楊玉曉

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

隨著國家對毒品犯罪打擊的加強，部分毒品犯罪開始借助互聯(lián)網(wǎng)加以實施，一定時期內(nèi)在特定領(lǐng)域有多發(fā)態(tài)勢。雖然國家對互聯(lián)網(wǎng)毒品犯罪的治理取得了一定的成果，但這些已經(jīng)取得的成果主要是針對互聯(lián)網(wǎng)表層的毒品犯罪，處在互聯(lián)網(wǎng)最深處的“暗網(wǎng)毒品犯罪”還在實施。暗網(wǎng)登陸需要經(jīng)過特殊的軟件，用戶的IP地址被隱藏，資金流向被掩蓋，給懲治和預(yù)防犯罪帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。對暗網(wǎng)毒品犯罪的治理，既要懲治暗網(wǎng)毒品犯罪本身，又要規(guī)制為其提供服務(wù)的產(chǎn)業(yè)、行業(yè)。當前，暗網(wǎng)毒品犯罪的分工日益專業(yè)化、精細化。從暗網(wǎng)登陸軟件的開發(fā)，到資金結(jié)算加密幣的買賣，再到毒品的快遞運輸，這些涉及暗網(wǎng)毒品犯罪的黑灰產(chǎn)業(yè)，已經(jīng)形成了流水線式的分工作業(yè)，為暗網(wǎng)毒品犯罪提供了滋生的土壤，源源不斷地為暗網(wǎng)毒品犯罪“供糧輸血”，嚴重危害著網(wǎng)絡(luò)安全、社會生活秩序，嚴重侵犯著人民群眾的健康、生命，亟需進行有效懲治和預(yù)防。

然而，縱觀當前學(xué)術(shù)界的研究成果，大都集中在網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)治理領(lǐng)域，如喻海松的《網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的樣態(tài)與規(guī)制》提出了針對網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)聯(lián)的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，應(yīng)立足當下，用好刑法中的現(xiàn)有規(guī)定，立足長遠完善相應(yīng)前置法律來實施有效的規(guī)制。[1]劉憲權(quán)的《網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)上游犯罪的刑法規(guī)制》主張通過立法增設(shè)“妨害信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序罪”，加強對網(wǎng)絡(luò)秩序的保護，并要關(guān)注人工智能等新技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)結(jié)合給刑法規(guī)制帶來的風(fēng)險和挑戰(zhàn)。[2]賈元的《網(wǎng)絡(luò)虛假認證灰色產(chǎn)業(yè)鏈相關(guān)行為的刑法規(guī)制》呼吁當下要通過刑法的解釋將網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)納入刑法的調(diào)整范圍，待時機成熟后修改刑法條文。[3]然而，已有研究對暗網(wǎng)黑灰產(chǎn)業(yè)治理鮮有涉及，對“暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)治理”的研究更是鳳毛麟角。對暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的懲治及預(yù)防開展研究，鏟除暗網(wǎng)毒品犯罪存在的土壤，壓縮其生存的空間，對于打擊暗網(wǎng)毒品犯罪有著重大而現(xiàn)實的意義。

一、暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的樣態(tài)及趨勢

暗網(wǎng)毒品犯罪雖然使得傳統(tǒng)的毒品犯罪行為產(chǎn)生了變異，但也是一種線上與線下相結(jié)合的犯罪。其與現(xiàn)實世界的接觸點容易衍生出相關(guān)的黑灰產(chǎn)業(yè)。“暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)”并非嚴謹?shù)姆尚g(shù)語，而是基于毒品犯罪暗網(wǎng)化后，對于暗網(wǎng)之外的幫助行為產(chǎn)業(yè)化的一種形象表述。其具體可以分為“暗網(wǎng)毒品犯罪黑產(chǎn)”和“暗網(wǎng)毒品犯罪灰產(chǎn)”兩種類型。前者是指已經(jīng)觸犯法律的暗網(wǎng)毒品犯罪產(chǎn)業(yè)化幫助行為；后者則是指徘徊在合法與違法的邊緣，通常距離暗網(wǎng)毒品犯罪較遠的產(chǎn)業(yè)化幫助行為，行為本身并未違反法律規(guī)定，對其行為的認定難以一概而論。當然，暗網(wǎng)毒品犯罪黑產(chǎn)和暗網(wǎng)毒品犯罪灰產(chǎn)之間并不存在明確的界限，而是相互交織、相互依附，形成了一個巨大的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈。厘清暗網(wǎng)與暗網(wǎng)毒品犯罪的關(guān)系，把握暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的樣態(tài)，認識暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的危害，是進一步研究暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)懲治及預(yù)防的前提和基礎(chǔ)。(1)參見《聚焦網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈：規(guī)模超千億病毒式擴張》，載2015年8月28日《法制日報》。

(一)暗網(wǎng)與暗網(wǎng)毒品犯罪

暗網(wǎng)與毒品犯罪存在著天然的聯(lián)系。從某種意義上講，暗網(wǎng)毒品犯罪是傳統(tǒng)的毒品犯罪為了逃避打擊而逐步轉(zhuǎn)移到互聯(lián)網(wǎng)直至暗網(wǎng)上進行的犯罪形態(tài)。根據(jù)歐洲警方的一份情報分析得出，在其所監(jiān)控的暗網(wǎng)中，每天有3000多名毒品交易者，進行包含各類毒品和精神管制藥品在內(nèi)的毒品交易。雖然在暗網(wǎng)上也存在著其他的犯罪，但是毒品犯罪是其最主要的組成部分，暗網(wǎng)幾乎成了毒品犯罪的代名詞。暗網(wǎng)毒品犯罪使得傳統(tǒng)毒品犯罪產(chǎn)生了異化，不僅表現(xiàn)為共同犯罪的增多，而且表現(xiàn)為分工進一步精細化，已經(jīng)形成了產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營、流水化作業(yè)的黑色產(chǎn)業(yè)鏈。各類實行行為與幫助行為相互交織、盤根錯節(jié)，產(chǎn)生出了極為復(fù)雜的暗網(wǎng)毒品犯罪生態(tài)體系。

1. 暗網(wǎng)的產(chǎn)生與發(fā)展

網(wǎng)絡(luò)空間自身也是存在分界的，依照訪問的難度不同可以分為表層網(wǎng)、深網(wǎng)和暗網(wǎng)三個層次。表層網(wǎng)是通過正常途徑就可以登陸的互聯(lián)網(wǎng)，深網(wǎng)是只有部分人可以看到的網(wǎng)絡(luò)。暗網(wǎng)雖然以互聯(lián)網(wǎng)的存在為基礎(chǔ)，但是與傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)有著本質(zhì)的不同，必須通過特殊的授權(quán)，通過特別的軟件才能登陸訪問。暗網(wǎng)最早出現(xiàn)在20世紀90年代末，當時被用于軍事信息傳遞，后來暗網(wǎng)的民用化程度越來越高，2013年臭名昭著的暗網(wǎng)“絲綢之路”被查封，暗網(wǎng)才算真正為人們所熟知。[4]2017年，暗網(wǎng)“阿爾法灣”被取締，暗網(wǎng)再次成為人們關(guān)注的焦點。[5]如今暗網(wǎng)已經(jīng)進入了“快餐時代”，平均只有1至2年的壽命，但是以巨大的數(shù)量進行著瘋狂的反撲。(2)具體情況可參見 Jamie Bartlett. The Dark Net:Inside the Digital Underworld [M].London:Wiliam Heinemann Ltd,2015.3.

2. 暗網(wǎng)對毒品犯罪產(chǎn)生的影響

暗網(wǎng)與毒品犯罪有著天然的聯(lián)系。賽博瑞公司通過情報分析發(fā)現(xiàn)，在2020年3月份，其監(jiān)控的暗網(wǎng)較為活躍，與此同時，毒品交易也呈現(xiàn)出上漲趨勢，毒品交易情況和暗網(wǎng)的活躍程度呈正相關(guān)關(guān)系。暗網(wǎng)不但為毒品犯罪提供了一個較為隱蔽的處所，而且使得傳統(tǒng)的毒品犯罪在暗網(wǎng)空間的折射下發(fā)生變異，使得行為更為隱蔽，打擊更為困難。具體而言，其一，暗網(wǎng)毒品犯罪較難發(fā)現(xiàn)。IP地址的匿名性，支付結(jié)算資金的匿名性，使得信息流和資金流均無法查詢到來源，導(dǎo)致毒品犯罪較難發(fā)現(xiàn)。其二，暗網(wǎng)使得毒品犯罪行為發(fā)生了變異。由于犯意提起人和行為人互不認識，且行為分離，可能同時出現(xiàn)既遂和未遂的情況。這在傳統(tǒng)刑法理論上是不可接受的。其三，暗網(wǎng)催生了諸多幫助毒品犯罪得以實現(xiàn)的行為，如軟件開發(fā)、資金結(jié)算、快遞郵寄等黑灰行業(yè)出現(xiàn)，嚴重威脅著社會經(jīng)濟秩序。

3. 暗網(wǎng)毒品犯罪的要素檢視

暗網(wǎng)毒品犯罪與傳統(tǒng)的“單打獨斗”的毒品犯罪相異，與有組織的線下毒品犯罪不同，與普通的利用互聯(lián)網(wǎng)實施毒品犯罪也有著較為明顯的區(qū)別。當前的暗網(wǎng)毒品犯罪存在著“未知協(xié)同作戰(zhàn)”的特點，平均每一起毒品犯罪涉及3至4名被告人，且被告人之間地域跨度大，互不相識。暗網(wǎng)毒品犯罪是一種新型毒品犯罪，但是未必不可認識。通過分析，筆者認為暗網(wǎng)毒品犯罪存在如下組成要素：其一是毒品犯罪發(fā)生的空間，即暗網(wǎng)空間。這是暗網(wǎng)毒品犯罪產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。其二，是毒品犯罪行為本身，本質(zhì)上是同線下毒品犯罪一樣的犯罪行為，同樣具有構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性。其三是為暗網(wǎng)毒品犯罪提供幫助的產(chǎn)業(yè)，如上面提到的軟件開發(fā)、資金結(jié)算、快遞郵寄行業(yè)?？臻g要素、行為本身要素和幫助行為要素共同構(gòu)成了立體的暗網(wǎng)毒品犯罪。

(二)暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的樣態(tài)

日益壯大的黑灰產(chǎn)業(yè)是暗網(wǎng)毒品犯罪迅速壯大的關(guān)鍵。對暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的樣態(tài)進行分析，是對其進行有效治理的基礎(chǔ)。從某種意義上來講，對黑灰產(chǎn)業(yè)的治理也是對暗網(wǎng)毒品犯罪的治理。暗網(wǎng)毒品犯罪的實施通常離不開信息交流、資金結(jié)算和毒品運輸?shù)确?wù)。能夠登陸暗網(wǎng)實現(xiàn)無障礙的信息交流是暗網(wǎng)毒品犯罪能夠?qū)嵤┑那疤岷突A(chǔ)。能夠進行支付結(jié)算，并在支付結(jié)算中達成互信是暗網(wǎng)毒品犯罪實施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。快遞寄送行業(yè)能夠?qū)崿F(xiàn)毒品在現(xiàn)實世界中的位移，是暗網(wǎng)毒品犯罪能夠?qū)嵤┑闹匾Ｕ稀?/p>

1. 登陸暗網(wǎng)的軟件開發(fā)、買賣行業(yè)

暗網(wǎng)需要通過特殊軟件才能登陸、訪問，不同的暗網(wǎng)所需的登陸軟件不同。暗網(wǎng)登錄軟件是實施暗網(wǎng)毒品犯罪的技術(shù)基礎(chǔ)，是訪問暗網(wǎng)的技術(shù)保障。由于暗網(wǎng)是以犯罪為主的網(wǎng)絡(luò)，這類軟件的違規(guī)開發(fā)、違法買賣、犯罪的傾向性非常明顯，可以歸為暗網(wǎng)毒品犯罪中“黑產(chǎn)”這一類。登陸暗網(wǎng)的軟件開發(fā)、買賣是科技公司、軟件開發(fā)公司的“業(yè)務(wù)”。毒品犯罪的行為人正是購買、使用了他人研發(fā)的登陸、訪問程序才能連接暗網(wǎng)，確保毒品犯罪行為不被發(fā)現(xiàn)，降低了技術(shù)門檻，節(jié)約了技術(shù)成本，加速了毒品犯罪的蔓延。

2. 毒品交易支付、結(jié)算的加密幣行業(yè)

暗網(wǎng)毒品犯罪的支付和結(jié)算不是通過傳統(tǒng)的法定貨幣，而是通過加密幣進行的。加密幣是基于區(qū)塊鏈技術(shù)而研發(fā)的一種新型交易工具，其不需要國家提供信譽保障，而是依靠技術(shù)自身達成“數(shù)字信任”[6]，在全球只要有任何一個國家承認或不否認其價值，就能在暗網(wǎng)上流通。我國不承認加密幣的貨幣地位，但是也沒有認定持有或買賣加密幣是違法行為。事實上，在域外，加密幣既能被當作金融工具投資，又能作為貨幣儲藏，還能用于交易結(jié)算。而被用于暗網(wǎng)毒品犯罪只是對其交易結(jié)算功能的不當利用。大大小小的加密幣結(jié)算公司表面上是金融公司、證券公司，私下卻進行著加密幣的結(jié)算活動，甚至明知是毒品犯罪的非法所得，卻仍然提供相關(guān)服務(wù)。

3. 毒品運輸?shù)奈锪鳌⒖爝f行業(yè)

隨著快遞市場準入的逐步放開，大量物流、快遞公司涌入，快遞行業(yè)競爭愈加激烈。部分物流、快遞企業(yè)為了追求效率、增加業(yè)務(wù)量，未對客戶進行實名制登記，對客戶所寄的物品不履行開箱檢查的義務(wù)，沒有配置檢查貨物的專門機器。這些行業(yè)上的不規(guī)范行為導(dǎo)致在快件中夾寄毒品的案例層出不窮。部分快遞點的負責(zé)人為了謀取高額利益，明知快件中藏有“違禁品”依然幫其寄遞。通過物流、快遞途徑寄遞毒品成了相對安全的毒品犯罪交易通道。

(三)暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢

暗網(wǎng)毒品犯罪的黑灰產(chǎn)業(yè)從事對暗網(wǎng)毒品犯罪的幫助行為。監(jiān)管不嚴、打擊不力致使這些黑灰產(chǎn)業(yè)逐漸發(fā)展、壯大，直至在社會上野蠻生長。[7]暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的發(fā)展有其自身的特征：一方面，這些行業(yè)較難識別，往往存在著合法與違法的交織，甚至是大部分行為處在合法與違法的灰色地帶，給準確識別帶來了較大的困難。另一方面，行業(yè)之間結(jié)合緊密。如在資金支付結(jié)算環(huán)節(jié)，支付渠道、地下錢莊和暗網(wǎng)軟件開發(fā)、售賣企業(yè)相連，彼此相互交織，形成復(fù)雜的產(chǎn)業(yè)鏈，呈現(xiàn)出關(guān)鍵環(huán)節(jié)分工精細化，行業(yè)之間交叉融合化的發(fā)展趨勢。

1. 技術(shù)含量越來越高

暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的技術(shù)含量越來越高，科技在這些行業(yè)中的運用大大提高了暗網(wǎng)毒品犯罪成功的概率。高科技含量在硬件上表現(xiàn)為為暗網(wǎng)毒品犯罪提供各種卡池或者手機群控設(shè)備，在軟件上主要表現(xiàn)為提供智能化的服務(wù)軟件。越來越高的科技含量使得黑灰產(chǎn)業(yè)通過各種技術(shù)組合，實施資源組合，建立起“技術(shù)信任”，避免毒品犯罪被發(fā)現(xiàn)，提高了犯罪的成功率。比如在資金結(jié)算環(huán)節(jié)使用的比特幣，是基于區(qū)塊鏈技術(shù)而開發(fā)的新支付結(jié)算方式，其可以繞過國家的外幣監(jiān)管實施“自由支付結(jié)算”，在很大程度上擴展了毒品交易的范圍，確保了毒品交易的資金安全性。

2. 異化趨勢日益明顯

暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)，在現(xiàn)實生活中大多具有合法的經(jīng)營行為，而對暗網(wǎng)毒品犯罪的幫助行為只是其日常經(jīng)營行為的一種異化。這種異化往往出于牟取暴利、規(guī)避法律監(jiān)管的目的。如物流、快遞行業(yè)出現(xiàn)的“空包服務(wù)”就被暗網(wǎng)毒品犯罪所利用。[8]正常情況下，商品的成交量與發(fā)出的快遞數(shù)量成正比，這種成交量在其他客戶選擇商品時有著很高的參考價值。因此，網(wǎng)上刷單、虛假發(fā)貨的業(yè)務(wù)層出不窮。“空包服務(wù)”正是部分快遞企業(yè)基于提高業(yè)績、牟取暴利的目的，幫助刷單者大量發(fā)出“空包裹”來提升商家信譽度的行為。然而，正是這種異化的快遞行為被暗網(wǎng)毒品犯罪所利用，在郵寄毒品時會假裝寄遞空包裹，而將毒品夾雜其中，從而減小被發(fā)現(xiàn)的概率。

3. 行業(yè)鏈條逐步延長

暗網(wǎng)毒品犯罪的黑灰產(chǎn)業(yè)不是孤立存在的，而是數(shù)個行業(yè)相互交織的立體化產(chǎn)業(yè)。從整體上來看，暗網(wǎng)毒品犯罪的黑灰產(chǎn)業(yè)包含了上游的暗網(wǎng)軟件開發(fā)、買賣行業(yè)，中游的物流、快遞寄遞行業(yè)和下游的資金結(jié)算行業(yè)。然而在每一個行業(yè)的內(nèi)部又分為上、中、下游，精細化程度越來越高，行業(yè)的鏈條在逐步延長。如在暗網(wǎng)軟件開發(fā)、買賣行業(yè)，上游的鏈條可以延伸為專業(yè)的源代碼修改行業(yè)，也就是按照客戶的需求對現(xiàn)有的軟件進行源代碼修改，使之能夠登陸、訪問暗網(wǎng)；在中游有專門的推廣公司來推廣這類軟件，誘導(dǎo)客戶下載使用；在下游有專業(yè)的客服公司，來解決客戶購買產(chǎn)品后出現(xiàn)的問題。暗網(wǎng)毒品犯罪的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條逐步延長，涉及的行業(yè)越來越多。

二、暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的懲治

對于暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的懲治，需要建立長效的治理機制。犯罪是同法律建立起的秩序相沖突的行為，這種沖突的程度要達到需要國家通過有組織的力量予以反映的程度，這種有組織反映的程度被稱為一個國家的“刑事法律體系”。刑法規(guī)定犯罪與刑罰，即犯罪的核心意義是由刑法描繪出來。[9]科技在發(fā)展，人類生活會發(fā)生變動，以前無足輕重的行為在當今社會可能會給人民的生產(chǎn)、生活造成重大傷害。比如，侵犯公民個人信息的行為，過去幾乎不會對公民的權(quán)益造成影響，然而現(xiàn)在卻關(guān)乎著公民的生命、財產(chǎn)安全。暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)就具備這些特點，必須科學(xué)運用刑法才能對其進行有效懲治。

(一)充分運用刑法現(xiàn)有罪名

危害日益嚴重的黑灰產(chǎn)業(yè)，是暗網(wǎng)毒品犯罪蔓延的基礎(chǔ)。刑法對暗網(wǎng)毒品犯罪的打擊，很大一部分要通過對相關(guān)黑灰產(chǎn)業(yè)的規(guī)制來實現(xiàn)。刑法具有謙抑性，不可能朝令夕改，因此，利用好刑法中現(xiàn)有的罪名是懲治相關(guān)黑灰產(chǎn)業(yè)的重要一環(huán)。其實，從《刑法修正案(七)》到《刑法修正案(九)》，我國《刑法》已經(jīng)在積極利用擴大犯罪圈對網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)行為實施打擊，增設(shè)的專有罪名基本能夠滿足打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要。我國現(xiàn)行《刑法》中能夠用來懲治黑產(chǎn)的罪名主要分為三類，一是與毒品犯罪相關(guān)的罪名，二是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，三是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。這三類犯罪在實踐中往往存在著交叉關(guān)系，其主觀方面的情況往往決定著此罪與彼罪的適用。

1. 毒品犯罪相關(guān)罪名的適用

我國《刑法》中與毒品直接有關(guān)的罪名共計11個。(3)這11個罪名分別是：走私、販賣、運輸、制造毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，非法生產(chǎn)、買賣、運輸走私制毒物品罪，非法種植毒品原植物罪，非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪，引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，強迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉藥品、精神藥品罪。相關(guān)的黑灰產(chǎn)業(yè)本質(zhì)上是對毒品犯罪的幫助行為，因此這些與毒品犯罪相關(guān)的罪名在打擊黑灰產(chǎn)業(yè)方面具有可適用的理論基礎(chǔ)。但是，這些罪名往往處罰較重，如果不加甄別地適用這些罪名，往往會造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)的結(jié)果，懲治的社會效果不佳。據(jù)此，筆者提出如下適用原則：事前與毒品犯罪分子同謀者，主觀惡性較大，參與程度較深，是毒品犯罪的幫助犯，可以按照毒品犯罪的相關(guān)罪名定罪處罰。比如，快遞員事先與毒品犯罪分子通謀，通過快遞來運輸、販賣毒品的，可以按照運輸毒品罪、販賣毒品罪定罪處罰。如果事先沒有與毒品犯罪分子通謀，則排除本類罪名的適用。

2. 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是我國《刑法修正案(九)》新增的罪名。暗網(wǎng)毒品犯罪與傳統(tǒng)的毒品犯罪有著本質(zhì)的不同，其借助暗網(wǎng)來實施犯罪活動，屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪的一種。針對那種主觀明知他人實施毒品犯罪較為困難的，可以適用本罪名。本罪名在適用時應(yīng)當注意對主觀明知的推定。比如，可以采取如下推定方法：其一，獲得的報酬明顯高于同類經(jīng)營行為的；其二，因同類行為被行政處罰后，繼續(xù)實施該行為的；其三，在經(jīng)營行為中采用技術(shù)或者使用其他手段逃避檢查的。具備以上三項之一的，均可以認定為行為人主觀上明知其幫助的是網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，可以以該罪定罪處罰。不能推定明知的，應(yīng)當作出罪處理，不能按照本罪定罪處罰。

3. 拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪也是我國《刑法修正案(九)》新增加的罪名。《刑法》設(shè)立此罪名是為了貫徹網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早、打小”的刑事政策，督促互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者履行相應(yīng)的義務(wù)。從暗網(wǎng)毒品犯罪懲治的實踐來看，犯罪組織常常通過設(shè)立專門的暗網(wǎng)、通信群組，在上面進行信息的交流，實現(xiàn)犯罪的聯(lián)絡(luò)。比如，在尋找共同犯罪人階段，犯罪人常常在暗網(wǎng)上發(fā)布相關(guān)的犯罪信息，通過智能合約的方式來建立“數(shù)字信任”[10]；在毒品犯罪實施環(huán)節(jié)，常常表現(xiàn)為通過特殊的聊天軟件來進行犯意的溝通。暗網(wǎng)等通訊群組本質(zhì)上是一種“網(wǎng)中網(wǎng)”，其運營在互聯(lián)網(wǎng)上會反映出異樣。如果互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)運營異常沒有及時報告，經(jīng)過監(jiān)管部門責(zé)令改正而拒不改正的，可以按照本罪定罪處罰。然而，如果經(jīng)過監(jiān)管部門責(zé)令其改正而及時改正的，不能作入罪處理。畢竟互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管是一個循序漸進的過程，在法律上對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者苛加不合理的義務(wù)，會阻礙新技術(shù)的創(chuàng)新、發(fā)展。

(二)科學(xué)實施司法解釋

刑法需要保持穩(wěn)定性。針對暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的懲治，除了有效地適用我國《刑法》中的現(xiàn)有罪名外，還需要科學(xué)地適用司法解釋，把黑灰產(chǎn)業(yè)中某些變異的行為納入刑法的調(diào)整范圍。如貝卡利亞所主張的，刑法應(yīng)當明確到不允許解釋的程度[11]，但是在現(xiàn)實社會中這卻是一種幻想。當前，我國正處于刑事立法活躍化的時期，從《刑法修正案(一)》到《刑法修正案(十一)》，間隔的時間越來越短，就是刑事立法活躍化的重要佐證。這并不是刑法解釋學(xué)的危機，反而預(yù)示著刑法解釋學(xué)將面臨著蓬勃的發(fā)展局面。刑法作為法律規(guī)范，在文字表述上力求簡短、概括，而現(xiàn)實中的犯罪行為總是具體的，在這種情況下要想把刑法運用到個案必須依靠法律解釋。更為重要的是，刑法要保持相對的穩(wěn)定性，但是同時必須適應(yīng)社會生活發(fā)展的需要，要使穩(wěn)定的刑法適應(yīng)不斷變化的社會生活，法律解釋就必不可少。[12]因此，刑法要想在懲治暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)方面取得效果，法律解釋必不可少。在我國最權(quán)威的法律解釋是立法解釋和司法解釋，從實踐上來看，立法解釋數(shù)量有限，司法解釋則是“兩高”經(jīng)常開展的業(yè)務(wù)工作。

1. 解釋需建立在全鏈條考察基礎(chǔ)上

不能孤立地認識毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的懲治，只有全鏈條考察才能發(fā)現(xiàn)其社會危害性。當前，暗網(wǎng)毒品犯罪的黑灰產(chǎn)業(yè)和合法的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營交織在一起，難以明確地加以界分。就通過加密幣轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪而言，加密幣的買賣、支付結(jié)算等業(yè)務(wù)，實際上已經(jīng)成了暗網(wǎng)毒品犯罪支付結(jié)算、洗錢的重要手段，屬于為暗網(wǎng)毒品犯罪間接幫助的行為，成了犯罪鏈條中有機的組成部分。因此，只有將相關(guān)的黑灰產(chǎn)業(yè)放在整個暗網(wǎng)毒品犯罪的鏈條中，才能準確地認定其性質(zhì)，更好地對刑法進行司法解釋和司法適用。對相關(guān)黑灰產(chǎn)業(yè)中的部分行為，孤立地來看，很難查證其具有的社會危害性，是否與傳統(tǒng)的幫助行為所起的作用相當也難以判定，司法解釋對是否將這些變異的行為納入刑法規(guī)制范圍存在猶豫。比如快遞的空包網(wǎng)，其運營不違反任何法律規(guī)定，司法解釋很難將其解釋成幫助毒品犯罪的犯罪行為。只有把其納入到毒品犯罪的終端鏈條上，才能發(fā)現(xiàn)它是毒品犯罪交易流通的重要渠道，才能認識到其社會危害性?？傊?，暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)不是嚴格的法律術(shù)語，也不存在難以逾越的界限。從司法解釋的角度，應(yīng)當立足于刑法的規(guī)定進行全鏈條考察，對于具有嚴重社會危害性又具備構(gòu)成要件符合性的，都可以動用刑法予以調(diào)整。

2. 解釋需注重社會效果

對相關(guān)黑灰產(chǎn)業(yè)的打擊與對毒品犯罪本身的打擊有所不同，相關(guān)黑灰產(chǎn)業(yè)是合法與非法相交織的行業(yè)。如果一味對其從重處罰，盡管可能打擊了黑灰產(chǎn)業(yè)，但也可能毀滅了一個行業(yè)。暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)的原因是多方面的，既有刑事法律懲治不到位的原因，也有前置性法律規(guī)制不力的原因。因此，在使用刑法對其打擊時不能一味地從重。尤其需要關(guān)注的是，我國刑法現(xiàn)有罪名設(shè)置于暗網(wǎng)毒品犯罪泛濫之前，并沒有考慮到適用于暗網(wǎng)毒品犯罪黑產(chǎn)的情形，常常出現(xiàn)罪名的構(gòu)成要件相符但是刑罰設(shè)置過于嚴苛的情況。比如，對于不規(guī)范經(jīng)營的快遞企業(yè)，如果其被毒品犯罪分子利用，就一律按照毒品犯罪的共犯對其進行處罰，處罰未免過重，也會使得該企業(yè)破產(chǎn)、倒閉。在此背景下，要對共犯的構(gòu)成作出限縮式解釋，不宜認定為犯罪的，僅做行政法上的處罰即可。

3.解釋要謹慎把握兜底罪名的入罪標準

我國刑法中存在不少兜底罪名，與暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)相關(guān)且較為常用的有非法經(jīng)營罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。在對相關(guān)的罪名進行司法解釋時，應(yīng)當堅持“其他罪名優(yōu)先，兜底罪名堵截”的原則，不能只要發(fā)現(xiàn)相關(guān)黑灰產(chǎn)業(yè)適用法律困難，就直接適用兜底罪名。直接適用兜底罪名雖然打擊了犯罪，但也可能對法治造成損害，從長久治理來講并無益處。據(jù)此，筆者提出如下的解釋標準：其一，把變異的幫助行為同傳統(tǒng)的幫助行為進行比較，對比其社會危害性是否相當，社會危害性明顯較小的，直接作出罪處理。其二，把對暗網(wǎng)毒品犯罪幫助的變異行為與現(xiàn)行刑法中的罪名進行要素分解歸納，符合現(xiàn)行刑法構(gòu)成要件的，直接按照刑法相關(guān)罪名的規(guī)定定罪處罰，量刑明顯不均衡的需要通過司法解釋予以調(diào)整。比如，對開發(fā)、買賣登錄暗網(wǎng)軟件的企業(yè)或者個人，由于其開發(fā)、買賣的軟件能夠繞開國家對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管，本質(zhì)上是非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，因此可以把該程序開發(fā)、買賣行為解釋為“入侵、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”的構(gòu)成要件，按照 “提供入侵、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”處罰較為科學(xué)。其三，不能直接適用刑法中的非兜底罪名的，司法解釋要對兜底性罪名進行線索性解釋，一般不宜把上述情形納入兜底罪名的“堵截條款”的規(guī)制范圍，堅守刑法的罪刑法定原則，不能進行不合理解釋將行為直接適用兜底罪名。比如對現(xiàn)在快遞行業(yè)出現(xiàn)的“空包倉”，在沒有確鑿的證據(jù)證明其主觀上明知是暗網(wǎng)毒品犯罪仍提供幫助的情況下，不能按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。

(三)適時增加新罪名

如果把開發(fā)、買賣登錄暗網(wǎng)軟件的行為，按照 “提供入侵、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”定罪處罰，那么設(shè)立暗網(wǎng)的行為比開發(fā)、買賣登錄暗網(wǎng)軟件的行為性質(zhì)更為嚴重，也應(yīng)當由刑法進行接入調(diào)整。但是刑法上卻沒有規(guī)制“設(shè)立暗網(wǎng)”行為的相關(guān)罪名。暗網(wǎng)毒品犯罪雖然屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪，但其和傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)犯罪有著較大的不同。網(wǎng)絡(luò)犯罪所依賴的互聯(lián)網(wǎng)，是一項中立的技術(shù)，只是被犯罪利用才顯現(xiàn)出較大的社會危害性。打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，不能同時打擊互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，必須堅持打擊犯罪與保護技術(shù)發(fā)展二者之間的平衡。對于暗網(wǎng)毒品犯罪而言，卻有所不同，暗網(wǎng)毒品犯罪所依賴的暗網(wǎng)是一種以違法犯罪為主的網(wǎng)絡(luò)，在某種意義上可以被稱為“毒品犯罪的代名詞”，刑法應(yīng)當對此作出否定性評價。因此，刑法應(yīng)當延伸視角，簡化構(gòu)成要件，把該類行為納入調(diào)整范圍。

1. 增加新罪名的必要性

在刑法的現(xiàn)有罪名中，沒有一個能夠適用于暗網(wǎng)設(shè)立行為的。如上所述，設(shè)立暗網(wǎng)行為有嚴重的社會危害性，應(yīng)當納入刑法調(diào)整的范疇。部分學(xué)者認為，設(shè)立暗網(wǎng)行為與直接從事犯罪的行為應(yīng)當有所區(qū)別，對其按照行政違法處理即可。刑法應(yīng)遵守謙抑性原則，在其他法律能夠進行規(guī)制的情況下，沒必要動用刑法。如果前置的行政法沒有對其規(guī)制，直接動用刑法也是對謙抑性原則的直接違反。筆者不贊同這種觀點。具體理由如下：其一，當前我國現(xiàn)行規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)的法律有60余部，然而沒有一部是針對規(guī)制暗網(wǎng)而設(shè)定的，對暗網(wǎng)進行規(guī)制的法律呈現(xiàn)闕如的狀態(tài)，亟需出臺相關(guān)法律。其二，并不是所有的刑法罪名都需要以違反行政法為前提，雖然在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的章節(jié)、妨害社會管理秩序罪的章節(jié)，大部分罪名需要以違反相關(guān)的行政法規(guī)定為前提，但是這種情況并非絕對。例如，編造并傳播期貨交易罪就是這種情況，即在前置的行政法闕如的情況下，刑法上直接做入罪處理。其三，行政法前置原則大多適用于“法定犯”，對“自然犯”則不適用該原則。暗網(wǎng)毒品犯罪是自然犯和法定犯交織的融合體，且暗網(wǎng)本身就是以違法犯罪為目的而設(shè)立，不能絕對地適用行政法前置原則。其四，設(shè)立暗網(wǎng)與毒品犯罪有著密切的關(guān)系，打擊毒品犯罪是刑法的職責(zé)，應(yīng)當對其動用刑法。因此，在刑法中設(shè)立與暗網(wǎng)犯罪有關(guān)的罪名有其必要性。

2. 增加新罪名的可行性

增加新罪名規(guī)制設(shè)立暗網(wǎng)的行為，不但具有必要性，而且具有可行性。這種可行性體現(xiàn)在如下方面：其一，增加新罪名規(guī)制設(shè)立暗網(wǎng)行為，并不違反刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性原則要求刑法“非不得已，不能為”，并不是要求刑法在任何時候都不能修改，因此增加新罪名對設(shè)立暗網(wǎng)的行為進行規(guī)制不存在刑法理論上的障礙。其二，增設(shè)新罪名規(guī)制設(shè)立暗網(wǎng)行為，是刑法回應(yīng)社會發(fā)展的要求。刑法雖然要與社會保持一定的距離，但是在新事物出現(xiàn)時，刑法終究要表明自己的態(tài)度，這種態(tài)度的表達或早或晚，但是不能沒有，否則刑法將會逐步脫離社會生活。暗網(wǎng)屬于新事物，刑法在認清新事物的本質(zhì)之前不宜輕易地表明態(tài)度，否則可能會導(dǎo)致懲治的行為出現(xiàn)偏差。一般而言，首先要考慮通過司法解釋的途徑，把新行為納入刑法調(diào)整的范疇，但是針對設(shè)立暗網(wǎng)的行為，刑法中所有的罪名都無法適用。對其進行過度的解釋不但超越了刑法條文原有的“射程”，而且僭越了社會公眾對刑法的“預(yù)期”，因此增設(shè)新罪名是回應(yīng)社會發(fā)展的要求。其三，若對暗網(wǎng)設(shè)立行為不進行新立刑法規(guī)制，對這種行為予以打擊時只能適用其他罪名，將導(dǎo)致刑法扭曲化解釋，致使類推解釋發(fā)生。另外，專有罪名的缺失會造成部分暗網(wǎng)設(shè)立行為野蠻生長，暗網(wǎng)毒品犯罪將面臨失控的風(fēng)險，而增設(shè)新罪名也是打擊暗網(wǎng)毒品犯罪實踐的需要。因此，增加新罪名規(guī)制設(shè)立暗網(wǎng)的行為，不但具有必要性，而且具有可行性。

3.增設(shè)“設(shè)立暗網(wǎng)罪”

暗網(wǎng)雖然與毒品犯罪存在著天然的聯(lián)系，但是設(shè)立暗網(wǎng)首先是對互聯(lián)網(wǎng)秩序的侵害。在增設(shè)“設(shè)立暗網(wǎng)罪” 時，應(yīng)當把其侵害的法益歸結(jié)為“侵害社會秩序”。暗網(wǎng)設(shè)立的行為包括作為和不作為兩種形式，設(shè)立暗網(wǎng)的形式是最常見的一種，還有雖未設(shè)立但拒不關(guān)閉的類型。對第一種情況，只要設(shè)立并投入使用，不管是自己用還是出售給他人使用都可以構(gòu)成本罪。針對第二種情況，只有相關(guān)機關(guān)、行業(yè)組織發(fā)現(xiàn)后通知其關(guān)閉，其拒不關(guān)閉的才構(gòu)成本罪。另外，也應(yīng)該考慮本罪的除外情形，如果是國家機關(guān)為了軍事或者國家安全的需要設(shè)立暗網(wǎng)的，不應(yīng)作為犯罪處理。行為人雖設(shè)置了暗網(wǎng)，但是沒有出賣給他人且沒有運營的也不宜按照犯罪處理。如上所述，我們可以考慮在《刑法》第6章“妨害社會秩序管理罪”一節(jié)新增“設(shè)立暗網(wǎng)罪”，條文內(nèi)容可以表述為：未經(jīng)許可設(shè)立暗網(wǎng)、暗網(wǎng)交易平臺、暗網(wǎng)通訊群組出售給他人或者實際運行的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，情節(jié)嚴重或者造成嚴重后果的，處2年以上7年以下有期徒刑并處罰金。事前與犯罪通謀而設(shè)立暗網(wǎng)的，依照該罪的共犯定罪處罰。

三、暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的犯罪預(yù)防

懲治暗網(wǎng)毒品犯罪不是追求價值的目標，只是追求價值的手段。此類犯罪的不再發(fā)生才是治理的價值目標。對暗網(wǎng)毒品犯罪進行懲治只是一種事后的應(yīng)對行為，犯罪圈的逐步擴大以及刑事司法對待暗網(wǎng)毒品犯罪的強勢態(tài)度，對于暗網(wǎng)毒品犯罪懲治而言未必就能夠取得良好的效果。如果我們能夠找到一種事前的預(yù)防措施，防止該類犯罪的發(fā)生，或許能夠起到更好的社會效果。

“企業(yè)合規(guī)”是一個源于企業(yè)犯罪的新理念，在預(yù)防企業(yè)犯罪的有效性上已被域外的理論及實踐所證實。其本質(zhì)上是通過法律的激勵，鼓勵企業(yè)自覺遵紀守法，自我克制，自我管理，以預(yù)防犯罪的發(fā)生。[13]企業(yè)的合規(guī)計劃能夠彌補國家治理能力的不足，變國家的單向治理為國家和企業(yè)的雙向治理，變依靠國家從外部推動到國家外部推動和企業(yè)的內(nèi)部推動相結(jié)合，最終起到預(yù)防犯罪的效果。暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)經(jīng)營大都是企業(yè)的行為，因此有針對性地在這些行業(yè)中開展合規(guī)計劃，就能幫助這些企業(yè)識別刑事風(fēng)險點，進一步壓縮黑灰產(chǎn)業(yè)存在的空間。暗網(wǎng)毒品犯罪的黑灰產(chǎn)業(yè)主要出現(xiàn)在軟件開發(fā)、售賣行業(yè)，金融行業(yè)和物流、快遞行業(yè)，針對這些行業(yè)的企業(yè)實施有效的合規(guī)計劃具有重大而現(xiàn)實的意義。

(一)軟件開發(fā)、售賣企業(yè)的合規(guī)

軟件開發(fā)、售賣行業(yè)屬于高新技術(shù)行業(yè)，對其實施合規(guī)計劃的重點是防范高新技術(shù)被用于違法犯罪，同時激發(fā)企業(yè)的創(chuàng)新積極性，不能因為防范風(fēng)險的需要而限制高新技術(shù)的發(fā)展。近年來，隨著大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能的發(fā)展，軟件開發(fā)、售賣企業(yè)的風(fēng)險也呈現(xiàn)出日益復(fù)雜化趨勢，單純依靠傳統(tǒng)的手段已經(jīng)無法滿足合規(guī)監(jiān)管的需要。軟件開發(fā)、售賣企業(yè)存在業(yè)務(wù)模式的隱蔽性、合規(guī)啟動的復(fù)雜性、監(jiān)管規(guī)范的原則性等特點。因此，該類企業(yè)合規(guī)的重點，合規(guī)有效性的審查標準，針對企業(yè)合規(guī)的有效激勵措施，均與其他企業(yè)有所不同。根據(jù)該類企業(yè)的特點，有針對性地引導(dǎo)該類企業(yè)實施有效的合規(guī)計劃，幫助其消除違法犯罪的風(fēng)險點，是防范暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)在該領(lǐng)域滋生的治本之策。然而，如何保證這類企業(yè)在創(chuàng)新過程中不踩法律的紅線，自覺防范毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的滋生，是最難以掌握的邊界。[14]

1.軟件開發(fā)、售賣企業(yè)的合規(guī)重點

軟件開發(fā)、售賣企業(yè)的合規(guī)，應(yīng)當在保障技術(shù)發(fā)展的前提下，防范技術(shù)被違法犯罪所利用。軟件開發(fā)、售賣企業(yè)屬于高新企業(yè)的范疇，是社會創(chuàng)新的重要驅(qū)動力量，不能因為實施合規(guī)而遏制其創(chuàng)新性是合規(guī)計劃開展的根本前提。同時，該類企業(yè)具有較高的技術(shù)門檻，合規(guī)具有一定的專業(yè)性，因此軟件開發(fā)、售賣企業(yè)的合規(guī)重點聚焦在以下幾個方面：其一，保持技術(shù)的中立性。所謂保持技術(shù)的中立性本質(zhì)上是給該類企業(yè)劃定了經(jīng)營的底線，即軟件開發(fā)、售賣企業(yè)不得開發(fā)專門用于犯罪或者有明顯犯罪傾向的技術(shù)，比如軟件開發(fā)企業(yè)開發(fā)計算機病毒、各種盜號軟件、暗網(wǎng)登錄軟件等。這應(yīng)當是軟件開發(fā)、售賣企業(yè)開展合規(guī)計劃的重點任務(wù)。其二，防范技術(shù)被違法犯罪利用。軟件開發(fā)、售賣企業(yè)均應(yīng)在自己所開發(fā)、售賣的軟件當中實施相應(yīng)的技術(shù)保護，防止軟件的源代碼被修改，進而被違法犯罪所利用。其三，發(fā)現(xiàn)技術(shù)被用于犯罪時履行及時報告的義務(wù)。軟件開發(fā)、售賣企業(yè)在發(fā)現(xiàn)自己的軟件被用于實施違法犯罪，或者修改后實施違法犯罪時，有向主管部門報告的義務(wù)。

2.軟件開發(fā)、售賣企業(yè)的合規(guī)有效性標準

軟件開發(fā)、售賣行業(yè)作為高新技術(shù)行業(yè)，對其合規(guī)有效性的評價標準應(yīng)該是綜合的和多元的。具體而言，其一，這種標準應(yīng)該具有技術(shù)評價的客觀性。技術(shù)的問題還要交給技術(shù)來進行衡量，軟件開發(fā)、售賣企業(yè)有效標準的制定也要設(shè)置相應(yīng)的技術(shù)評價指標，以此來評判合規(guī)計劃的有效性。其二，這種標準應(yīng)當是技術(shù)和管理的融合。軟件開發(fā)、售賣企業(yè)所經(jīng)營的產(chǎn)品技術(shù)含量高，離不開技術(shù)，但是終究合規(guī)是一項企業(yè)內(nèi)部的管理活動。只有技術(shù)和管理很好地融合，才能稱得上軟件開發(fā)、售賣企業(yè)真正地合規(guī)。其三，是否能夠有效地預(yù)防技術(shù)犯罪。軟件開發(fā)、售賣企業(yè)實施合規(guī)計劃最終的檢驗效果是利用該技術(shù)實施犯罪的發(fā)生率。雖然企業(yè)標榜實施了有效的合規(guī)計劃，但是利用該技術(shù)實施犯罪的數(shù)量依然很多，就不能證明該企業(yè)實施了有效的合規(guī)計劃，反之則可以認為有效的合規(guī)計劃得以實施。

3.軟件開發(fā)、售賣企業(yè)的合規(guī)激勵措施

技術(shù)創(chuàng)新本質(zhì)上也是一種“試錯”行為。既然允許犯錯，那么就牽涉到 “犯錯”后的處理問題。合規(guī)計劃是智庫的建設(shè)者和行業(yè)標準的創(chuàng)制者。[15]合規(guī)計劃的開展需要大量的人力、物力和財力投入，如果不采取一定的激勵措施，少有企業(yè)會主動地去開展和實施合規(guī)計劃。因此，采取科學(xué)的激勵措施，對軟件開發(fā)、售賣企業(yè)實施合規(guī)計劃有著至關(guān)重要的作用。合規(guī)計劃能夠反映出軟件開發(fā)、售賣企業(yè)主觀上對“犯錯”行為的態(tài)度，對實施合規(guī)計劃的企業(yè)進行從寬處罰不存在理論上的障礙。具體而言，可以采取如下的激勵措施：其一，實施有效合規(guī)計劃的軟件開發(fā)、售賣企業(yè)，如果涉罪，可以通過合規(guī)計劃區(qū)分企業(yè)責(zé)任和個人責(zé)任，達到“交出責(zé)任人，放過企業(yè)”的效果。其二，實施有效合規(guī)計劃的軟件開發(fā)、售賣企業(yè)如果涉罪，且屬于有效的合規(guī)計劃所不能預(yù)測到的風(fēng)險，則可以作出罪處理，僅承擔民事或者行政上的責(zé)任。其三，實施有效合規(guī)計劃的軟件開發(fā)、售賣企業(yè)如果涉罪，可以從輕或者減輕處罰。其四，沒有實施有效合規(guī)計劃的軟件開發(fā)、售賣企業(yè)如果涉罪，可以在減輕處罰的基礎(chǔ)上，給企業(yè)苛加實施有效合規(guī)計劃的非刑罰處罰措施，促進該類企業(yè)實施合規(guī)計劃。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的合規(guī)[16]

互聯(lián)網(wǎng)金融是融合通信技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而形成的投資、支付、結(jié)算的新模式。互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)是指開通互聯(lián)網(wǎng)投資、支付、結(jié)算業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行、快捷支付公司、第三方支付平臺等。當前，我國的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)面臨的風(fēng)險比實體經(jīng)濟企業(yè)更大，更多，更為復(fù)雜。一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)具備傳統(tǒng)金融高風(fēng)險帶來高收益的特征，且這種特征在互聯(lián)網(wǎng)的介入下表現(xiàn)得非常明顯；另一方面，該模式擺脫了資金流動時間和空間的限制，使資金的流動性和不確定性都相較于傳統(tǒng)金融企業(yè)有了較大幅度的提升。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融是一把“雙刃劍”，在提高資金融通效率，擺脫資金流通時間和空間限制的同時，也蘊藏著巨大的金融風(fēng)險。這種風(fēng)險突出地表現(xiàn)為金融犯罪的增加，當然這中間也包含著對暗網(wǎng)毒品犯罪的支付、結(jié)算、洗錢等幫助行為的風(fēng)險。明確互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)合規(guī)的重點、標準和激勵性措施對推動互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)合規(guī)有著重要的意義。

1.互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的合規(guī)重點

互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)有其專業(yè)性和特殊性。金融是國民經(jīng)濟的命脈，金融活則經(jīng)濟活；金融穩(wěn)，則經(jīng)濟穩(wěn)。互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)更要把握這個原則，把握好“活”字和“穩(wěn)”字的關(guān)系，圍繞“活”字和“穩(wěn)”字實施合規(guī)計劃。其一，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)不得推出專門用于犯罪或者犯罪傾向明顯的金融業(yè)務(wù)。其二，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)應(yīng)當保障其內(nèi)部經(jīng)營的合法性?；ヂ?lián)網(wǎng)金融企業(yè)內(nèi)部的運行合規(guī)，是防范金融違法犯罪的重要條件，內(nèi)部的合法經(jīng)營是抵御外部金融風(fēng)險的重要手段。其三，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)應(yīng)當防范其推出的金融服務(wù)被違法犯罪活動所利用，如果發(fā)現(xiàn)其被違法犯罪活動利用，則有及時報告的義務(wù)，對其犯罪的證據(jù)有提存保留的義務(wù)。

2.互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的合規(guī)有效性標準

互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的合規(guī)有效性標準也要堅持“穩(wěn)”字和“活”字的結(jié)合，既使合規(guī)計劃的建立能夠確保金融企業(yè)的運行穩(wěn)定，防范金融風(fēng)險，同時不能扼殺金融創(chuàng)新。其一，“穩(wěn)”字是首要。互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)要圍繞自身面臨的金融風(fēng)險制定合規(guī)計劃，把防范和化解金融風(fēng)險當作首要的任務(wù)來抓，確保金融行業(yè)的運營穩(wěn)定，確保國民經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。其二，“活”字是關(guān)鍵?；ヂ?lián)網(wǎng)金融企業(yè)要在穩(wěn)健的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的活力，通過金融活力帶動經(jīng)濟活力，為經(jīng)濟的發(fā)展提供良好的金融保障。其三，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的合規(guī)有效性要以違法犯罪率和化解金融風(fēng)險率作為最終的評判標準。如果合規(guī)計劃的建立沒有扼殺金融企業(yè)的創(chuàng)新，同時降低了金融犯罪的發(fā)案率，那么這種合規(guī)計劃即可以被認為是有效的。

3.互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的合規(guī)激勵措施

互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)關(guān)乎國家的金融穩(wěn)定，但容易產(chǎn)生“金融投機”行為，對其激勵措施應(yīng)當慎之又慎。互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)與國家的政策關(guān)系緊密，稍有不慎可能引起重大的金融動蕩。但是互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的合規(guī)全部依靠其自身的推動也是不合理、不現(xiàn)實的。其一，在實施有效合規(guī)計劃的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)涉嫌金融犯罪時，可以對其進行合規(guī)整改考察，符合條件的可以降低罰款數(shù)額，避免其承受高額的罰款。其二，把實施有效的合規(guī)計劃作為保留其運營資質(zhì)的前提條件。對于那些按照規(guī)定理應(yīng)吊銷金融資質(zhì)的企業(yè)，如果自愿實施合規(guī)計劃，可以暫緩吊銷資質(zhì)。合規(guī)計劃建立后，經(jīng)驗收合格的可以不予吊銷。其三，對于實施有效合規(guī)計劃的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)，如果因合規(guī)計劃無法預(yù)測到的風(fēng)險而涉嫌犯罪，合規(guī)計劃可以作為排除犯罪的事由作出罪處理，其僅僅承擔民事或者行政上的責(zé)任。其四，對于涉嫌金融犯罪的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)，可以在判處刑罰的同時使用強制合規(guī)等非刑罰化措施，定期監(jiān)督、驗收，實施強制性的合規(guī)激勵。但需要指出的是，對于沒有涉罪的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)不宜“強制合規(guī)”?；ヂ?lián)網(wǎng)金融企業(yè)的合規(guī)激勵措施，是互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)實施合規(guī)計劃的有效驅(qū)動力。

(三)物流、快遞行業(yè)的合規(guī)

當前，我國的物流、快遞行業(yè)呈現(xiàn)迅猛發(fā)展趨勢，已經(jīng)成了聯(lián)系生產(chǎn)、消費、投資、流通等領(lǐng)域的紐帶。然而某些快遞企業(yè)暴露出的問題也很讓人擔憂，因為合規(guī)計劃的缺失，快遞行業(yè)滋生出毒品等違禁物品寄遞及客戶信息泄露等犯罪行為，充分顯現(xiàn)了當前我國的物流、快遞行業(yè)的亂象。在暗網(wǎng)毒品犯罪中，毒品的交易常常通過物流、快遞進行，而快遞行業(yè)的亂象則為這些犯罪提供了有利的條件。只有以企業(yè)合規(guī)為抓手，促使物流、快遞企業(yè)發(fā)揮核心作用，加強多部門監(jiān)管，形成立體式的治理和預(yù)防體系，才能擠壓行業(yè)內(nèi)部黑灰產(chǎn)業(yè)存在的空間，防范經(jīng)營行為被違法犯罪所利用，鏟除黑灰產(chǎn)業(yè)滋生的土壤，進而促進企業(yè)管理和經(jīng)營模式的國際化和現(xiàn)代化。

1.物流、快遞企業(yè)的合規(guī)重點

物流、快遞企業(yè)是服務(wù)業(yè)的重要組成部分，通過物流、快遞寄遞物品具有快捷性、隱蔽性和經(jīng)濟性的特點。這也為通過物流、快遞實施犯罪創(chuàng)造了條件。防范物流、快遞行業(yè)涉嫌犯罪可以從以下幾個方面著手：其一，實現(xiàn)寄遞及接收實名制。早在2015年，國務(wù)院就出臺了《關(guān)于促進快遞業(yè)發(fā)展的若干意見》，要求快遞行業(yè)全面推行實名制寄遞，但是我國部分物流、快遞企業(yè)落實有關(guān)要求不力，為違法物品的寄遞創(chuàng)造了條件。實現(xiàn)寄遞與接收實名制，是該類企業(yè)合規(guī)計劃的重點。其二，實現(xiàn)有效的驗視、安檢。如果快遞企業(yè)能夠進行有效的收寄驗視檢查，在運輸之前進行安檢，在很大程度上能夠發(fā)現(xiàn)藏匿在其中的違禁品，壓縮通過快遞寄送違禁品的空間。其三，提升物流、快遞業(yè)人員的素質(zhì)，使其適應(yīng)快遞業(yè)發(fā)展的需要。物流、快遞行業(yè)要對其職工加強培訓(xùn)，加強法治教育、職業(yè)道德教育和業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)，提高其識別犯罪行為、防范犯罪發(fā)生的能力。

2.物流、快遞企業(yè)的合規(guī)有效性標準

物流、快遞行業(yè)應(yīng)當根據(jù)自身的特點，建立起科學(xué)的合規(guī)評價標準。這種評價標準要重點對物流、快遞行業(yè)合規(guī)的重要方面實施科學(xué)的評價。其一，是否建立了收寄實名制、收寄驗視等制度，制度是否有效地落實，是否要求寄遞者及驗收者提供身份證件，并留存有效信息；其二，是否具有包裹檢查的相關(guān)儀器、設(shè)備，是否對寄遞的物品認真開箱驗視，落實客戶因疏忽大意或者故意寄遞違禁物品的查處比例等。其三，是否對員工進行法治教育、職業(yè)道德教育和業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)，員工是否具備辨別異常包裹的能力，是否認真履行相關(guān)業(yè)務(wù)職責(zé)等。其四，發(fā)現(xiàn)利用物流、快遞實施違法行為的是否及時向司法機關(guān)報告，并留存相關(guān)的證據(jù)。也就是說，物流、快遞行業(yè)的合規(guī)有效性關(guān)鍵集中在對違禁物品的識別能力評價之上。

3.物流、快遞企業(yè)的合規(guī)激勵措施

物流、快遞企業(yè)的合規(guī)也需要外部激勵措施的推動。其一，在刑事立法、司法上，將明知是違禁物品仍進行寄遞，情節(jié)嚴重的，作入罪處理，通過刑法來打擊物流、快遞行業(yè)為了追求暴利而縱容違法犯罪的行為，從而反向激勵企業(yè)合規(guī)。其二，當建立起合規(guī)計劃的企業(yè)涉罪時，從輕或者減輕處罰。對于建立了合規(guī)計劃的物流、快遞企業(yè)，如果犯罪且情節(jié)輕微、社會危害性不大的，可將修改合規(guī)計劃作為暫緩起訴的條件。如果企業(yè)實施了有效的合規(guī)計劃，經(jīng)評估合格的可以作出不起訴處理；其三，構(gòu)建立體的外部合規(guī)監(jiān)管體系，通過企業(yè)自糾、行業(yè)組織查究、主管部門驗收等方式推進相關(guān)企業(yè)的合規(guī)體系建設(shè)。建立黑名單制度，對于那些因沒有建立有效合規(guī)制度而涉罪的企業(yè)，將限制其從事公共業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴重者要停業(yè)整頓，實施強制合規(guī)。對于涉嫌犯罪而又不實施合規(guī)制度的，視情況在對其判處刑罰的前提下，實施強制合規(guī)，以確保物流、快遞企業(yè)的合規(guī)計劃落到實處。

四、結(jié)語

黑灰產(chǎn)業(yè)是暗網(wǎng)毒品犯罪滋生的土壤，其圍繞毒品犯罪已經(jīng)形成了一個較長的產(chǎn)業(yè)鏈條，如不進行有效的治理，將會導(dǎo)致毒品犯罪的泛濫。然而黑灰產(chǎn)業(yè)又和暗網(wǎng)毒品犯罪本身不同，其經(jīng)營行為是合法與違法的交叉，有利和有害的交融。如果對其一味地從重打擊，將會降低市場的活躍程度，甚至影響市場經(jīng)濟秩序。需要從“治理”的角度出發(fā)，既要對幫助犯罪傾向性明顯的經(jīng)營行為實施打擊，又要保障企業(yè)的合法權(quán)益，避免打擊面過大。因此，在打擊涉暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)的同時，引導(dǎo)這些企業(yè)實施合規(guī)計劃，變“國家單向治理”為“國家+企業(yè)”雙向治理，提高企業(yè)自身的預(yù)防犯罪能力，是暗網(wǎng)毒品犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)發(fā)展的必由之路。