)致多人隔離的結(jié)果，所以這一行為并非引起《刑法》第330條中的“甲類傳染病傳播”的結(jié)果，而是造成了“甲類傳染病傳播嚴(yán)重危險”。從李某某行為來看，其隱瞞武漢旅居史是為了免于隔離，其多次出入超市、水果店等公共場所也僅是為了保證生存所需，且此時李某某還并未確診，也不存在蓄意傳播新冠病毒的主觀心態(tài)。由此可認(rèn)定李某某對其引發(fā)的新冠病毒傳播的危險持過失心態(tài)。對于行為人故意違反防疫措施而過失地引發(fā)病毒傳播危險的情況，若認(rèn)為此時刑法處罰側(cè)重于結(jié)果無價值，那么刑法處罰的應(yīng)當(dāng)是李某某過失引發(fā)的新冠病毒傳播的危險。但是由于我國刑法的一貫立場堅持過失犯造成結(jié)果才予以處罰，此時對李某某的行為就不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。這顯然不符合刑法的基本精神。因此，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此時刑法的處罰側(cè)重于李某某故意違反防疫措施的行為。

一般來說，如前所述，在疫情期間行為人明知所在地衛(wèi)生防疫機構(gòu)規(guī)定的新冠肺炎預(yù)防、控制措施卻仍違反相關(guān)措施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人實施該行為確是出于故意心態(tài)；根據(jù)行為人有無癥狀、確診時間等，可以得出未確診、沒有相關(guān)癥狀的行為人違反隔離規(guī)定出入公共場所的，對其引起的病毒傳播危險應(yīng)當(dāng)持過失心態(tài)。[12]即行為人系故意實施違反防疫措施的行為，并過失地引起病毒傳播的危險。此時刑法處罰的側(cè)重點在于行為無價值。行為人實施違反防疫措施的行為系出于故意，因此認(rèn)定在妨害傳染病防治罪中故意行為過失地引發(fā)病毒傳播嚴(yán)重危險的情況下，定罪時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該罪的罪過形式為故意。

以上對妨害傳染病防治罪罪過形式的確定采取了機能選擇說，在此基礎(chǔ)上，筆者將不同的“行為—結(jié)果”組合模式進行二分處理，即通過機能選擇的二分法確定該罪罪過形式。對于上述兩種情況的量刑，或許會產(chǎn)生一個疑問：過失型妨害傳染病防治罪的量刑似乎重于故意型妨害傳染病防治罪的量刑。筆者認(rèn)為，在過失型妨害傳染病防治罪的量刑中，罪過形式雖然是過失，但其行為所造成的結(jié)果是實害結(jié)果；而在故意型妨害傳染病防治罪的量刑中，罪過形式是故意，但行為所造成的結(jié)果僅是一種具體危險。[13]從行為造成的結(jié)果來看，過失型妨害傳染病防治罪的量刑重于故意型妨害傳染病防治罪的量刑并無不妥。因此，根據(jù)機能選擇的二分說確定妨害傳染病防治罪的罪過形式并不會陷入量刑上的困境。