袁曙光，張靜

(1.濟(jì)南大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250022)

(2.濟(jì)南市委黨校，山東 濟(jì)南 250014)

在刑事訴訟中，口供具有其他證據(jù)無可比擬的魅力。一份真實的口供，對于確定偵查范圍，明確偵查方向，核實其他證據(jù)以及迅速查明案情，具有舉足輕重的作用。即使現(xiàn)代司法制度對沉默權(quán)熱切呼喚的聲浪，也沒能淹沒口供的證據(jù)價值。因此，我們有必要對口供的獲取進(jìn)行一些制度方面的探索，以保證口供的真實性和自愿性，并確?？诠┑墨@取方式符合司法文明的要求。

一、口供的涵義

“口供”一詞，并不是一個嚴(yán)格的法律術(shù)語，由于在法律證據(jù)的研究中經(jīng)常論及犯罪嫌疑人、被告人的陳述內(nèi)容，人們便簡潔地稱其為“口供”?！翱诠币辉~也因此頻頻出現(xiàn)在法律文獻(xiàn)中。但對于該詞的具體含義，由于各自的理解不同，在使用該詞時也略有區(qū)別。綜合起來大致有以下兩種觀點(diǎn)。

(一)供述和辯解說。這是目前法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，持這種觀點(diǎn)的人對口供所包含的內(nèi)容也有不同的理解。如有人認(rèn)為供述和辯解的內(nèi)容是指犯罪嫌疑人、被告人就有關(guān)案件事實情況向司法人員所作的陳述，包括供述、辯解以及對他人犯罪行為的檢舉和揭發(fā)。[1]也有人認(rèn)為，“口供”是指犯罪嫌疑人和被告人對被指控的犯罪事實及其他與處理案件有關(guān)的事實向辦案人員所作的供述和辯解。[2]該種觀點(diǎn)把口供分為三種表現(xiàn)形式：(1)訊問筆錄：犯罪嫌疑人、被告人親自以口頭的方式向辦案人員陳述，由辦案人員按法定程序加以固定。(2)親筆供詞：應(yīng)辦案人員的要求或本人請求并經(jīng)辦案人員同意以書面形式出現(xiàn)。(3)訊問錄音：該形式是在有筆錄的情況下，與訊問的筆錄有同等的效力，但不得因此而省略訊問筆錄。

(二)承認(rèn)公訴事實說。這種觀點(diǎn)以日本學(xué)者松尾浩也為代表。他認(rèn)為，口供就是“承認(rèn)公訴事實主要部分的供述”。他認(rèn)為口供的內(nèi)容可能在時間、地點(diǎn)、行為形態(tài)方面多少有些差異，在枝節(jié)問題上也可能與公訴事實有些出入。但口供并不等同于“有罪陳述”，即使提出無責(zé)任能力等主張，只要是肯定“公訴事實的主要部分”的供述，也屬于“口供”。相反，提出正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險等主張時，在多數(shù)情況下要求修正起訴事實敘述的內(nèi)容本身，因此就不再具有口供的性質(zhì)(但可以構(gòu)成“承認(rèn)不利的事實”)。[3]這種觀點(diǎn)顯然受美國“自白”說的影響，美國聯(lián)邦和州系統(tǒng)法院共同主張，“在本案審判法庭外(如在警察局)的陳述內(nèi)容，不須再運(yùn)用推理(推論)來認(rèn)定犯罪事實?！盵4]認(rèn)為辯解不屬于口供的內(nèi)容，只有對公訴事實的承認(rèn)才是口供。

以上是兩種較典型的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，就犯罪嫌疑人、被告人的言詞而論，口供應(yīng)當(dāng)既包括犯罪嫌疑人、被告人有罪的供述，也包括犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的辯解。當(dāng)然，辯解僅限于以案件事實為依據(jù)，不包括對事實的法律和道義的評價。有罪供述和無罪、罪輕辯解往往呈現(xiàn)相互聯(lián)系、相互補(bǔ)充的交織關(guān)系。犯罪嫌疑人、被告人對某一犯罪事實的供述，對于其犯罪的動機(jī)、目的、危害程度、被指控的其他犯罪以及主觀惡性都有一種“辯冤白謗”的作用，這一點(diǎn)將在本文的有關(guān)章節(jié)中加以詳細(xì)論述。而辯解須以事實為基礎(chǔ)來說明犯罪的動機(jī)、目的及危害程度，對于弄清事實真相有獨(dú)特的作用。正如有學(xué)者所說，“當(dāng)他們試圖為自己開脫時，經(jīng)常會借助于揭露事實真相，而這些事實真相在由別人來代替他們進(jìn)行修飾的辯護(hù)時，就不一定能揭露的那么充分?！盵5]本文就是在供述和辯解的意義上使用“口供”一詞的。

二、供述的心理學(xué)基礎(chǔ)

人類雖然有著趨利避害的天性，但出于某種原因，人還是需要把對自己不利的事情說出來的，即使是面臨懲罰也一樣，這正是供述的心理學(xué)基礎(chǔ)。一般說來，有兩個因素會促使犯罪嫌疑人、被告人作出不利的供述。

(一)犯罪嫌疑人、被告人風(fēng)險評估的結(jié)果

通常認(rèn)為，人是理性的、意志自由的與趨利避害的動物，因而犯罪嫌疑人、被告人一般會對供述與否的利害進(jìn)行內(nèi)心評估。當(dāng)他認(rèn)為供述的“利”大于“弊”時，他會選擇供述，反之則保持沉默。但是，“利害的權(quán)衡是建立在犯罪嫌疑人自己覺知的基礎(chǔ)上，以犯罪嫌疑人內(nèi)心的評價為標(biāo)準(zhǔn)的，這種內(nèi)心評價的標(biāo)準(zhǔn)與社會或外部客觀的利害評估可能不一致”。[6]正是這種不一致，才使犯罪嫌疑人、被告人在理性的情況下選擇供述。當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)為不供述也會被發(fā)現(xiàn)或不會承擔(dān)過大的風(fēng)險時，盡管客觀情形可能并非如此，他仍然會選擇供述。當(dāng)他發(fā)現(xiàn)供述的風(fēng)險較大時，往往會選擇沉默。

(二)犯罪嫌疑人、被告人減輕負(fù)罪感、緩解心理壓力的需要

人的社會屬性往往需要犯罪嫌疑人、被告人向別人袒露心跡，以緩解心理壓力。“一個人要完全保守秘密不向任何人透漏是極為困難的，絕大多數(shù)的人即使明白一旦自己的秘密被人知道會給自己帶來很大的否定性的后果，也會向一些人(陌生人或信任的人)透漏?！盵7]

實施犯罪的人，尤其是長期受儒家文化思想熏陶的人，只要精神正常就有一種罪責(zé)感。[8]一個人在實施犯罪行為后，所產(chǎn)生的越來越強(qiáng)烈的悔罪心理，會給其帶來沉重的心理壓力。因此，他急切需要尋找宣泄的渠道，以緩解負(fù)罪感帶來的精神壓力。在實踐中，一些有理性的人在犯罪后如實供述自己的罪行并糾正辦案人員掌握的某些細(xì)節(jié)上的錯誤，就屬于此種情形。

還有一種情況是，實施犯罪的人在實施犯罪行為之后，終日惶惶然，內(nèi)心一時也不能安寧，遂通過各種方式“大放厥詞”，借以宣泄。如在威海落網(wǎng)的河南籍搶劫犯劉建波，2000年在河南某地連續(xù)作案數(shù)起，得手后逃竄藏匿6年之久。2006年6月劉犯在威海孫家疃打工，酒后吹噓自己能干，狂妄叫囂：“想當(dāng)年，老子在河南老家什么都敢干，搶點(diǎn)東西算什么，老子連公安都搶過！”劉的狂言引起當(dāng)?shù)嘏沙鏊窬淖⒁?，并與河南警方取得聯(lián)系，經(jīng)核實無誤后將其抓獲歸案。[9]實際上這是劉犯宣泄的一種方式，所謂“賊三年不打自招”說的就是這個道理。

三、我國刑訴法關(guān)于口供的“瓶頸”

(一)犯罪嫌疑人的如實供述義務(wù)——對《刑事訴訟法》第9條的評析

我國《刑事訴訟法》第9條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利?！?/p>

筆者認(rèn)為，這一規(guī)定存在四個方面的問題：

1．“供述義務(wù)”的立法表達(dá)失之嚴(yán)謹(jǐn)。單從文字表述上看，這條規(guī)定在刑事訴訟中缺乏一以貫之的精神。當(dāng)犯罪嫌疑人面對偵查人員的提問時，應(yīng)當(dāng)如實回答。那么，在我國現(xiàn)有的訴訟體制下，當(dāng)犯罪嫌疑人面對檢察人員的訊問、被告人面對審判人員的提問是否也應(yīng)當(dāng)如實回答呢？我國刑事訴訟法律并沒有規(guī)定。一個合乎立法精神的推論就是：犯罪嫌疑人對偵查人員與對檢察人員、審判人員的提問都應(yīng)當(dāng)如實回答?！缎淌略V訟法》關(guān)于被追訴者“供述義務(wù)”的表述的不嚴(yán)謹(jǐn)，使之無法貫穿整個訴訟過程。

2．“供述義務(wù)”的規(guī)定缺乏相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)。“應(yīng)當(dāng)如實回答”是義務(wù)，不“如實回答”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的后果呢？《刑事訴訟法》沒有規(guī)定，給人以一種空頭威嚇的感覺，好似頭頂懸著一把紙糊的利劍，雖寒光閃閃卻并無危險。面對這種制度設(shè)計上的缺陷，應(yīng)做的工作是或彌補(bǔ)或舍棄。在法、德等大陸法系國家，是允許犯罪嫌疑人不如實回答的，甚至允許犯罪嫌疑人撒謊。而英美法系國家的犯罪嫌疑人面對偵查人員的提問，要么如實回答，要么就保持沉默——撒謊是要受到法律的制裁的。相較之下，我國這把“紙糊的利劍”對犯罪嫌疑人是不公平的，在經(jīng)驗豐富者毫不畏懼的同時，卻令無知者“如實回答”。因為不言而喻,“公權(quán)力”的強(qiáng)大后盾，對每一個“無知者”都是一種現(xiàn)實的震懾。

3．“供述義務(wù)”的非現(xiàn)實性。人類趨利避害的天性和逃避懲罰的心理是諸多犯罪后不如實回答的客觀原因?！肮┦隽x務(wù)”的法律規(guī)定事實上假定犯罪嫌疑人都應(yīng)當(dāng)且能夠如實回答偵查人員的訊問，而且偵查人員也會同時重視犯罪嫌疑人的有罪供述和無罪、罪輕的辯解。這兩個過于理想化的假定有諸多的弊端。最直接的弊端是它會造成偵查人員對“口供”的過分依賴心理，這是導(dǎo)致刑訊逼供的直接根源。在國家公權(quán)力的高壓態(tài)勢下，“如實回答”的判斷主體是偵查人員。犯罪嫌疑人是否如實回答的判斷權(quán)，掌握在偵查人員的手中，因此“如實回答”意味著犯罪嫌疑人不僅不能拒絕回答,而且還必須符合偵查人員的期待或判斷。只要偵查人員不相信犯罪嫌疑人的回答，在我國現(xiàn)有的偵查模式下，偵查人員就可以幾乎不受限制地訊問犯罪嫌疑人，采取一些非法的手段逼其作出令偵查人員滿意的供述，說出偵查人員心目中的“事實”。這種做法實際上激發(fā)了偵查人員刑訊逼供的積極性，最終使現(xiàn)代司法趨于野蠻。

4．“供述義務(wù)”直接與無罪推定的原則相背離?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第16條明確規(guī)定“任何人在未經(jīng)法院的判決之前，都不得確定為有罪”，這是無罪推定原則在我國立法中的體現(xiàn)。但前述“如實回答”的規(guī)定，破壞了舉證責(zé)任的平衡，使犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)受到了抑制。在無罪推定的原則下被告人成為訟訴主體，檢方承擔(dān)舉證責(zé)任，犯罪嫌疑人、被告人沒有證明自己有罪的義務(wù)?！叭鐚嵒卮稹钡囊?guī)定違反了自然道德的要求，也剝奪了犯罪嫌疑人的自由選擇權(quán)，使其無法自主地陳述事實與進(jìn)行辯解。一方面“在實際的刑事訴訟中，訴訟雙方卻是不平等的，雙方所擁有的進(jìn)攻和防御的力量也是不平衡的?？胤綋碛袕?qiáng)大的國家強(qiáng)制力作后盾，已經(jīng)享有優(yōu)于辨護(hù)方的地位……如果要求犯罪嫌疑人承擔(dān)如實陳述的義務(wù)，則勢必使辯護(hù)方的防御更加稀少，使其辯護(hù)力量受到削弱，從而使控辯雙方的不平衡更加嚴(yán)重，也就破壞了訴訟公正的程序效果”。[10]另一方面還“必須看到，犯罪嫌疑人的如實回答，要么是無罪的辯解，要么是有罪的供述，無論怎樣，法律要求犯罪嫌疑人如實回答實質(zhì)上是使他承擔(dān)了舉證的義務(wù)，這與無罪推定的基本的要求即犯罪嫌疑人、被告人不負(fù)有自證其罪的義務(wù)是相違背的，可以說是有罪推定在刑事證據(jù)制度中的體現(xiàn)”。[11]

(二)有明顯的有罪推定的跡象

我國《刑事訴訟法》第9條規(guī)定，“首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為”，要求接受訊問的犯罪嫌疑人本人必須回答有無犯罪,實際上是一種有罪推定的理念在立法上的反應(yīng)。此時的犯罪嫌疑人只是有被懷疑犯罪的可能,如上所述，證明其犯罪的責(zé)任在控方，而不在其本人。所以該條規(guī)定從根本上違背人不能自證其罪的天性。

四、國外獲取口供的幾種機(jī)制

口供獲取的過程，就是讓罪犯開口說話的過程，在現(xiàn)代法治國家普遍實行“沉默權(quán)”的制度下，有幾種讓犯罪嫌疑人、被告人開口說話的制度對我們有著重要的借鑒意義。

(一)辯訴交易制度——犯罪嫌疑人經(jīng)權(quán)衡后作出供述

關(guān)于辯訴交易制度，其含義是指檢察官可允諾向法官提出有利于被告的量刑建議，或較少較輕罪名的指控，來換取被告人作出有罪答辯。[12]具體說，包括四個方面的內(nèi)容[13]：一是降格指控，從而獲得從輕判處。二是在數(shù)個罪名時，檢察官只對一罪或兩罪提出指控，而將其他罪名撤銷。三是把具有表明被告人墮落的某些指控降格為消極意義較少的指控，例如將強(qiáng)奸罪降格為侮辱。四是檢察官在量刑的時候建議適用緩刑。由于辯訴交易的法律后果是案件不進(jìn)入正式庭審，由法官對辯訴協(xié)議予以確認(rèn)后，直接對被告人定罪處罰，減少了被告人的尷尬，且作出有罪答辯的被告人一般都有權(quán)得到減輕處罰，因而這項制度對被告人具有很大的誘惑力。需要指出的是，被告人對已作出的有罪答辯可以撤回，并不因曾作出有罪答辯承擔(dān)不利的法律后果。如美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第32條(D)撤回答辯中規(guī)定：“如果在科刑前申請撤回答辯，法院根據(jù)被告人說明的正當(dāng)理由，可以允許撤回答辯。”同時，在《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第11條規(guī)定：“對于已被撤回的有罪答辯，不能作為不利于曾作過答辯或參加過答辯討論的被告人的證據(jù)?！睆倪@里可以看出美國的刑事訴訟始終貫穿著對抗制傳統(tǒng)和契約自由的理念。自20世紀(jì)20年代，辯訴交易被確立為司法制度的一部分后，有罪答辯呈遞增趨勢。有資料表明，在紐約州，1839年的有罪答辯案件的數(shù)量，僅占全部定罪案件數(shù)量的22%，到了1869年，這個比例已達(dá)到70%，1920年則進(jìn)一步上升到88%。在英國的治安法院，有罪答辯率為90%左右，刑事法院為65%。研究表明，有的被告人在開庭審判的當(dāng)天，將無罪答辯改為有罪答辯。根據(jù)英國的司法慣例，作出有罪答辯的一般會給予1/3的量刑折扣。這對犯罪嫌疑人是較有吸引力的。

實行辯訴交易的國家，并不是都一味追求訴訟效率，而放棄對實體真實的追求。意大利在1988年頒布的新的刑事訴訟法典的第444-448條中確立了一種被意大利學(xué)者簡稱為“辯訴交易程序”的特別程序：“基于當(dāng)事人的請求而適用刑罰的程序”。它在吸收美國辯訴交易制度合理因素的基礎(chǔ)上結(jié)合自己的實際情況進(jìn)行了改造，最突出的一點(diǎn)是法律賦予法官很大的司法審查權(quán)：他可以查閱卷宗，并對刑罰和罪名做出獨(dú)立的認(rèn)定，如果發(fā)現(xiàn)被告人可能無罪或案件情況不適用該程序，則可以拒絕協(xié)議。

綜上，辯訴交易制度旨在鼓勵那些明知有罪的人作出有罪答辯，以此節(jié)省將在對抗或?qū)徟兄邢牡舻馁Y源。從實用的觀點(diǎn)看，被告人開口認(rèn)罪，而換取指控的減少或處罰的減輕，總比在漫長的對一個未知結(jié)果的審判的等待中要明智得多。

(二)刑事豁免制度——誘惑被告人供述

刑事豁免制度在英美等當(dāng)事人主義國家被廣泛采用。該制度起源于英國19世紀(jì)初的一個案件。在1806年英國議院以“嚴(yán)重悖逆和違反職責(zé)”罪彈劾時任海軍司庫的MeLVille勛爵時，有一些確定的關(guān)鍵證人被要求作證。為了防止這些證人利用證人特權(quán)拒絕作證，它們準(zhǔn)備同意證人通過豁免法得到豁免，并且為了防止證人以存在利害關(guān)系不能作證這一規(guī)則為由拒絕作證，他們被免除由于彈劾案的結(jié)果可能給他們帶來的債務(wù)。然而證人豁免法所規(guī)定的豁免范圍立即成為一個爭論的話題。很明顯，如果不賦予起訴豁免權(quán)，證人將以證人特權(quán)反對作證，于是，證人豁免法就包括了在將來免受起訴的內(nèi)容。[14]從豁免證據(jù)規(guī)則的形成來看，該規(guī)則是立足于分化犯罪團(tuán)伙，打擊共同犯罪的核心成員而建立起來的。運(yùn)用該規(guī)則雖然使共同犯罪的一部分人沒有受到法律追究，但由于打擊了核心人物，同時破壞了犯罪團(tuán)伙之間已有的團(tuán)結(jié)，使其核心成員與協(xié)從人員失去基本的信任感，消滅了犯罪團(tuán)伙之間再次團(tuán)結(jié)的可能性，重創(chuàng)了犯罪團(tuán)伙的神經(jīng)中樞，從而有效地打擊了共同犯罪。這是“兩利相權(quán)取其重”。

在美國，與刑事豁免緊密聯(lián)系在一起的是強(qiáng)制作證。這是一個問題的兩個方面。大陪審團(tuán)或聯(lián)邦法院通常以“豁免命令”的形式賦予被調(diào)查人不受刑事追究。如果大陪審團(tuán)或聯(lián)邦法院賦予被調(diào)查人不受刑事追究的權(quán)利，被調(diào)查人就不得保持沉默，必須按照大陪審團(tuán)或聯(lián)邦法院的要求據(jù)實進(jìn)行陳述或提供證據(jù)，并且不得有任何隱瞞。否則，法院將視其為“抵抗性證人”，以藐視法庭罪和偽證罪判處拘禁和處以刑罰。原因是“如果對藐視法庭行為沒有處罰，任何豁免的賦予對于保持沉默的證人都不會產(chǎn)生上述效果。如果對偽證行為沒有處罰，被豁免的證人甚至可以自由地欺騙大陪審團(tuán)，從而使其調(diào)查活動誤入歧途?！盵15]這樣，用刑事豁免的規(guī)則，鼓勵證人據(jù)實提供證據(jù)，并以免除刑事責(zé)任為前提，把刑罰的重錘落在政府最關(guān)心的目標(biāo)頭上，又用“強(qiáng)制作證”的義務(wù)來警示證人，緘默不語或作假證就是“抵抗性敵人”，要承擔(dān)相應(yīng)的不利法律后果。

在這種情況下，犯罪嫌疑人往往不得不開口說話，而且要實話實說。法院掌握相反的行為的證據(jù)既充分也容易，犯罪嫌疑人只要緘口不言或撒謊就夠了——這些可都是在法官的眼皮底下發(fā)生的。刑事豁免制度發(fā)展到今天，實行該制度的各國對豁免范圍可能稍有差別，但基本上還是一致的，即都包括“罪行豁免”和“證據(jù)豁免”。“罪行豁免”完全免去了證人的刑事責(zé)任，無疑是對其放棄自證其罪特權(quán)的最為理想的回報；“證據(jù)使用豁免”又使其不再有因罪行豁免而被追訴的風(fēng)險。此種情形下，開口說真話帶來的好處遠(yuǎn)大于自證其罪特權(quán)所帶來的好處，那還為什么不開口說呢？

(三)自由心證制度——促使被告人供述

自由心證制度，有的也叫內(nèi)心確信制度，是18世紀(jì)到19世紀(jì)爆發(fā)的資產(chǎn)階級革命，廢除封建君主制度下的糾問訴訟制度，建立與新興的資產(chǎn)階級所倡導(dǎo)的“自由、平等、民主、人權(quán)”等理念相適應(yīng)的辯論式訴訟制度的產(chǎn)物。它以無罪推定為原則，賦予被告人沉默的權(quán)利，并且嚴(yán)格限制口供的證明力，僅有被告人的口供不能定罪，確立法官“自由心證”的審判制度。“自由心證從保障人權(quán)角度出發(fā)，賦予了被告人沉默權(quán)，從而使在法定證據(jù)時期由被告人承擔(dān)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到了起訴方頭上，在某種程度上很好地平衡了司法機(jī)關(guān)與被告人之間的不對稱關(guān)系”。[16]“自由心證”制度相對于封建專制下的“法定證據(jù)制度”具有進(jìn)步意義。在大陸法系國家，它完全排除了法定證據(jù)時期被告人口供作為定案之完全證據(jù)的做法，法院根據(jù)被告人說明的正當(dāng)理由，可以允許撤回答辯。恰如日本憲法第38條規(guī)定的“不得以其本人之自白，為不利于己之唯一證據(jù)；據(jù)為有罪或科刑之裁判”。自由心證制度的實質(zhì)內(nèi)容就是對于各種證據(jù)的真?zhèn)?、證明力的強(qiáng)弱以及認(rèn)定案件事實方式，法律概不作詳盡的規(guī)定，它沒有證據(jù)法中那些諸多的規(guī)則和例外規(guī)則，而是全數(shù)悉憑法官依據(jù)“良心”和“理性”來判斷證據(jù)，不設(shè)任何限制和框架。雖然大多數(shù)國家賦予了被告人沉默權(quán)，并且禁止陪審官將被告人的沉默作為反對他的有罪證據(jù)，但這決不意味著被告人的“口供”是可有可無的。當(dāng)被告人對陪審法官提出的具體的問題拒絕回答，往往將承擔(dān)相應(yīng)的不利評論的后果。具體而言，在確立自由心證原則的大陸法系的國家，普遍允許法官對被告人的沉默或拒絕回答作自由評斷，并允許法官和檢察官發(fā)表相應(yīng)的評論，有的(如意大利刑事訴訟法)甚至將針對具體問題的提問保持沉默或拒絕回答的態(tài)度，作為不利于被告人的證據(jù)。而在沉默權(quán)制度比較發(fā)達(dá)的美國，盡管根據(jù)《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》、《模范證據(jù)法典》，檢察官可以對被告人在警察訊問中或庭審中保持沉默向陪審團(tuán)發(fā)表不利于被告人的評論，但聯(lián)邦最高法院認(rèn)為這種評論是糾問式殘余，被聯(lián)邦憲法第五修正案宣布為違法。不過，如果被告人在審判過程中提出正當(dāng)防衛(wèi)的辯解并親自作證的，那么他被捕前后的沉默，可以用作彈劾證據(jù)。在英國，法律上原則禁止法官和陪審團(tuán)就被告人在警察訊問時或者在法庭審理中的沉默作出不利推論，但在某些特殊情況下(如被告人占有的最近被盜竊物品)，被告人面對指控未加解釋或者拒絕解釋，允許對此作出不利推論。加拿大判例法禁止檢察官對被告人在各訴訟階段的沉默發(fā)表評論，但并不禁止陪審團(tuán)運(yùn)用其智慧，把被告人在審判過程中對具體問題沒有否認(rèn)也沒有解釋的這一過程考慮進(jìn)去。

近年來，英美等國對沉默權(quán)制度進(jìn)行了改革和限制，實質(zhì)內(nèi)容是規(guī)定了在一些法定的情況下，被告人的沉默可以被用作對他不利的證據(jù)。自由心證不是臆測和妄斷，而是要求陪審法官排除同情和情感，綜合權(quán)衡所有可能的因素，最終形成內(nèi)心的確信。無論是否將“自由心證”確立為證據(jù)制度，無論是否將沉默權(quán)作為阻卻陪審法官從中推斷的法定事由，要想完全禁止法官從一事實推斷出一種情形，既不現(xiàn)實，也違背人的思維活動規(guī)律?！叭绻f，賦予嫌疑人、被告人沉默權(quán)是基于對人性的理解和尊重的話，那么在特定情況下對沉默這一事實作出對沉默者不利的推論，也是基于對人性的理解和尊重。換句話說，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人擁有選擇供述與沉默的權(quán)利而保持沉默時，如果法官或陪審團(tuán)對該沉默的事實產(chǎn)生了對沉默者不利的內(nèi)心信念，法律不應(yīng)當(dāng)阻止這種信念的產(chǎn)生。事實上也無法阻止這種內(nèi)心信念產(chǎn)生?！盵17]

(四)威脅、引誘、欺騙策略——在壓力面前供述

運(yùn)用威脅、引誘、欺騙策略獲取口供，國際上對此并沒有統(tǒng)一的規(guī)定。但在各國的刑事司法實踐甚至刑事訴訟立法中，都沒有因沉默權(quán)等司法文明的要求而銷聲匿跡?！懊绹鴻z察官利用建議從重判刑威脅被告人或者利用減輕刑罰，降低指控來引誘被告人作出有罪答辯，已經(jīng)是美國刑事司法實務(wù)中的一貫做法?！盵18]日本《刑事訴訟法》第319條規(guī)定：“出于強(qiáng)制、拷問或脅迫的目的，在經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L期扣留或拘留后的自白，以及其他可以懷疑為并非出于自由意志的自由，都不能作為證據(jù)?！?/p>

由此看來，日本刑事訴訟法禁止采用脅迫的手段訊問犯罪嫌疑人，但沒有涉及欺騙和引誘的手段，說明日本允許在訊問犯罪嫌疑人時使用一定的欺騙和引誘手段。一般情況下，犯罪嫌疑人不會完全誠懇地和自發(fā)地陳述犯罪事實。尤其是有過多次違法犯罪記錄的犯罪嫌疑人，他們對刑事司法規(guī)律有一定的了解，具有相當(dāng)?shù)姆磦刹槟芰?。如果法律禁止一切運(yùn)用威脅、引誘、欺騙的手段給犯罪嫌疑人施加一定的壓力來獲取口供，并不符合訊問規(guī)律，訊問也將不具有作為一種偵查手段的所有意義。訊問犯罪嫌疑人事實上是一個雙方互不了解對方的情形。在這種雙方互不知底的情況下，訊問者與被訊問者之間彼此都不信任?！俺鲇谮吚芎Φ男睦?，在正常情況下，犯罪嫌疑人肯定不會揭露對自己不利的事實，也更知道哪些材料和信息會幫助隱瞞案件真實情況”。[19]因此，美國著名的偵查學(xué)家弗雷德·英博認(rèn)為：“為了從有罪者獲得證明有罪的信息，或從非合作的證人或者告發(fā)者中展開偵查，運(yùn)用諸如引誘和欺騙等心理策略和技巧，不僅有幫助而且還是必要的?！盵20]

承認(rèn)威脅、引誘、欺騙的訊問方法的合理性，并不意味著對威脅、引誘、欺騙的訊問方法采取完全容忍的態(tài)度。雖然各國立法對運(yùn)用這些方法獲取口供的限定不一，但都不允許不受限制地使用這些方法。在日本如果給予犯罪嫌疑人作出的承諾違反了法律規(guī)定，如承諾自白將不被起訴或盡快被釋放等，由此獲得的自白因“可以懷疑為并非出于自由意志的自白”而不能作為證據(jù)。在英國，法官出于保護(hù)被告人自白的自愿性和基本的正當(dāng)權(quán)益的考慮，對警察采用性質(zhì)嚴(yán)重的威脅、引誘手段，繼而侵犯了犯罪嫌疑人自白的自愿性獲得的自白構(gòu)成非法訊問，將被法官予以排除。[21]德國刑事訴訟法第136條規(guī)定：“禁止以刑事訴訟法不準(zhǔn)許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相允諾?！迸c其他國家的規(guī)定相比較，德國刑訴法的規(guī)定更具有可操作性。允許以威脅的方法獲取被告人口供，但必須限定在刑事訴訟法準(zhǔn)許的范圍內(nèi)；允許以引誘(利益允諾)的方法獲取犯罪嫌疑人口供，但必須是法律已經(jīng)規(guī)定的利益。運(yùn)用威脅、引誘、欺騙的訊問手段，以不侵犯犯罪嫌疑人供述的自愿性為原則，是經(jīng)犯罪嫌疑人仔細(xì)斟酌后，為了最大限度地實現(xiàn)自己的利益或最低限度地?fù)p失自己的利益，而“自愿、明知、明智”地選擇供述。如果運(yùn)用法律禁止的方法相威脅(如以剝奪人的生命、健康、榮譽(yù)、財產(chǎn)、自由等)，或以法律禁止的利益相允諾，都有可能導(dǎo)致“供述”的虛假性。有的利益允諾雖然是法律所允許的但超出了偵查人員自身的權(quán)力范圍因而不可能實現(xiàn)時，這就影響到犯罪嫌疑人供述的自愿性而應(yīng)該為法律所禁止。

五、我國刑事訴訟中口供獲取的制度構(gòu)想

為了使我國刑事訴訟從根本上杜絕刑訊逼供，在保護(hù)人權(quán)和打擊犯罪之間尋求平衡點(diǎn)，使訴訟更加符合現(xiàn)代司法文明，我們須在制度層面為口供的獲取設(shè)計一套完備的措施。筆者認(rèn)為，應(yīng)著重從以下幾個方面努力：

(一)確立任意性自白原則

這個原則可以借鑒美國的做法。具體而言，在訊問過程中是否陳述由犯罪嫌疑人自由選擇。但考慮到公權(quán)力和私權(quán)利之間的平衡，不至于對犯罪嫌疑人過分有利，在保障嫌疑人人權(quán)和打擊犯罪之間尋求最佳平衡效果，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在犯罪嫌疑人、被告人享有供述自由的同時，不能亂說，即要說就說真話，否則什么也別說。如果利用自白的任意性而不負(fù)責(zé)任地信口開河，要承擔(dān)類似于英美國家“偽證罪”或“藐視法庭罪”的法律責(zé)任。

(二)確立非法證據(jù)排除規(guī)則

為以程序公正促進(jìn)客觀公正，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，將以刑訊威脅、引誘、欺騙的方法獲取的口供完全排除，不準(zhǔn)作為證據(jù)使用，以此為線索獲得的證據(jù)即使查證屬實也不準(zhǔn)作為證據(jù)使用。而且對非法獲取口供的行為實行舉證責(zé)任倒置，即“當(dāng)犯罪嫌疑人提出有根據(jù)的懷疑認(rèn)為其陳述(口供)是非法訊問所致時，那么警方就應(yīng)當(dāng)以排除合理懷疑的證據(jù)證明其訊問行為的合法性”。應(yīng)當(dāng)把“兩高”關(guān)于這個問題的司法解釋上升為基本法律——在刑事訴訟法中明確下來。當(dāng)然，要根據(jù)刑事訴訟規(guī)律對威脅、引誘、欺騙等方法作一個適當(dāng)?shù)慕缍?，允許在法律規(guī)定的范圍內(nèi)使用這些方法。

(三)完善律師會見的相關(guān)制度

對于有條件聘請律師的，應(yīng)借鑒國際上一些通行做法，如聯(lián)合國《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》明確規(guī)定，律師會見時，警察或監(jiān)所人員對于囚犯和律師間的會談，可以用目光監(jiān)視，但不得在可以聽到談話的范圍之內(nèi)，即“看得見,聽不著”，以保證囚犯和律師充分交流，最大限度地實現(xiàn)辯護(hù)的目的。

(四)明確規(guī)定一次訊問持續(xù)的最長時間和兩次訊問的間隔時間

法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定一次訊問持續(xù)的最長時間和兩次訊問的間隔時間，不把訊問時間當(dāng)作變相刑訊的方式，不給偵查人員以法律上的空子可鉆，從制度上杜絕非法訊問。

口供在中國證據(jù)制度史上角色的嬗變，原因在于對口供等證據(jù)制度“求真求全”的執(zhí)法理念以及缺乏一個良好的運(yùn)行機(jī)制?？诠沂景讣闆r的獨(dú)特魅力，也正是誘惑司法人員趨近野蠻的魔力?？梢?，在科學(xué)分析刑事證明規(guī)律基礎(chǔ)上構(gòu)建良好的運(yùn)行機(jī)制和形成科學(xué)的執(zhí)法理念，對還原口供的本來面目，有著至關(guān)重要的意義。我們對口供獲取制度的設(shè)計在根本上是保障人權(quán)與杜絕非法取供的需要，正如哈羅德·J·伯爾曼所言：“在西方歷史最關(guān)鍵的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，對遙遠(yuǎn)的過去的設(shè)計一直需要與對遙遠(yuǎn)的未來的規(guī)劃相匹配?？梢哉f過去和未來都被召喚來同邪惡的現(xiàn)在進(jìn)行戰(zhàn)斗?！盵22]