王景龍，樊金源

(西安財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，西安 710061)

刑事案卷是開展刑事訴訟程序和產(chǎn)生訴訟結(jié)論的主要依據(jù)，是認(rèn)定案件事實和決定法律適用的主要信息載體(1)牟軍：《認(rèn)真對待刑事案卷》，《南京大學(xué)法律評論》2017年第1期。。通過刑事案卷對司法活動進行記載是現(xiàn)代司法的特征之一，也是科層制國家通過制度規(guī)范司法權(quán)的重要手段。刑事案卷在我國刑事訴訟中發(fā)揮了重要作用，主要大陸法系國家如德國，也存在控訴方在庭審前將“案卷”或文件資料提交給審判方在認(rèn)定事實之前閱覽的制度(2)李長城教授認(rèn)為：刑事案卷只存在于大陸法系國家；大陸法系國家“卷宗”的英文表述是“dossier”；有學(xué)者將英美法系的“file”或“document”翻譯成“案卷”是不準(zhǔn)確的。。在我國，按照制定主體不同，刑事案卷可以劃分為偵查案卷、檢察案卷和審判案卷，其中偵查案卷是刑事案卷的核心。偵查案卷指公安機關(guān)依據(jù)公安部九處《刑事辦案須知》第十章的規(guī)定，在刑事案件偵查終結(jié)后，將全部材料加以整理裝訂而成的卷宗(3)當(dāng)然，刑事訴訟中的偵查機關(guān)不只有公安機關(guān)，其他偵查機關(guān)依據(jù)相關(guān)規(guī)定制定的卷宗也屬于偵查案卷。本文中“卷證”是刑事案卷和刑事證據(jù)的統(tǒng)稱。。偵查案卷分為訴訟卷(正卷)、秘密偵查卷(絕密卷)和偵查工作卷(副卷)。依照規(guī)定，偵查機關(guān)在定卷時將案件文書和技術(shù)性鑒定材料裝訂為訴訟文書卷，其他法律文書和證據(jù)則裝訂為證據(jù)卷(4)李長城：《中國刑事卷宗制度研究》，北京：法律出版社，2016年，第116-121頁。。訴訟文書卷和證據(jù)卷共同組成訴訟卷，訴訟卷是偵查案卷的核心。根據(jù)《刑事訴訟法》第162條的規(guī)定，偵查機關(guān)移送同級檢察機關(guān)的案卷材料、證據(jù)就是指訴訟卷。檢察機關(guān)向?qū)徟袡C關(guān)提起公訴時移送的案卷材料、證據(jù)主要來源也是訴訟卷(5)此外，還有審查起訴階段退回偵查機關(guān)補充偵查或檢察機關(guān)自行補充偵查時取得的證據(jù)材料，以及辯護方提交的證據(jù)材料等。至于依據(jù)刑訴法規(guī)定，審查起訴中應(yīng)當(dāng)附卷的辯護方的書面意見是否屬于訴訟卷中的案卷材料，關(guān)系到案卷材料和證據(jù)材料的界定及關(guān)系問題，值得研究。。偵查階段和審查起訴階段共同組成我國刑事訴訟的審前程序，刑事案卷在審前程序起到了記錄和承載與司法裁判相關(guān)的事實的作用(6)從此處開始，本文所稱“刑事案卷”指狹義的、與確認(rèn)案件事實有關(guān)的證據(jù)材料，可以簡單認(rèn)為是連通偵查、檢控、審判三方的“訴訟卷”。。

收集、調(diào)取證據(jù)材料是國家行為，我國設(shè)置有專門的偵查機關(guān)，用以發(fā)現(xiàn)真相。刑事案卷是國家收集、調(diào)取證據(jù)材料從而發(fā)現(xiàn)真相的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑事案卷成為認(rèn)定事實和決定法律適用的主要根據(jù)，符合國家偵查的制度設(shè)計。但在實務(wù)中，基于偵查機關(guān)的強勢地位，刑事案卷對審判有著相當(dāng)大的控制作用，甚至直接暢通無阻地轉(zhuǎn)化為司法裁判(7)劉譯礬：《對偵查卷宗的法律限制—比較法視角下的考察》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2017年第1期。，以至出現(xiàn)了“偵查中心主義”這一不正常的訴訟現(xiàn)象(8)余纓、宋遠升：《從“偵查中心主義”到“審判中心主義”下的訴審關(guān)系建構(gòu)》，《犯罪研究》2016年第4期。。對此有學(xué)者提出，通過削減案卷在庭審中的作用(嚴(yán)格限制刑事案卷的證據(jù)效力)來加強控辯對抗的意見(9)林勁松：《我國偵查案卷制度反思》，《中國刑事法雜志》2009年第4期。。1996年刑訴法確定了刑事案卷“證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的移送”方式。通過省思，學(xué)者認(rèn)識到盲目的制度移植不利于本土刑事訴訟制度的改革和發(fā)展。2012年刑訴法對一審前刑事案卷移送方式進行了修改，重新復(fù)歸1996年刑訴法修改之前的全案移送方式。刑事審判以證據(jù)為核心，意圖通過減少審判方接觸刑事案卷的數(shù)量，削減案卷在庭審中的作用(限制偵查卷的證據(jù)效力)來實現(xiàn)控辯對抗，最終不僅難以實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，而且不利于發(fā)現(xiàn)真相。應(yīng)該認(rèn)識到，刑事案卷在刑事訴訟中發(fā)揮的作用應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ê捅Ｕ?，不是盲目的否定和削弱，更不能斷然廢除案卷制度(10)陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，《法學(xué)研究》2006年第4期。。

一、實務(wù)中存在卷證不平等使用現(xiàn)象

當(dāng)前的刑事案卷制度確實存在一定的缺陷，如在刑事案卷的使用上就存在背離“控辯平等”這一刑事訴訟基本理念的現(xiàn)象。無論是刑事辯護的“老三難”，即“會見難”“閱卷難”“調(diào)查取證難”，還是“新三難”，即“發(fā)問難”“質(zhì)證難”“辯論難”(11)李長城：《中國刑事卷宗制度研究》，北京：法律出版社，2016年，第215-220頁。，都反映了在刑事案卷的形成和使用過程中存在控辯失衡。“老三難”集中體現(xiàn)了辯護方難以介入刑事訴訟程序，而2012年刑訴法之后的“新三難”更應(yīng)當(dāng)引起注意的是辯護方在刑事訴訟中難以發(fā)揮實質(zhì)作用，實現(xiàn)有效辯護。

在某基層法院審理的故意傷害案中(12)本案是筆者親身經(jīng)歷的案件。在庭審中，控訴方多次打斷辯護方發(fā)言，并指責(zé)辯護方?jīng)]有理解控訴觀點、意見陳述存在錯誤，甚至當(dāng)庭接聽電話。審判方對控訴方“主導(dǎo)”法庭的行為沒有進行制止，并引導(dǎo)辯護方按照控訴方的意見進行質(zhì)詢，不允許辯護方就案卷中的證據(jù)發(fā)表其他觀點。，控訴方將全部案卷材料作為證據(jù)向法庭提交(13)本文的控訴方指在審判階段擔(dān)任公訴人的檢察官。，辯護方只提交了諒解書等作為證據(jù)使用(14)本文的辯護方指在審判階段擔(dān)任辯護人的律師。。刑事案卷中有五份證人證言可以證明“多個行政執(zhí)法人員對被告人毆打后，被告人持刀對某行政執(zhí)法人員(被害人)追砍”這一復(fù)雜事實。控訴方用該五份證人證言證明“被告人具有傷害的行為和故意”。辯護方質(zhì)證時認(rèn)為“該證據(jù)同時可以證明被害人具有過錯”，但被控訴方以“沒有圍繞指控意見進行質(zhì)證、意見與指控事實無關(guān)”為由打斷。在隨后的法庭辯論階段，辯護方再次提出“被害人具有過錯”的意見，卻被審判方詢問有無證據(jù)可以證明。辯護方提交的諒解書等證據(jù)只能證明被告人取得了被害人諒解，如果需要證明被害人具有過錯，就需要使用刑事案卷材料。但因為控訴方已經(jīng)將全部刑事案卷作為控訴證據(jù)向法庭提交，辯護方無法重復(fù)使用(15)關(guān)于控訴方已經(jīng)提交法庭作為證據(jù)使用的案卷材料辯護方能否再次提交或重復(fù)提交目前尚未明確的規(guī)定。在實務(wù)中可以這樣操作，但是可能會被控訴方反對且得不到審判方的支持。，又因沒有另行收集、調(diào)取其他證據(jù)材料，最終無法通過舉證證明被害人存在過錯。即使審判方在刑事案卷審查和證據(jù)印證的過程中認(rèn)定被害人具有過錯，但這也并非是辯護方對己方觀點進行證明從而被法庭采納，而是審判方自行審查案卷和印證證據(jù)的結(jié)果。

目前實務(wù)中辯護方可以會見犯罪嫌疑人(被告人)，但辯護方的工作成果仍然難以轉(zhuǎn)化為定罪量刑的依據(jù)，如辯護方的“會見筆錄”是否和公安司法機關(guān)的“訊問筆錄”一樣具有證據(jù)效力尚未予以明確，也甚少有辯護方將“會見筆錄”作為證據(jù)向法庭提交。辯護方在審查起訴階段可以閱卷，但控訴方有權(quán)通過退回補充偵查等方式影響刑事案卷的形成，而辯護方卻難以介入刑事偵查程序?？卦V方以刑事案卷為控訴證據(jù)的主要來源，辯護方提交的證據(jù)材料不但數(shù)量少、證據(jù)價值小，而且通常不予調(diào)查取證。上述案例更是可以看出，庭審中辯護方就刑事案卷材料發(fā)表意見受到了限制，這正是“新三難”的一次集中反映。學(xué)者很早就認(rèn)識到由于控訴方“具有國家提供充分物質(zhì)基礎(chǔ)及優(yōu)越法律地位和權(quán)力的訴訟資源，其取證能力具有絕對優(yōu)勢，同時其調(diào)查取證還具有優(yōu)先性”而在刑事訴訟中產(chǎn)生控辯失衡(16)邵維國：《論我國刑事證據(jù)開示的原則和模式選擇》，《當(dāng)代法學(xué)》2003年第3期。。本案例所反映的控辯雙方對卷證使用不平等并非是個例，而是普遍現(xiàn)象。

二、刑事卷證控辯使用不平等的成因

刑事案卷應(yīng)當(dāng)是法律事實的載體，是全部與案件事實有關(guān)的證據(jù)材料的集合，這是控辯雙方平等使用的前提。實證研究表明，辯護方向法庭提交證據(jù)的數(shù)量低于控訴方。在100個樣本案件中，控辯雙方共同向法庭提交證據(jù)1094份，其中控訴方舉證1050份，辯護方舉證44份，辯護方舉證比例為14%(17)吳思然、張?。骸丁葱淌略V訟法〉修改后庭審實質(zhì)化改革研究——基于S省100個庭審直播樣本的考察》，《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2020年第10期。。我國設(shè)置有專門的偵查機關(guān)，用以發(fā)現(xiàn)真相，刑事案卷是國家收集、調(diào)取證據(jù)材料或發(fā)現(xiàn)真相的產(chǎn)物。依照《刑訴訟法》第115條的規(guī)定，偵查機關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)材料具有全面義務(wù)，無論是有利于、不利于被告人，還是有罪無罪、罪輕罪重的證據(jù)材料都要收集。刑事案卷應(yīng)當(dāng)是全部與案件有關(guān)的證據(jù)材料的載體。如果偵查機關(guān)可以全面收集與案件有關(guān)的證據(jù)材料，辯護方就可以在刑事案卷中選取對己方有利的證據(jù)材料作為辯護證據(jù)進行辯護，從而解決辯護方舉證數(shù)量少、質(zhì)量低的問題。但是理想圖景如此，現(xiàn)實卻存在一定的距離。

(一)刑事案卷形成過程中的原因

刑事案卷的形成指偵查機關(guān)收集、調(diào)取、固定與案件有關(guān)的全部證據(jù)材料的全過程。刑事偵查權(quán)由專門的偵查機關(guān)行使，具有證據(jù)意義的刑事案卷也在偵查機關(guān)的主導(dǎo)下形成。我國刑事偵查階段是一個由偵查機關(guān)主導(dǎo)的相對封閉的環(huán)節(jié)，偵查行為的規(guī)范程度直接影響了刑事案卷的質(zhì)量，高質(zhì)量的刑事案卷是控辯雙方平等使用卷證的前提和基礎(chǔ)。但偵查機關(guān)制定刑事案卷的行為并不規(guī)范，司法實務(wù)中，很少出現(xiàn)檢察機關(guān)進行證據(jù)造假的案例，審判機關(guān)證據(jù)(筆錄)造假的案例偶爾出現(xiàn)，而偵查機關(guān)進行證據(jù)造假的比例相對較高。犯罪嫌疑人供述和辯解、證人證言、鑒定意見乃至物證等都出現(xiàn)過偵查人員造假的案例(18)李長城：《中國刑事卷宗制度研究》，北京：法律出版社，2016年，第195-204頁。。而且檢察機關(guān)和辯護方對刑事案卷形成的外部影響都較為有限。即使如此，控訴方仍然享有制度性優(yōu)勢，即控訴方有權(quán)提前介入偵查和實施一定的偵查行為，最終導(dǎo)致控辯雙方不僅在刑事卷證的使用上不平等，而且在刑事案卷的形成過程中也不平等。

1.偵查機關(guān)取證具有傾向性。我國刑訴法的根本目的是懲罰犯罪和保障人權(quán)的統(tǒng)一。偵查的目的和刑訴法的目的具有一致性，主要包括收集證據(jù)材料、查明事實和查獲犯罪嫌疑人。偵查機關(guān)同時也是行政機關(guān)，需要進行政績考核，“發(fā)案率”“破案率”等成為一些地區(qū)偵查機關(guān)考核的重要依據(jù)，各種指標(biāo)更是層出不窮。在制度化、政策性的壓力之下，以“破案”為導(dǎo)向，查獲犯罪嫌疑人的目的凌駕于收集證據(jù)材料和查明事實之上。偵查機關(guān)在取證過程中重視“有罪”“罪重”證據(jù)材料的傾向性明顯(19)李英楠：《訴訟制度改革下偵查取證規(guī)范化問題研究》，《遼寧警察學(xué)院學(xué)報》2021年第2期。，且刑訊逼供、證據(jù)造假等違法犯罪行為也頻繁出現(xiàn)。在偵查機關(guān)有傾向性的取證下，形成的刑事案卷也必然具有一定的控訴傾向。

2.全面取證未得到有效落實。根據(jù)《刑事訴訟法》第115條規(guī)定，偵查機關(guān)在收集、調(diào)取證據(jù)材料過程中的全面義務(wù)，即偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)全面收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的全部證據(jù)材料。為了督促偵查機關(guān)履行全面義務(wù)，刑訴法賦予辯護方在偵查機關(guān)收集無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交時，申請審判方調(diào)取的權(quán)利。因查獲犯罪嫌疑人成為偵查行為首要目的，在“破案”導(dǎo)向下，偵查機關(guān)更重視收集“有罪”“罪重”的證據(jù)材料，甚至主動藏匿對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)材料(20)如聶樹斌案案卷中第一份供述有一句話是“我以前說的都是假話，我對不起政府”。但案卷中并沒有此份供述之前聶樹斌“說假話”的供述材料。。如果偵查機關(guān)在取證時并不全面，且有選擇性的將證據(jù)材料入卷，則全部證據(jù)材料可能都有利于控訴方，辯護方與控訴方平等使用卷證將會缺乏事實基礎(chǔ)。

3.偵查行為需要進一步規(guī)范。比較法視角下，對偵查權(quán)的控制機制主要有兩類，偵查活動的檢察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)機制以及偵查行為、審前羈押的司法審查機制(21)陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2010年，第205頁。。我國的刑事偵查權(quán)實際上是依賴于內(nèi)部監(jiān)督的獨立權(quán)力，更容易出現(xiàn)濫用的傾向。我國刑訴法關(guān)于偵查和證據(jù)的條文，大篇幅都在于如何規(guī)范偵查權(quán)，規(guī)定以何種方式取得的證據(jù)材料不得作為證據(jù)使用。偵查行為的規(guī)范本應(yīng)是以自我規(guī)范為主、其他機關(guān)監(jiān)督配合的內(nèi)部制度，但在我國已經(jīng)成為了刑事訴訟的基本制度之一。目前關(guān)于規(guī)范偵查權(quán)的探索有多種路徑和方式，在控辯卷證平等使用的需求下，可以適當(dāng)探索在刑訴法中增加，偵查過程中收集、調(diào)取的與案件事實有關(guān)的證據(jù)材料一律入卷的規(guī)定。

4.檢察監(jiān)督不足。關(guān)于偵查權(quán)和檢察權(quán)的關(guān)系，存在不同的理解。一種觀點認(rèn)為，現(xiàn)代檢察制度來源于法國，被譽為“法國大革命之子”，其制度設(shè)計的原理是在警察和法官之間設(shè)置檢察官，以制衡強大的警察權(quán)(偵查權(quán))，避免國家陷于“警察國”或?qū)Ｖ茖徟械膲趑|(22)林鈺雄：《檢察官論》，北京：法律出版社，2008年，第4-9頁。。有學(xué)者認(rèn)為偵查權(quán)源自檢察機關(guān)，其協(xié)助檢察機關(guān)行使控訴職能，所謂偵查與起訴的區(qū)分，實質(zhì)僅為控訴機關(guān)的內(nèi)部分工(23)劉計劃、段君尚：《檢察機關(guān)派駐公安機關(guān)模式研究》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2020年第2期。。即使“協(xié)助檢察機關(guān)行使控訴職能”這一表述似乎有混淆檢察權(quán)和控訴權(quán)之嫌，但偵控一體理論也自有其合理之處。刑訴法規(guī)定，偵查機關(guān)可以獨立實施除逮捕以外的其他強制措施，刑事拘留時間最長達37小時，且實施秘密偵查、技術(shù)偵查等行為亦可以自行決定和實施。檢察監(jiān)督的主要方式有口頭糾正、書面通知糾正違法和檢察建議等。檢察機關(guān)對刑事案卷的影響手段主要有提前介入偵查和退回補充偵查以及自行偵查等三個方面。雖然檢察機關(guān)可以對刑事案卷的形成產(chǎn)生一定影響，但是基于傾向檢警一體的捕訴合一體制，又容易產(chǎn)生檢控錯位，最終加劇控辯雙方在卷證形成過程的不平等。

5.辯方難以介入。辯護方在偵查階段難以介入訴訟程序是制度性限制。根據(jù)《刑事訴訟法》第38條的規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查活動雖不屬于刑事偵查，但二者都是國家收集、調(diào)取證據(jù)的行為，辯護方不能介入調(diào)查階段。因此，在偵查階段，辯護方最重要的工作是會見，其他工作范圍僅限于提供法律幫助、代理申訴控告、申請變更強制措施和了解罪名等案件有關(guān)情況及提出意見。辯護方有限的調(diào)查取證權(quán)在偵查階段是否可以使用也存在爭議(24)余為青：《偵查階段辯護律師調(diào)查取證權(quán)的爭論與應(yīng)對》，《學(xué)術(shù)論壇》2016年第12期。。可以明確指出，目前辯護方在案卷形成階段缺乏有效途徑對刑事案卷產(chǎn)生影響。有學(xué)者認(rèn)為目前刑事辯護存在論“唯庭審主義”的辯護模式(25)李奮飛：《論“唯庭審主義”之辯護模式》，《中國法學(xué)》2019年第1期。。實際上，并不是辯護方不重視審前辯護，而是目前的制度設(shè)計下，審前辯護只能以提出書面意見為主，辯護效果有限。實證研究表明，對于辯護方了解罪名、相關(guān)案情及提出的辯護意見，30.5%的受訪者表示：“辦案人員一般不接待，書面材料與口頭意見均無法落定”，57.2%的受訪者表示：“辦案人員收取辯護材料后，未置可否”，僅有12.2%的受訪律師表示：“辦案人員有時會認(rèn)真聽取意見”(26)劉方權(quán)：《偵查階段律師辯護問題實證研究》，《四川大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2016年第3期。。辯護方在偵查階段難以介入訴訟程序，自然也難以影響刑事案卷的形成，更難以實現(xiàn)有效辯護。

6.控訴方有權(quán)提前介入偵查。從偵查機關(guān)受理刑事案件開始，偵查階段幾乎就是一個封閉環(huán)節(jié)。我國檢察機關(guān)同時具備法律監(jiān)督職能和公訴職能，檢察官也同時具有偵查行為監(jiān)督者和公訴人雙重身份。新修改的高檢規(guī)則更改檢察機關(guān)對偵查機關(guān)發(fā)文的表述從“建議”到“要求”，偵控一體趨勢進一步加強，控訴方提前介入偵查的開始制度化推進。對于偵察機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件，檢察機關(guān)作出批準(zhǔn)逮捕或不予批準(zhǔn)逮捕的決定后，會依法送達繼續(xù)偵查提綱或補充偵查提綱。近乎封閉的偵查階段，控訴方基于檢控一體或監(jiān)督職權(quán)可以與偵查機關(guān)發(fā)生一定的互動，而辯護方卻難以介入偵查程序，卷證的形成過程中已經(jīng)產(chǎn)生制度性的控辯不平等。

7.控訴方有權(quán)實施偵查行為。偵查終結(jié)后的案卷移送不代表案卷形成的結(jié)束，控訴方可以通過退回偵查機關(guān)補充偵查和自行補充偵查獲取新的證據(jù)材料。控訴方退回偵查機關(guān)補充偵查可以制作補充偵查提綱。作為法律監(jiān)督機關(guān)而言，補充偵查有助于發(fā)現(xiàn)真相。作為控訴方而言，可以根據(jù)控訴需要補充證據(jù)材料，為實現(xiàn)有罪指控服務(wù)。同樣在自行補充偵查中，證據(jù)材料的收集方向也會受到控訴方立場的影響?；跈z控一體，提前介入偵查、退回補充偵查和自行偵查雖然本質(zhì)是法律監(jiān)督機關(guān)制約偵查權(quán)、影響案卷形成的監(jiān)督手段，但是不可避免地在行使監(jiān)督職權(quán)的過程中受到控訴立場的影響。特別是捕訴合一施行后，刑事檢察部門既要承擔(dān)偵查監(jiān)督職能，又要履行控訴職責(zé)，難免會出現(xiàn)錯位。

(二)刑事案卷使用過程中的原因

證據(jù)是刑事訴訟的基石，刑事案卷的使用同樣以發(fā)揮其證據(jù)效用為核心。在刑事案卷使用過程中，控訴方早于辯方接觸卷證，而且可以優(yōu)先選取材料作為證據(jù)向法庭提交。在庭審中，控訴方先于辯護方發(fā)表控訴意見，辯護方只能就控訴意見進行質(zhì)詢，幾乎喪失了主動權(quán)。

1.控訴方優(yōu)于辯方接觸卷證。檢控一體是控訴方擁有在時間上早于辯護方接觸刑事案卷優(yōu)益權(quán)的制度來源。在捕訴合一的檢察體制下，控訴方首次接觸到刑事案卷是偵查機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕時。偵查終結(jié)后，偵查機關(guān)會將刑事案卷移送至控訴方審查起訴。依照《刑事訴訟法》第38條和第40條的規(guī)定，偵查階段辯護方不享有接觸刑事卷宗的權(quán)利，只有在檢察機關(guān)對案件審查起訴之日起，才可以查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料。在時間上，控訴方在偵查階段就可以接觸卷證，在時間上早于辯護方，而且審查起訴階段原始卷證一直掌握在控訴方手中，辯護方只得進行查卷，查閱地點也由控訴機關(guān)單方面決定(27)一般是在檢察機關(guān)的案件管理部門，部分地區(qū)開始探索網(wǎng)絡(luò)遠程閱卷。。庭審階段，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第397條的規(guī)定，如果控訴機關(guān)基于需要，取回案卷材料和證據(jù)后，辯護方要求查閱案卷，不但要經(jīng)過控訴機關(guān)的允許，而且查閱地點嚴(yán)格限制在控訴機關(guān)。

2.控訴方優(yōu)先選取證據(jù)材料。根據(jù)《刑事訴訟法》第176條規(guī)定，控訴機關(guān)提起公訴時應(yīng)當(dāng)一并將案卷材料、證據(jù)移送至審判機關(guān)。此處的“案卷材料、證據(jù)”與控訴證據(jù)之間的關(guān)系如何界定，高檢規(guī)則規(guī)定控訴機關(guān)移送全部案卷材料后，按照需要可以申請法庭出示、宣讀、播放。從表述上可以看出“案卷材料、證據(jù)”和“案件材料”存在混用的情形，暫且理解為案卷是證據(jù)的來源和載體，那么控訴基于出庭準(zhǔn)備和庭審舉證工作的需要，可以取回的“有關(guān)案卷材料和證據(jù)”即為控訴證據(jù)。刑事卷證材料和控訴證據(jù)之間的界限在司法解釋中采用了模糊的“有關(guān)”來進行劃分，而是否“有關(guān)”又取決于控訴方的態(tài)度，實際上控訴方可以憑借自己的意愿從刑事案卷中挑選材料作為證據(jù)向法庭提交，不受辯護方制約。對于控訴方?jīng)]有選取的證據(jù)材料，辯護方才得以向法庭提交。如果刑事案卷全部作為控訴證據(jù)向法庭提交，辯護方未自行收集、調(diào)取證據(jù)材料，則無證可舉。這是辯護方舉證率低、舉證數(shù)量少、舉證質(zhì)量低的重要原因。

3.辯護方庭審發(fā)表觀點受限。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第267條的規(guī)定，目前的舉證、質(zhì)證方式是先由舉證方出示證據(jù)材料并進行說明，再由對方發(fā)表質(zhì)證意見。實際上，根據(jù)《刑事訴訟法》第198條的規(guī)定，控辯雙方都可以對證據(jù)材料和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論，沒有限定所發(fā)表的意見必須是質(zhì)證意見。質(zhì)證是指對證據(jù)材料“三性”或“兩力”進行質(zhì)疑和辯駁，以確認(rèn)其是否可以作為定案依據(jù)的訴訟活動(28)司法解釋、司法指導(dǎo)性文件中關(guān)于證據(jù)“三性”的表述正在向“兩力”發(fā)生轉(zhuǎn)變。“三性”是指合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性，“兩力”是指證據(jù)能力與證明力。2007年最高人民檢察院《公訴人出庭舉證質(zhì)證指導(dǎo)意見(試行)》中將質(zhì)證定義為“在審判人員的主持下，由控辯雙方對所出示證據(jù)材料的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性相互進行質(zhì)疑和辯駁，以確認(rèn)是否作為定案依據(jù)的訴訟活動”，此處使用的是“三性”。2012年《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》引入“證明力”這一表述后，2013年、2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中繼續(xù)沿用，2018年《舉證質(zhì)證指引》將原先對質(zhì)證的定義改為“在審判人員的主持下，由控辯雙方對所出示證據(jù)材料及出庭作證人員的言詞證據(jù)的證據(jù)能力和證明力相互進行質(zhì)疑和辯駁，以確認(rèn)是否作為定案依據(jù)的訴訟活動”，另有多處提及“證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性”。即同時使用“三性”與“兩力”。丁鈮：《質(zhì)證，對每一個證據(jù)都質(zhì)疑為假設(shè)》，《檢察日報》2021年4月14日。。司法解釋將辯護方可以就控訴證據(jù)發(fā)表的“意見”縮小為“質(zhì)證意見”，排除了辯護方在“三性”“兩力”之外陳述其他意見的權(quán)利。實證研究表明，2013年至2015年的3年間，全國范圍內(nèi)涉及非法證據(jù)排除的案件共計486件(29)張?。骸秾徟兄行母母锉尘跋路欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的落實與完善——基于2013年來486份刑事判決書的實證考察》，《西安電子科技大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2016年第3期。。2017年11月1日至2019年10月31日期間的只有565份裁判文書涉及到非法證據(jù)排除(30)郭鵬飛：《非法證據(jù)排除的范圍——基于中國裁判文書網(wǎng)565份刑事裁判文書的實證分析》，《人民司法》2020年第10期。。雖然部分案件涉及刑訊逼供、偽造證據(jù)等違法犯罪行為引起了較大的社會反響，但辯護方提出要求排除非法證據(jù)的案件數(shù)量較少。大多數(shù)來自于刑事案卷的證據(jù)材料都會被法庭作為定罪量刑的依據(jù)，這些證據(jù)材料在“三性”“兩力”上控辯雙方?jīng)]有爭議或爭議不大。辯護方實際上缺少的是能夠就控訴證據(jù)在既不支持也不反對控訴方觀點之外能夠充分發(fā)表其他觀點的機會，如說明該證據(jù)材料也可以證明其他有利于被告人的事實。

三、我國現(xiàn)階段刑事卷證制度的反思

當(dāng)前我國刑事證據(jù)制度逐漸成熟，刑事辯護制度進一步完善，隨著以審判為中心的刑事訴訟制度改革地不斷深入推進，中國特色社會主義刑事程序法治取得了非凡成就(31)卞建林、謝澍：《新中國刑事訴訟制度的誕生和發(fā)展》，《暨南學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2019年第10期。。我們也應(yīng)該認(rèn)識到，刑事訴訟的改革在取得長足進步的同時，也暴露出了訴訟體系中的部分內(nèi)容本身存在一定的缺陷。刑事案卷制度與刑事證據(jù)制度關(guān)系密切，刑事案卷是記錄刑事訴訟活動和承載刑事證據(jù)的主要信息載體，是認(rèn)定案件事實和決定法律適用的主要根據(jù)。但目前刑事案卷在刑事訴訟法中有概念而無闡釋，在刑事實務(wù)中有操作而無依據(jù)，制度應(yīng)用和理論研究產(chǎn)生了一定的脫節(jié)，實際發(fā)揮的效用與學(xué)界對其的重視程度也不相匹配。刑事案卷是刑事證據(jù)的主要來源，控辯平等是刑事訴訟的重要理論支撐和價值取向，控辯雙方卷證的不平等使用只是刑事案卷制度不完善的表現(xiàn)之一，我國目前以刑事案卷為主要證據(jù)來源的刑事卷證制度亟需進一步的反思和完善。

(一)從偵查中心到客觀義務(wù)

我國刑事訴訟存在“偵查中心主義”這一不正常的訴訟現(xiàn)象(32)陳瑞華：《論偵查中心主義》，《政法論壇》2017年第2期。?；趥刹闄C關(guān)的強勢地位，在刑事訴訟中，刑事案卷對審判有著相當(dāng)大的控制作用，在很大程度上偵查案卷甚至直接轉(zhuǎn)化為司法裁判(33)余纓、宋遠升：《從“偵查中心主義”到“審判中心主義”下的訴審關(guān)系建構(gòu)》，《犯罪研究》2016年第4期。。收集、調(diào)取證據(jù)材料是國家行為，刑事案卷是國家通過偵查發(fā)現(xiàn)真相的產(chǎn)物。如果刑事案卷是真實、全面、高質(zhì)量的偵查結(jié)論，其成為司法裁判的依據(jù)自然理所應(yīng)當(dāng)。問題的根源不在于司法裁判依賴刑事案卷，而在于我們無法實現(xiàn)偵查行為的有效制約，將國家偵查機關(guān)這頭名叫“利維坦”的巨獸關(guān)進籠子，形成真實、全面、高質(zhì)量、可供控辯雙方平等使用的刑事案卷。我國刑訴法明確規(guī)定了偵查機關(guān)有全面收集、調(diào)取證據(jù)材料的義務(wù)，該義務(wù)應(yīng)當(dāng)以中立的偵查態(tài)度為前提。如果認(rèn)為偵查機關(guān)本身屬于控訴一方，其職責(zé)不在于發(fā)現(xiàn)真相而在于實現(xiàn)指控，那么偵查機關(guān)當(dāng)然無法有效履行全面收集、調(diào)取證據(jù)材料的義務(wù)?？梢哉J(rèn)為，偵查機關(guān)在收集、調(diào)取證據(jù)材料的過程中擁有且需要履行在控訴方和辯護方之間保持客觀的義務(wù)。此處的客觀義務(wù)是指在發(fā)現(xiàn)真相上，客觀、全面地收集、調(diào)取與認(rèn)定事實有關(guān)的證據(jù)材料，最終形成沒有傾向性的刑事案卷，供控辯雙方平等使用的義務(wù)。

(二)從控方使用到雙方使用

一般認(rèn)為，刑事案卷的全案移送直接導(dǎo)致了刑事案卷在我國的使用不受任何的限制，其可以暢通無阻地從審判前階段進入審判階段，并直接作為法庭調(diào)查的對象和認(rèn)定事實的根據(jù)(34)劉譯礬：《對偵查卷宗的法律限制——比較法視角下的考察》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2017年第1期。。全案移送方式使得刑事案卷在控訴方和審判方之間呈線性傳遞，即檢察機關(guān)提起公訴后，就將刑事案卷移送至審判機關(guān)，這一過程不存在其他訴訟參與人的參與。刑事案卷全案移送方式是刑事案卷由控訴方(檢察機關(guān))主導(dǎo)轉(zhuǎn)為到審判方(審判機關(guān))主導(dǎo)的過程，辯護方始終無法加入這一個過程當(dāng)中。實際上，檢察機關(guān)將刑事案卷向?qū)徟袡C關(guān)移送和控訴方向法庭提交證據(jù)是兩個性質(zhì)不同的行為。刑事案卷的移送只是卷宗在空間上從檢察機關(guān)轉(zhuǎn)移到審判機關(guān)的一個事實上的行為，并非是控訴方向法庭提交了證據(jù)。卷證的證明價值具有雙重性。一個證據(jù)在可以作為控訴方的證據(jù)證明被告人有罪的同時，也可能證明被告人罪輕。在證明被告人行為符合犯罪構(gòu)成的同時，也可能證明被告人存在法定或酌定從寬的情節(jié)。充分發(fā)揮刑事案卷的證據(jù)作用，需要控辯雙方可以平等的使用刑事案卷。在以往的司法實踐中，出現(xiàn)了辯護方“閱卷難”等眾多辯護方使用刑事案卷受到限制的現(xiàn)象(35)從2007年開始，接受聶樹斌家屬委托的四位申訴代理人向河北省高級人民法院申請查閱聶樹斌案一審、二審案卷，前后54次之多，都被拒絕。2013年6月王書金案二審期間，辯護方獲準(zhǔn)查閱、復(fù)制聶樹斌案部分案卷，130多頁的案卷辯護方只能看到其中的26頁。。目前“閱卷難”雖然得到了一定的解決，但控辯不平等還是整體現(xiàn)象。需要進一步打破刑事案卷在控訴方和審判方至今呈線性傳遞的現(xiàn)象，促進刑事案卷的控辯雙方平等使用。

(三)從一元取證到多方取證

實證研究表明，目前刑事訴訟中辯護方提交的證據(jù)材料數(shù)量少、證據(jù)價值小。有學(xué)者認(rèn)為建立律師有效辯護機制是刑事普通程序庭審實質(zhì)化的強化路徑之一(36)胡婧：《刑事普通程序庭審實質(zhì)化的強化路徑》，《甘肅社會科學(xué)》2021年第2期。，而完善有效辯護制度，應(yīng)當(dāng)從一“反”一“正”兩個方面著力，即一方面確立并保障被告人的對質(zhì)權(quán)，另一方面落實辯護律師的調(diào)查取證權(quán)(37)魏曉娜：《審判中心視角下的有效辯護問題》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第3期。。實務(wù)中，律師辯護通常以發(fā)表法律意見為主，一般不予收集、調(diào)取證據(jù)。辯護方作為法律職業(yè)從業(yè)人員，具有較高的法律素養(yǎng)。部分辯護方(辯護律師)在從事律師職業(yè)之前，具有公安司法機關(guān)的從業(yè)經(jīng)歷，在收集、調(diào)取證據(jù)上具備相應(yīng)的能力。雖然我國刑事訴訟法并不禁止辯護方調(diào)查取證，但因沒有制定相應(yīng)的保障制度，導(dǎo)致辯護方在調(diào)查取證方面仍存在很大的障礙。如刑訴法雖然規(guī)定辯護方可以向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)，但應(yīng)當(dāng)征得他們的同意。根據(jù)《刑事訴訟法》第43條的規(guī)定，向被害人或者其近親屬提供的證人收集與本案有關(guān)的材料，不僅要取得他們的同意，更要取得相應(yīng)司法機關(guān)的許可。特別是刑法第306條“律師偽證罪”的存在，更是增加了辯護方(辯護律師)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，在一定程度上挫傷了律師參與刑事訴訟的積極性。我國刑事訴訟制度體系中，公安司法機關(guān)均可以通過頒布部門規(guī)章或司法解釋的方式細化職責(zé)、規(guī)避風(fēng)險，為刑事訴訟活動提供依據(jù)。雖然中華全國律師協(xié)會也制定了所謂的“律師辦理刑事案件規(guī)范”，但因為該規(guī)范完全只作為執(zhí)業(yè)參考，并無法律效力，既沒有執(zhí)業(yè)保障的作用，又沒有風(fēng)險規(guī)避的作用。故而有必要通過制度建設(shè)進一步加強對辯護方調(diào)查取證權(quán)的保障，可以探索以律師行業(yè)主管機關(guān)，即司法行政部門頒布部門規(guī)章的方式進行立法，為律師從事刑事訴訟活動提供制度依據(jù)。

(四)從事實意見到法律意見

保護辯護方調(diào)查取證權(quán)的同時，不應(yīng)當(dāng)限制控訴方對刑事案卷使用程度(38)劉譯礬：《對偵查卷宗的法律限制——比較法視角下的考察》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2017年第1期。，即不能通過限制控訴方、保障辯護方來平衡二者取得證據(jù)材料的能力。辯護方通過調(diào)查取證，在發(fā)現(xiàn)真相的過程中確實可以起到重要作用，目前的刑事訴訟制度對辯護方調(diào)查取證的權(quán)利也確實保障不足。但應(yīng)當(dāng)明確，真相的發(fā)現(xiàn)仍需要以國家偵查為核心。大多數(shù)刑事案件在事實認(rèn)定上爭議并不大，而是在性質(zhì)認(rèn)定和法律適用上分歧較為嚴(yán)重，此時應(yīng)當(dāng)更加重視辯護方在法庭上難以充分發(fā)表辯護意見這一問題。卷證的證明價值具有雙重性。如果刑事案卷真實、全面，事實不存在爭議，辯護人完全可以放棄對“三性”“兩力”進行質(zhì)詢，從性質(zhì)認(rèn)定、法律適用以及其他控訴方忽略的情節(jié)發(fā)表意見，充分發(fā)揮證據(jù)作用，最終對審判方的自由心證產(chǎn)生影響。故而可以對現(xiàn)行的舉證質(zhì)證模式進行改良，如果對證據(jù)材料的爭議較大，那么應(yīng)當(dāng)對“三性”“兩力”進行質(zhì)證。如果辯護方認(rèn)可證據(jù)材料的“三性”“兩力”，但認(rèn)為該證據(jù)材料對辯護方說明觀點也有利，則控辯雙方可以達成一個對該證據(jù)材料的“三性”“兩力”不存在爭議的合意，法庭調(diào)查程序中可以省略對該證據(jù)材料的示證、質(zhì)證環(huán)節(jié)，直接由控辯雙方就證據(jù)發(fā)表法律意見。先由控訴方說明己方觀點，然后辯護方進行回應(yīng)。隨后由辯護方主動發(fā)表法律意見，再由控訴方回應(yīng)?？剞q雙方可以充分地就刑事案卷中選取的證據(jù)材料進行說明、發(fā)表意見。

四、結(jié)語

刑事案卷作為認(rèn)定案件事實和決定法律適用的主要依據(jù)，成為公安司法機關(guān)相互銜接的渠道，連通了偵查、檢控、審判等刑事訴訟階段，貫穿了整個刑事訴訟流程，在刑事訴訟中發(fā)揮了重要作用。不能盲目地否定和削弱刑事案卷作用，更不能斷然廢除案卷制度。目前刑事案卷制度的確存在一定缺陷，如無法實現(xiàn)控辯雙方的平等使用，具體表現(xiàn)為卷證為控訴服務(wù)、控審使用卷證呈線性傳遞、控訴方更早接觸卷證、控訴方優(yōu)先挑選證據(jù)材料、控訴方在庭審中可以就卷證主動發(fā)表意見而辯護方只能被動質(zhì)證等。主要成因在于刑事案卷形成不規(guī)范、對偵查機關(guān)制約有限且控訴方較辯護方享有制度性優(yōu)勢等。如若確立偵查機關(guān)的客觀義務(wù)，保障辯護方的調(diào)查取證權(quán)，明確案卷移送和證據(jù)提交的關(guān)系，完善證據(jù)不存在“三性”“兩力”爭議時控辯雙方的意見的發(fā)表程序，有助于實現(xiàn)控辯雙方對刑事卷證的平等使用和刑事案卷制度的進一步完善。