孟慶華

(河北大學政法學院，河北 保定 071002)

2011年2月25日，全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)第49條第1款規(guī)定，在刑法第408條后增加一條，作為第408條之一：“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處5年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處5年以上10年以下有期徒刑?！?011年4月28日，最高人民法院、最高人民檢察院公布《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(五)》，將刑法第408條之一(《刑法修正案(八)》第49條)第1款規(guī)定正式確立為“食品監(jiān)管瀆職罪”?！笆称繁O(jiān)管瀆職罪”作為《刑法修正案(八)》的一種新罪名，司法實踐中難免遇到理解與適用上的障礙或困惑，這就非常有必要在理論上加以探討分析。以筆者所見，把握“食品監(jiān)管瀆職罪”的關(guān)鍵，主要在于明確其構(gòu)成犯罪的成立要件，只要明確了其構(gòu)成要件，其他有關(guān)“食品監(jiān)管瀆職罪”的問題就會迎刃而解。因而，本文即以“食品監(jiān)管瀆職罪”的客體、客觀方面、主體、主觀方面等構(gòu)成要件而展開探析，以此期望有利于司法人員準確理解與適用“食品監(jiān)管瀆職罪”而懲治此類犯罪分子。

一、“食品監(jiān)管瀆職罪”客體要件的理解與適用

關(guān)于“食品監(jiān)管瀆職罪”的客體要件問題，刑法學界主要有如下兩種觀點：一是本罪客體是雙重客體，既侵犯國家機關(guān)對食品安全的正常監(jiān)管活動和食品安全監(jiān)管制度合法、公正、有效的執(zhí)行，又侵犯公民的健康權(quán)利和生命安全。[1]二是本罪客體是國家機關(guān)的正?；顒雍蛧沂称钒踩谋O(jiān)管制度。[2]筆者認為，這兩種客體觀點在認為“食品監(jiān)管瀆職罪”是雙重客體方面是相同的，只是在表述雙重客體的具體內(nèi)容方面有差異。鑒于“食品監(jiān)管瀆職罪”與刑法分則第九章瀆職罪，與刑法第397條的“濫用職權(quán)罪”、“玩忽職守罪”，以及與“食品監(jiān)管瀆職罪”的“前提罪”具有非常密切的關(guān)聯(lián)性，因而有必要從它們的關(guān)聯(lián)性來考察“食品監(jiān)管瀆職罪”客體的具體內(nèi)容。上述兩種客體觀點中的“國家機關(guān)對食品安全的正常監(jiān)管活動”應當作為“食品監(jiān)管瀆職罪”的客體內(nèi)容，而“公民的健康權(quán)利和生命安全”與“國家食品安全的監(jiān)管制度”則不宜作為“食品監(jiān)管瀆職罪”的客體內(nèi)容。主要理由分述如下∶

(1)“食品監(jiān)管瀆職罪”與刑法分則第九章瀆職罪同類客體的關(guān)聯(lián)性。作為《刑法修正案(八)》新增設(shè)的“食品監(jiān)管瀆職罪”，可歸類于刑法分則第九章瀆職罪中的一個罪名，兩者在邏輯上存在種屬或者包容關(guān)系，即瀆職罪包容“食品監(jiān)管瀆職罪”。由于此種關(guān)系的存在，如果能夠確定瀆職罪同類客體的內(nèi)容，那也就比較容易確定“食品監(jiān)管瀆職罪”客體的內(nèi)容。學界通說認為，“瀆職罪的客體是國家機關(guān)的正常管理活動。國家機關(guān)的正常管理活動，是指各級國家機關(guān)依法行使國家管理職權(quán)的正常活動，如工商、衛(wèi)生、貿(mào)易、海關(guān)、教育、財政稅收、交通等行政部門、司法部門的正常管理活動?！盵3]如果按照瀆職罪同類客體的內(nèi)容來理解“食品監(jiān)管瀆職罪”，其客體的具體內(nèi)容只能理解為“國家機關(guān)的正常管理活動”，而超出此范圍的“公民的健康權(quán)利和生命安全”與“國家食品安全的監(jiān)管制度” 則均不屬于“食品監(jiān)管瀆職罪”客體的具體內(nèi)容。

(2)“食品監(jiān)管瀆職罪”與刑法第397條的“濫用職權(quán)罪”、“玩忽職守罪”客體的關(guān)聯(lián)。在《刑法修正案(八)》增設(shè)“食品監(jiān)管瀆職罪”之前，對“食品監(jiān)管瀆職行為”并非不能懲治，“根據(jù)刑法第397條也能追究食品安全監(jiān)管人員的瀆職罪。專門作出規(guī)定，充分說明了立法對這類行為的特別要求和特別關(guān)注，立法意義大于實際意義?！盵4]由此也可以看出，“食品監(jiān)管瀆職罪”是從刑法第397條分立出來的一種具體的瀆職罪類型，它與刑法第397條的“濫用職權(quán)罪”、“玩忽職守罪”存在十分密切的法條競合關(guān)系。由于“濫用職權(quán)罪”與“玩忽職守罪”的客體是公務職責的公正、勤勉性和國家機關(guān)的正常職能活動，[5]如果按照“濫用職權(quán)罪”與“玩忽職守罪”客體的內(nèi)容來理解“食品監(jiān)管瀆職罪”，其客體內(nèi)容也只能理解為“公務職責的公正、勤勉性和國家機關(guān)的正常職能活動”?！肮竦慕】禉?quán)利和生命安全”則不宜列入“食品監(jiān)管瀆職罪”客體的具體內(nèi)容。盡管刑法第397條“濫用職權(quán)罪”與“玩忽職守罪”罪狀中有“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的表述，但這也不足以作為將其認定為兩罪客體的依據(jù)，其實這些都是“濫用職權(quán)罪”與“玩忽職守罪”所具有的社會危害性的客觀表現(xiàn)形式，其本質(zhì)仍然屬于侵犯了國家機關(guān)的正常管理活動。

(3)“食品監(jiān)管瀆職罪”與“前提罪”客體的關(guān)聯(lián)。2009年3月10日下午，在十一屆全國人大二次會議全體會議上，最高人民檢察院檢察長曹建明代表最高人民檢察院向大會作工作報告時表示，2009年將嚴厲打擊制售有毒有害食品、藥品等犯罪，依法查辦重大安全生產(chǎn)事故、重大食品安全事件背后的瀆職犯罪。這表明，“食品監(jiān)管瀆職罪”是與重大安全生產(chǎn)事故、重大食品安全事件密切相關(guān)的，而這些犯罪行為構(gòu)成的罪名則成為“食品監(jiān)管瀆職罪”的“前提罪”?！靶谭ǚ謩t有關(guān)瀆職罪的規(guī)定，之所以要以某一犯罪的存在作為認定該瀆職罪的認定條件，是因為此類瀆職罪與其他犯罪關(guān)系密切，沒有作為前提性的條件，這些行為不足以構(gòu)成刑法上的瀆職犯罪?！盵6]事實上，“食品監(jiān)管瀆職罪”并非是一個孤立的犯罪，而是以“前提罪”的成立作為其構(gòu)成條件的，這些“前提罪”在法條規(guī)定中表述為“導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”，具體反映在刑法分則中則有重大安全生產(chǎn)事故罪、過失投放危險物質(zhì)罪等過失犯罪，以及投放危險物質(zhì)罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等故意犯罪。

應當看到，在與“食品監(jiān)管瀆職罪”相關(guān)的“前提罪”中，重大安全生產(chǎn)事故罪、過失投放危險物質(zhì)罪等過失犯罪的客體內(nèi)容基本上與“國家食品安全的監(jiān)管制度”不相關(guān)，而投放危險物質(zhì)罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等故意犯罪的客體內(nèi)容則與“國家食品安全的監(jiān)管制度”密切相關(guān)，甚至后兩個罪直接可以將其客體內(nèi)容界定為“國家食品安全的監(jiān)管制度”。當然，這幾個與“食品監(jiān)管瀆職罪”相關(guān)的“前提罪”客體內(nèi)容被界定為“國家食品安全的監(jiān)管制度”也是比較適宜的，因為這些食品犯罪行為直接侵犯了“國家食品安全的監(jiān)管制度”。但是，“食品監(jiān)管瀆職罪”的犯罪行為則與此不同，它侵犯的不是“國家食品安全的監(jiān)管制度”，而是對“國家食品安全的監(jiān)管制度” 負有執(zhí)行任務的“國家食品安全監(jiān)管機關(guān)的正常活動”。正是由于“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”，才致使“國家機關(guān)對食品安全的正常監(jiān)管活動”受到干擾。

需要指出的是，“國家食品安全的監(jiān)管制度”與“國家食品安全監(jiān)管機關(guān)的正常活動”兩者涵義顯然是有區(qū)別的?！皣沂称钒踩谋O(jiān)管制度”，基本主要依據(jù)是《食品衛(wèi)生法》第2條的“國家實行食品衛(wèi)生監(jiān)督制度”規(guī)定，它是食品衛(wèi)生監(jiān)督管理過程中所實行的各種管理方法、手段、程序、要求、規(guī)則等的總稱，主要包括食品生產(chǎn)經(jīng)營衛(wèi)生許可制度，食品生產(chǎn)經(jīng)營人員健康檢查制度，新資源食品(食品添加劑的新品種)生產(chǎn)審批制度，食品生產(chǎn)經(jīng)營索證制度，進口食品審批制度，預防性食品衛(wèi)生監(jiān)督制度，經(jīng)常性食品衛(wèi)生監(jiān)督和監(jiān)測檢驗制度及食品衛(wèi)生監(jiān)督員制度等?！皣沂称钒踩O(jiān)管機關(guān)的正?；顒印笔恰笆称繁O(jiān)管瀆職罪”客體的具體內(nèi)容。由于“食品監(jiān)管瀆職罪”的犯罪主體是負有食品安全監(jiān)督管理職責的工作人員，其濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為，必然侵犯了國家食品安全監(jiān)管機關(guān)的正常管理活動。雖然負有食品安全監(jiān)督管理職責的工作人員的瀆職犯罪行為會使國家食品安全監(jiān)管機關(guān)的形象和威信受到損害，進而損害了公共財產(chǎn)、國家和人民的利益，但負有食品安全監(jiān)督管理職責的工作人員所犯的“食品監(jiān)管瀆職罪”，是從內(nèi)部侵犯了國家食品安全監(jiān)管機關(guān)的正常管理活動，并由此而侵犯了公眾對負有食品安全監(jiān)督管理職責的工作人員職務活動客觀公正性的信賴。

二、“食品監(jiān)管瀆職罪”客觀方面要件的理解與適用

從“食品監(jiān)管瀆職罪”罪狀的描述來看，只有具備“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的”，才能構(gòu)成“食品監(jiān)管瀆職罪”，這在客觀方面包括“濫用職權(quán)”、“玩忽職守”、“導致發(fā)生重大食品安全事故”、“造成其他嚴重后果”等幾個要素。

1.“濫用職權(quán)”的理解適用

由于“食品監(jiān)管瀆職罪”中的“濫用職權(quán)”與“濫用職權(quán)罪”中的“濫用職權(quán)”是相同的，這就可以通過“濫用職權(quán)罪”中的“濫用職權(quán)”來理解“食品監(jiān)管瀆職罪”中的“濫用職權(quán)”。從司法解釋來看，涉及“濫用職權(quán)”涵義的解釋主要有1999年8月6日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》與2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》。2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》中對“濫用職權(quán)”的界定，完全等同于1999年8月6日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》中對“濫用職權(quán)”的界定，即“濫用職權(quán)罪是指國家機關(guān)工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。”應當說，最高人民檢察院的這兩個對“濫用職權(quán)”的司法解釋性規(guī)定，完全保持了一致性。

而在刑法學界，針對“濫用職權(quán)”的理解主要有如下幾種觀點：(1)“濫用職權(quán)”是指國家機關(guān)工作人員超越法律、法規(guī)賦予的職權(quán)，擅自處理和決定其無權(quán)處理、決定的事項，或者在行使職權(quán)時，以權(quán)謀私，假公濟私，不正確履行職責或者隨心所欲地作出決定。濫用職權(quán)實際上包含了無權(quán)擅用和有權(quán)亂用兩種。[7](2)“濫用職權(quán)”是指國家工作人員違背法律授權(quán)的宗旨行使職權(quán)，超越職權(quán)范圍或者違反職權(quán)行使程序，或者以不正當目的或不法方法實施的職務行為。[8](3)“濫用職權(quán)”表現(xiàn)為“職權(quán)范圍內(nèi)故意不正確行使職權(quán)”和“超越職權(quán)”兩種具體行為。其中，“職權(quán)范圍內(nèi)故意不正確行使職權(quán)”，是指胡亂地行使職權(quán)的行為。如行政許可審批制度中對不符合審批條件的對象發(fā)放許可證，就是典型的職權(quán)范圍內(nèi)違反規(guī)定故意不正確行使職權(quán)的行為。所謂“超越職權(quán)”，是指具有國家管理權(quán)的行為人超越法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的職權(quán)范圍或限度行使職權(quán)的行為。[9]

筆者認為，無論是最高人民檢察院的司法解釋，還是刑法學界學者們的學理解釋，雖然具體表述的詞語有所不同，但在所解釋的“濫用職權(quán)”內(nèi)涵與外延上卻是大體相同的，即“濫用職權(quán)”一般表現(xiàn)為兩種類型：一種是超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項；另一種是沒有超越職權(quán)，而在其職權(quán)范圍內(nèi)不正確行使職權(quán)，或者是違反其職權(quán)規(guī)定處理公務。據(jù)此來理解“食品監(jiān)管瀆職罪”中的“濫用職權(quán)”，也應當包括兩種類型：一種是“超越食品監(jiān)管的職權(quán)”，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的食品監(jiān)管事項；另一種是“沒有超越食品監(jiān)管的職權(quán)”，而在其食品監(jiān)管的職權(quán)范圍內(nèi)不正確行使職權(quán)，或者是違反其食品監(jiān)管的職權(quán)規(guī)定來處理公務。當然，從“濫用職權(quán)”的外觀來看，“濫用職權(quán)”應當是或大多是指“超越食品監(jiān)管的職權(quán)”，既然是“濫用職權(quán)”，那肯定是超越“職權(quán)”的場所太多。

2.“玩忽職守”的理解適用

有學者認為，玩忽職守行為分為六種類型：一是逾越職權(quán)；二是濫用職權(quán)；三是未履行職責：四是未盡職責；五是擅離職守；六是延遲職守。[10]但筆者不贊同此種看法。在“食品監(jiān)管瀆職罪”中，玩忽職守行為并未有具體規(guī)定，更沒有玩忽職守行為的六種類型劃分方法。由于“食品監(jiān)管瀆職罪”中的“玩忽職守”與“玩忽職守罪”中的“玩忽職守”是相同的，這就可以通過“玩忽職守罪”中的“玩忽職守”來理解“食品監(jiān)管瀆職罪”中的“玩忽職守”。從司法解釋來看，涉及“玩忽職守”涵義的解釋主要有1999年8月6日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》與2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》。2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》中對“玩忽職守”的界定，完全等同于1999年8月6日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》中對“玩忽職守”的界定，即玩忽職守罪是指國家機關(guān)工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。由此可見，“玩忽職守”的具體行為方式是，國家機關(guān)工作人員的嚴重不負責任，“不履行或者不正確履行職責”。

而在刑法學界，對玩忽職守的行為方式是“作為”還是“不作為”則一直存有爭議。按照通說觀點，玩忽職守行為的類型“不履行或者不正確履行職責”包括作為和不作為兩種形式。理由在于：“不履行職責”的行為方式乃不作為，是無可厚非的。在法律上行為負有應當履行職責的義務而沒有履行，在客觀行為上行為人表現(xiàn)為消極的不作為。但是，“不正確履行職責”在法律上行為人履行了其應當履行的相關(guān)法律義務，只是沒有達到職責要求而已；在客觀行為上也可以表現(xiàn)出積極的作為，盡管這樣的作為存在著嚴重的法律缺陷。因此，從整體上看，“不正確履行職責”應屬作為方式。[11]筆者認為，“不履行職責”的行為方式屬于不作為的觀點應予肯定，它完全符合“行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，并且能夠?qū)嵭卸粚嵭小钡摹安蛔鳛樾袨椤睒?gòu)成特征。然而，單純認為“不正確履行職責”屬于作為方式，這卻帶有片面性與不完整性。從其固有的涵義來看，“不正確履行職責”除了具有“履行了其應當履行的相關(guān)法律義務，只是沒有達到職責要求”的作為方式特點之外，其內(nèi)涵中還包括“根本沒有履行其職責要求”的情形。因為按照行為人應當履行的相關(guān)法律義務，是必須要正確履行其職責要求的，如果“根本沒有履行其職責要求”，即以“不履行職責”的不作為方式，當然屬于一種更為嚴重的“不正確履行職責”。據(jù)此而言，“不正確履行職責”的行為方式包含著作為與不作為的雙重性特點，它與“不履行職責”僅具有不作為的單一性特點顯然是有區(qū)別的。

據(jù)上所述來理解“食品監(jiān)管瀆職罪”中的“玩忽職守”，也應當包括兩種行為方式的玩忽職守：一種是“不履行職責”，即負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員，應當履行其食品安全監(jiān)督管理職責，并且也完全有能力去履行這種職責的義務，但是卻沒有履行，從而最終導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的發(fā)生。另一種是“不正確履行職責”，即負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員，雖然履行了其食品安全監(jiān)督管理職責，但是卻沒有完全達到其食品安全監(jiān)督管理職責的要求，從而最終導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的發(fā)生。需要指出的是，此處的“不正確履行職責”與“不依法履行職責”內(nèi)涵并不完全等同?！安灰婪男新氊煛笔侵笇Ω鞣N重大事故負有監(jiān)督管理職責的行政機關(guān)或者行政機關(guān)公務員嚴重不負責任，不履行法律規(guī)定的和其職務要求的監(jiān)督管理職責，或者在履行職責中敷衍塞責、草率應付，不正確履行職責。從“不依法履行職責”的內(nèi)涵來看，它包括“不履行職責”與“不正確履行職責”，基本上等同于“玩忽職守”的內(nèi)涵。而“不正確履行職責”僅是“玩忽職守”的一種表現(xiàn)形式，“不正確履行職責”與“不履行職責”兩者合并才組成“玩忽職守”的全部內(nèi)涵。

3.“重大食品安全事故”的理解適用

“食品監(jiān)管瀆職罪”法條中雖然將“重大食品安全事故”作為客觀要件中的成立要素之一，但是卻未作出明確的界定。對此，可以參考2009年2月28日通過的《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)、2006年2月28日國務院《國家突發(fā)公共事件總體應急預案》以及《深圳市食品安全事故處置工作預案》等法規(guī)來適用。2006年2月26日，國務院依據(jù)《食品衛(wèi)生法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》、《國家突發(fā)公共事件總體應急預案》和《國務院關(guān)于進一步加強食品安全工作的決定》，制定了《國家重大食品安全事故應急預案》。其工作目的，是建立健全應對突發(fā)重大食品安全事故的救助體系和運行機制，規(guī)范和指導應急處理工作，有效預防、積極應對、及時控制重大食品安全事故，高效組織應急救援工作，最大限度地減少重大食品安全事故的危害，保障公眾身體健康與生命安全，維護正常的社會秩序。按食品安全事故的性質(zhì)、危害程度和涉及范圍，將重大食品安全事故分為特別重大食品安全事故(Ⅰ級)、重大食品安全事故(Ⅱ級)、較大食品安全事故(Ⅲ級)和一般食品安全事故(Ⅳ級)四級?！妒称钒踩ā返?9條規(guī)定：“食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，對人體健康有危害或者可能有危害的事故?！?/p>

《深圳市食品安全事故處置工作預案》(以下簡稱《預案》)，按食品安全事故的性質(zhì)、危害程度和涉及范圍，將食品安全事故分為重大食品安全事故和一般食品安全事故，其中重大食品安全事故分為Ⅰ級、Ⅱ級、Ⅲ級和Ⅳ級，分別用紅色、橙色、黃色和藍色標示分級預警，其中Ⅰ級(紅色)為最高級別預警。根據(jù)《預案》，食品安全事故定義為：食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，對人體健康有危害或者可能有危害的事故。其中，經(jīng)評估出現(xiàn)一定程度的公眾健康危害及社會秩序嚴重影響的事故為重大食品安全事故，分為四級。如有證據(jù)證明本市存在嚴重健康危害的污染食品，流入多個省份或境外國家、地區(qū)(港、澳、臺)，對2個以上省份或境外國家和地區(qū)(港、澳、臺)造成特別嚴重健康損害后果的；或在本市發(fā)現(xiàn)全國首次出現(xiàn)的新的污染物引起的食源性疾病，造成嚴重健康危害后果，并有進一步擴散趨勢的，為Ⅰ級事故。一次中毒人數(shù)在50人以下且無人員死亡的食品安全事故為一般食品安全事故。

筆者認為，“食品監(jiān)管瀆職罪”法條中雖然將“重大食品安全事故”作為客觀要件中的成立要素之一，但是卻未作出明確的界定。對此，雖然可以參考《食品安全法》、國務院《國家突發(fā)公共事件總體應急預案》以及地方性的《食品安全事故處置工作預案》等法規(guī)來適用，但也往往造成標準不一致、不統(tǒng)一適用刑法定罪量刑的結(jié)果。特別是地方性的《食品安全事故處置工作預案》，各省、各地市以及某些區(qū)縣鎮(zhèn)都有制定的，例如吉林省政府批準出臺了《吉林省重大食品安全事故應急預案》、《浙江省重大食品安全事故應急預案》、《即墨市重大食品安全事故應急預案》、《鞍山市鐵東區(qū)重大食品安全事故應急預案》、《合肥市重大食品安全事故應急預案》、《普陀山食品安全事故應急處置工作預案》、《邗江區(qū)教育系統(tǒng)食品安全事故處置應急預案》、《永豐鎮(zhèn)重特大食品安全事故應急救援預案》等。有學者建議：“應盡快制定食物中毒、食源性疾病及食物污染引起食品安全事故的判定標準。食物中毒、食源性疾病及食品污染未達到事故認定標準時只能稱為是食品安全事件，與食品安全事故是兩個截然不同的概念?！备鶕?jù)檢察機關(guān)辦理重大責任事故等案件的司法實踐，建議食品安全事故應從死亡、重傷、輕傷的人數(shù)以及導致的直接或間接經(jīng)濟損失等方面予以界定。[11]筆者基本贊同上述觀點，為了統(tǒng)一適用刑法定罪量刑，非常有必要采用司法解釋來界定“食品監(jiān)管瀆職罪”法條的“重大食品安全事故”的級別與標準，并且刑法意義上的“重大食品安全事故”與行政管理法規(guī)意義上的“重大食品安全事故”也應當有所區(qū)別，因為兩者在承擔法律責任的輕重上是有重要差異的。

4.“造成其他嚴重后果”的理解適用

“造成其他嚴重后果”的適用特點是：此前所列舉的“造成嚴重后果”都是明確的、具體的，而此后為了節(jié)省文字或者使法條更加簡煉，就采取了“造成其他嚴重后果”這種概述性的表達方式。從罪刑法定的明確性原則來看，“造成其他嚴重后果”這種表達方式是模糊的、不明確的。在刑法司法解釋條款中，帶有“造成其他嚴重后果”表述的規(guī)定比較多。例如，2011年1月4日出臺的最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，“造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的”，應當依法追究刑事責任。類似這種“造成其他嚴重后果”表述的，在我國刑法分則中也有不少條款是如此規(guī)定的，重大勞動安全事故罪法條中是指安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果，還有強奸罪法條中的“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”。

在刑法第408條之一(《刑法修正案(八)》第49條)第1款“食品監(jiān)管瀆職罪”的規(guī)定中，“造成其他嚴重后果”與“重大食品安全事故”是帶有選擇性的客觀方面構(gòu)成要素，即“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守”，“導致發(fā)生重大食品安全事故”或者“造成其他嚴重后果的”，才能構(gòu)成“食品監(jiān)管瀆職罪”。因此，在理解“造成其他嚴重后果”時，首先應當排除“重大食品安全事故”，即是指雖未發(fā)生重大食品安全事故，但由于食品安全監(jiān)督管理方面的問題，造成其他嚴重后果的情形。例如，“造成本地區(qū)、本部門、本行業(yè)工作癱瘓，嚴重影響國家法律法規(guī)正常實施的”；“嚴重損害國家聲譽，或造成極其惡劣社會影響的”，等等。

三、“食品監(jiān)管瀆職罪”主體要件的理解與適用

“食品監(jiān)管瀆職罪”的主體是特殊主體，即政府有關(guān)職能部門中“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員”。在司法實踐中，理解適用“食品監(jiān)管瀆職罪”的主體要件，首先應當明確，并非所有的“國家機關(guān)工作人員”都能作為“食品監(jiān)管瀆職罪”主體，而只是其中“負有食品安全監(jiān)督管理職責”的那一部分國家機關(guān)工作人員才能構(gòu)成，這與“玩忽職守罪”與“濫用職權(quán)罪”兩罪以所有的“國家機關(guān)工作人員”作為其構(gòu)成主體是有明顯區(qū)別的。其次，理解適用“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員”時，重點應當把握“國家機關(guān)工作人員”與“食品安全監(jiān)督管理職責”的內(nèi)涵與外延，這對準確界定“食品監(jiān)管瀆職罪”的主體適用范圍具有極為重要的作用與價值。

1.“國家機關(guān)工作人員”的理解適用

刑法中所謂的“國家機關(guān)工作人員”的“國家機關(guān)”，包括國家中央和地方各級權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)和檢察機關(guān)，它與憲法中的“國家機構(gòu)”不同，主要是立法旨趣不同，前者是指一切在實質(zhì)上行使國家事務的組織、領(lǐng)導、管理、監(jiān)督的部門，而后者的界定主要是國家權(quán)力分配關(guān)系的確定。因此，凡是在實質(zhì)上行使國家事務的組織、領(lǐng)導、管理、監(jiān)督的部門，都應當被認為是國家機關(guān)，在其中從事公務的人員，相應地也屬于國家機關(guān)工作人員。在我國，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，各民主黨派是參政黨，各級人民政協(xié)是參政議政機構(gòu)。這些機構(gòu)及其成員實際上行使著國家事務的組織、領(lǐng)導、管理、監(jiān)督的職權(quán)，在國家事務中具有十分重要的作用。雖然這些機構(gòu)不能等同于憲法上所講的國家機構(gòu)，但是，仍屬于刑法上所講的國家機關(guān)。在這些機關(guān)中從事公務的人員是國家機關(guān)工作人員，如果在工作中濫用職權(quán)或者玩忽職守，達到瀆職犯罪構(gòu)成要件所規(guī)定的標準的，應當以相應的瀆職犯罪定罪處罰。[12]

“國家機關(guān)工作人員”與“國家工作人員”不能等同。刑法第93條明確規(guī)定了“國家工作人員”的范圍，但卻未規(guī)定“國家機關(guān)工作人員”的范圍。有學者認為，“刑法第93條規(guī)定，國家工作人員是指在國家機關(guān)中從事公務的人員。而在國家機關(guān)中從事公務人員也就是國家機關(guān)工作人員，所以，國家工作人員和國家機關(guān)工作人員是同一概念。這并不是立法的本意。但實際上這容易造成理解上的邏輯混亂。國家機關(guān)工作人員和以國家工作人員論的人員是國家工作人員中并列的兩個子集合?！惫P者認為，如果確定“國家工作人員和國家機關(guān)工作人員是同一概念”，這顯然是對刑法第93條規(guī)定的一種嚴重誤解。因為從整個法條內(nèi)容上看，刑法第93條的規(guī)定包括兩種“國家工作人員”，一種是“在國家機關(guān)中從事公務的人員”，此種即為“國家機關(guān)工作人員”；另一種則是“以國家工作人員論的人員”。“國家工作人員”與“國家機關(guān)工作人員”兩者在邏輯上具有種屬關(guān)系，即“國家工作人員”包容“國家機關(guān)工作人員”，而“國家機關(guān)工作人員”則屬“國家工作人員”中的一部分。

“國家機關(guān)工作人員”的具體適用范圍雖在刑法中未有明確，但可參照刑法第93條規(guī)定與有關(guān)立法解釋來界定。2003年12月28日，全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》明確規(guī)定：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任?！睋?jù)此，“國家機關(guān)工作人員”具體包括下列人員：(1)刑法第93條規(guī)定的第一種“國家工作人員”，即“在國家機關(guān)中從事公務的人員”；(2)依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務的人員，如證券監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行以及房管所工作人員等；(3)受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務的人員，如新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團的人員等；(4)雖未列入國家機關(guān)人員編制，但在國家機關(guān)中從事公務的人員，如國家機關(guān)中合同制、聘用制人員等。[13]

2.“食品安全監(jiān)督管理職責”的理解適用

由于“食品安全監(jiān)督管理職責”通常是由國家立法機關(guān)制定的法律、國務院及其各部委制定的行政管理法規(guī)規(guī)章，以及各省、市的相關(guān)“食品安全監(jiān)督管理部門”制定的地方性法規(guī)而規(guī)定的，因此，要徹底搞清“食品安全監(jiān)督管理職責”的內(nèi)容，至少應當明確有哪些“食品安全監(jiān)督管理”的部門、有哪些“食品安全監(jiān)督管理”的法律、法規(guī)，以及有哪些具體的“食品安全監(jiān)督管理職責”等幾個問題。分述如下：

(1)“食品安全監(jiān)督管理”部門。應當看到，食品安全的管理，是一個相當復雜的系統(tǒng)：不同食品品種、不同環(huán)節(jié)，都有不同的部門在管理。甚至不同地方，監(jiān)管體系都有所差別。監(jiān)管過程中，還存在著一些職能交叉、模糊與空白地帶。那么，涉及食品安全的政府部門都有哪些呢？目前至少有兩種說法：一是“7個部門說”，其基本依據(jù)是：“為貫徹實施《食品安全法》，做好食品生產(chǎn)、流通和消費各監(jiān)管環(huán)節(jié)工作銜接，嚴格履行食品安全監(jiān)管職責，有力、有序、有效地開展食品安全整頓工作，衛(wèi)生部、工業(yè)和信息化部、農(nóng)業(yè)部、商務部、工商總局、質(zhì)檢總局、食品藥品監(jiān)督管理局七個部門現(xiàn)就《食品安全法》實施的有關(guān)事宜通知如下。”[14]二是“13個部門說”，其基本依據(jù)是：從國務院食品安全委員會的組成部門來看，目前對外正式公布的有13個，包括國家發(fā)改委、科技部、工業(yè)和信息化部、公安部、財政部、環(huán)保部、農(nóng)業(yè)部、商務部、衛(wèi)生部、國家工商總局、國家質(zhì)檢總局、國家糧食局、國家食品藥品監(jiān)管局。在組成部門中，農(nóng)業(yè)部、商務部、工商總局、質(zhì)檢總局、食品藥品監(jiān)管局5個部門是直接具有行政執(zhí)法管理職責的部門，其他組成部門的職責僅是涉及，比如，鹽業(yè)管理由發(fā)改委負責。[15]

筆者認為，從數(shù)量上來看，當然是“13個部門說”較“7個部門說”更全面、更完整。事實上，“食品安全監(jiān)督管理”部門的多與少會出現(xiàn)兩難狀況。管理的部門少，會出現(xiàn)“力不從心”的現(xiàn)象；而管理的部門多，則會出現(xiàn)“相互推諉、扯皮”的現(xiàn)象。正如有記者所作的分析：“目前，我國食品標準體系由國家標準、行業(yè)標準、地方標準、企業(yè)標準等組成，各類食品標準又分散在農(nóng)業(yè)、質(zhì)監(jiān)、衛(wèi)生等多個部門，不盡統(tǒng)一，給食品安全監(jiān)管增加了難度。”因此，有必要“加緊整合各類食品標準，盡快建立和完善統(tǒng)一有序的食品安全標準體系，提高食品安全標準的科學性、合理性，規(guī)范食品的生產(chǎn)和經(jīng)營。同時，要完善食品安全地方標準，充分考慮現(xiàn)實中各個部門之間存在著職能交叉、推諉、扯皮、脫節(jié)等問題，使法律更具操作性、可行性。”[16]

(2)“食品安全監(jiān)督管理”的法律、法規(guī)?！笆称钒踩O(jiān)督管理”的法律，僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件；“食品安全監(jiān)督管理”的法規(guī)，則主要指行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)及經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)等。從法律效力等級上來看，“食品安全監(jiān)督管理”的法律、法規(guī)可分為三級∶一級是由全國人大及其常委會制定的“食品安全監(jiān)督管理”的基本法律，具有最高的法律效力；二級是由國務院及其各部委制定的“食品安全監(jiān)督管理”的行政法規(guī)規(guī)章；三級是由各省、市人民政府及其職能部門制定的“食品安全監(jiān)督管理部門”的地方性法規(guī)。不同等級的主體制定的法有不同的法的效力，等級高的主體制定的法，效力自然高于等級低的主體制定的法。因此，實踐中如果遇到三個等級的“食品安全監(jiān)督管理”的法律、法規(guī)出現(xiàn)彼此沖突，可以按照全國人大及其常委會制定的“食品安全監(jiān)督管理”的基本法律”優(yōu)于由國務院制定的“食品安全監(jiān)督管理”的行政法規(guī)，由國務院制定的“食品安全監(jiān)督管理”的行政法規(guī)優(yōu)于由各省、市人民政府及其職能部門制定的“食品安全監(jiān)督管理部門”的地方性法規(guī)的原則來解決沖突問題。

2009年2月28日，由全國人大常委會通過的《食品安全法》是目前我國“食品安全監(jiān)督管理”的基本法律，其中要求國務院設(shè)立食品安全委員會，其工作職責由國務院規(guī)定。作為議事協(xié)調(diào)機構(gòu)，國務院食品安全委員會的主要職責是分析食品安全形勢，研究部署、統(tǒng)籌指導食品安全工作；提出食品安全監(jiān)管的重大政策措施；督促落實食品安全監(jiān)管責任?！妒称钒踩ā芬?guī)定縣級以上地方政府對本轄區(qū)的食品安全監(jiān)管負總責，基本上維持由相關(guān)職能部門分段監(jiān)管的體制。因而，食品安全監(jiān)管瀆職罪主體涉及多個部門工作人員，包括食品藥品監(jiān)管、衛(wèi)生行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、農(nóng)業(yè)行政等部門工作人員，以及縣級以上政府有關(guān)工作人員，商務、海關(guān)、環(huán)境保護、教育行政等部門工作人員也會涉及。

由國務院及其各部委制定的“食品安全監(jiān)督管理”的行政法規(guī)，例如2004年9月1日，國務院出臺的《關(guān)于進一步加強食品安全工作的決定》，按照一個監(jiān)管環(huán)節(jié)由一個部門監(jiān)管的原則，采取分段監(jiān)管為主、品種監(jiān)管為輔的方式，進一步理順了食品安全監(jiān)管職能，明確責任。另外還存在下列行政法規(guī)和規(guī)章：2007年7月26日，國務院出臺的《關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》；2005年5月23日，國家工商行政管理總局發(fā)布的《工商行政管理所食品安全監(jiān)督管理工作規(guī)范》；2005年11月2日，衛(wèi)生部、教育部發(fā)布的《學校食物中毒事故行政責任追究暫行規(guī)定》；2007年8月19日，鐵道部發(fā)布的《鐵路安全監(jiān)督管理辦公室職責規(guī)定》；2009年7月30日，國家工商行政管理總局發(fā)布的《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》；2009年8月28日，國家工商行政管理總局發(fā)布的《食品安全監(jiān)管執(zhí)法協(xié)調(diào)協(xié)作制度》；2010年3月4日，衛(wèi)生部發(fā)布的《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》；2011年8月19日，國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《重大活動餐飲服務食品安全監(jiān)督管理規(guī)范》；等等。

由各省、市人民政府及其職能部門制定的“食品安全監(jiān)督管理部門”的地方性法規(guī)也較多，例如2002年12月31日，北京市人民政府發(fā)布的《北京市食品安全監(jiān)督管理規(guī)定》；2005年12月29日，山東省人民政府發(fā)布的《山東省食品安全監(jiān)督管理行政責任追究辦法》；2010年12月20日，吉林省人民政府發(fā)布的《吉林省小型餐飲點餐飲服務食品安全監(jiān)督管理規(guī)定(暫行)》；2008年4月25日寧夏回族自治區(qū)人民政府發(fā)布的《寧夏回族自治區(qū)食品安全行政責任追究辦法》；2011年5月4日，陜西省人民政府發(fā)布的《陜西省食品安全行政責任追究暫行辦法》；2005年5月9日，湖南省教育廳、湖南省衛(wèi)生廳發(fā)布的《湖南省中小學校食物中毒事故責任追究暫行辦法》；2010年3月31日，西藏自治區(qū)拉薩市人民政府辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進一步明確食品安全監(jiān)管職責的通知》；2005年5月12日，廈門市人民政府發(fā)布的《廈門市生鮮食品安全監(jiān)督管理辦法》；2004年2月28日，廣州市人民政府發(fā)布的《廣州市食品安全監(jiān)督管理辦法》；等等。

(3)“食品安全監(jiān)督管理職責”。在理解適用“食品安全監(jiān)督管理職責”時，首先應當明確，《刑法修正案(八)》規(guī)定的“食品安全監(jiān)督管理職責”，比較明顯地帶有“空白罪狀”的特性?！翱瞻鬃餇睢痹谛谭l款中是帶有籠統(tǒng)或模糊性規(guī)定，而具體內(nèi)容則必須在非刑法條款中去查找。“空白罪狀”的實踐價值在于：“帶有空白罪狀的刑法分則條文顯現(xiàn)出其重要的實踐意義，這類罪狀中具體犯罪構(gòu)成特征或稱具體犯罪成立條件的界定需參照其他有關(guān)規(guī)范或規(guī)定，而是否符合有關(guān)規(guī)范或規(guī)定就成為構(gòu)成犯罪與否的關(guān)鍵?！盵17]具體到界定“食品安全監(jiān)督管理職責”，需要參照包括《食品安全法》在內(nèi)的有關(guān)“食品安全監(jiān)督管理”的法律、法規(guī)內(nèi)容，而是否符合有關(guān)“食品安全監(jiān)督管理”的法律、法規(guī)，則成為是否構(gòu)成“食品監(jiān)管瀆職罪”的關(guān)鍵。

由于“食品安全監(jiān)督管理部門”為數(shù)眾多，因而界定“食品安全監(jiān)督管理職責”需要依據(jù)不同的“食品安全監(jiān)督管理部門”所制定的行政管理法規(guī)來確定。例如，要界定鐵路部門的國家機關(guān)工作人員是否“負有食品安全監(jiān)督管理職責”，那就應當依據(jù)2007年8月19日鐵道部發(fā)布的《鐵路食品安全監(jiān)督管理辦公室職責規(guī)定》來確定，即其中的第5條規(guī)定：食品安全監(jiān)管辦具體職責有六：一是組織貫徹執(zhí)行國家食品安全法律、法規(guī)、規(guī)章和鐵道部的有關(guān)規(guī)定，研究制定本區(qū)域內(nèi)的食品安全監(jiān)督管理措施和食品安全執(zhí)法責任制，建立健全各項食品安全工作制度。二是組織部署本區(qū)域內(nèi)的食品安全監(jiān)督檢查、食品安全許可、行政處罰、信息管理、食品安全事故調(diào)查處理等食品安全工作，督促檢查食品安全管理制度的落實，確保鐵路運營食品安全。三是建立健全有關(guān)食品安全事故應急處置制度和應急預案，對食品安全事故及時作出反應，并及時報告鐵道部應急管理、衛(wèi)生等相關(guān)部門，通報地方衛(wèi)生行政部門。四是研究重大行政管理事項。五是頒布食品安全監(jiān)管辦文件和規(guī)定。六是履行國家法律、法規(guī)、規(guī)章及鐵道部規(guī)定的其他職責。

3.“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員”是否具有“縣級以上”的限制性條件。

對該問題，有學者持肯定態(tài)度，認為“本罪的主體是特殊主體，是指負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員。根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，包括縣級以上衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門中依照有關(guān)法律規(guī)定對食品安全實施監(jiān)督管理的工作人員?！盵18]但筆者不贊同此種觀點，認為“食品監(jiān)管瀆職罪”中的“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員”是泛指，即凡是“負有食品安全監(jiān)督管理職責”的國家機關(guān)工作人員，都有可能構(gòu)成“食品監(jiān)管瀆職罪”的特殊主體，至于其是“縣級以上”還是“縣級以下”，這并未在法條規(guī)定中加以限制。如果法條規(guī)定中未有“縣級以上”的限制性條件，而在理解適用“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員” 的規(guī)定時，非要以“縣級以上”作為其限制性條件，這就從學理解釋上縮小了“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員”的適用范圍，即排除了“縣級以下”的“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員”構(gòu)成“食品監(jiān)管瀆職罪”主體的可能性?？梢哉f，此種對“食品監(jiān)管瀆職罪”主體作縮小范圍的限制解釋是有違立法原意的。

《刑法修正案(八)》設(shè)置的“食品監(jiān)管瀆職罪”與《食品安全法》中的具體規(guī)定內(nèi)容并非等同?！妒称钒踩ā分杏胁簧贄l款含有“縣級以上”的限制性條件，例如《食品安全法》第95條第1款規(guī)定：“違反本法規(guī)定，縣級以上地方人民政府在食品安全監(jiān)督管理中未履行職責，本行政區(qū)域出現(xiàn)重大食品安全事故、造成嚴重社會影響的，依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過、降級、撤職或者開除的處分。”但是，含有“縣級以上”主要是限制“地方人民政府”的，即必須是“縣級以上地方人民政府”，卻非“縣級以下地方人民政府”，而不是限制“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員”。而從《食品安全法》第95條第1款規(guī)定中的“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”來看，如果認為“直接負責的主管人員”必須是“縣級以上地方人民政府”中的“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員”還可成立的話，那么另一部分主體內(nèi)容“其他直接責任人員”，就不一定局限于“縣級以上地方人民政府”中，這很可能是“縣級以上地方人民政府”中會有，“縣級以下地方人民政府”中也會有。因為“其他直接責任人員”是除了“直接負責的主管人員”以外的人員，它并非是依照“縣級以上”與“縣級以下”的標準而劃分的，而是依照是否屬于“直接責任人員”的標準來劃分的。

另外，從《憲法》規(guī)定來看，“縣級以下”的鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府是基層國家行政機關(guān)，其成員當然屬于“國家機關(guān)工作人員”，而當其“負有食品安全監(jiān)督管理職責”時，就屬于“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員”，因而應構(gòu)成“食品監(jiān)管瀆職罪”的主體。實際上，如果按照“食品監(jiān)管瀆職罪”主體“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員”的表述來作推斷，其涵義應當理解為：“在各級人民政府及其工作部門”中“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關(guān)工作人員”才妥當。例如2002年12月31日，北京市人民政府發(fā)布的《北京市食品安全監(jiān)督管理規(guī)定》中即有如此表述。第34條規(guī)定：“本市各級人民政府及其工作部門應當采取措施，維護食品生產(chǎn)經(jīng)營者的合法權(quán)益，引導食品生產(chǎn)經(jīng)營者提高產(chǎn)品質(zhì)量，生產(chǎn)經(jīng)營合格食品?！钡?5條規(guī)定：“工商行政管理、衛(wèi)生、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、商業(yè)、農(nóng)業(yè)等行政管理部門的工作人員不履行法定職責，侵害食品生產(chǎn)經(jīng)營者的合法權(quán)益，造成不良后果的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。”

四、“食品監(jiān)管瀆職罪”主觀罪過形式的理解與適用

有學者認為，確定罪名不應由司法機關(guān)而應由立法機關(guān)來處理?！叭绻f當初在制定和系統(tǒng)修訂刑法典時，因時間緊迫，要一下子將所有罪名都確立下來確有難度，只好留待司法機關(guān)來慢慢解決，那么現(xiàn)在刑法修訂時，由于每次修訂的內(nèi)容不多，確立罪名相對容易，就最好一并加以解決，這樣也可避免一個新的修正案公布后各司法機關(guān)在罪名適用上的不一致，便于刑法統(tǒng)一實施?！盵19]筆者認為，確定罪名是由司法機關(guān)還是由立法機關(guān)來處理，這僅僅是一個解決問題的外表形式，并非是根本性的實質(zhì)問題。而確定罪名根本性的實質(zhì)問題，則是所確定的罪名是否妥當、是否合適。即使由司法機關(guān)來確定罪名，如果確定了一個不妥當、不合適的罪名，那也會帶來諸多適用方面的困惑或問題。例如，兩高司法解釋確定的“食品監(jiān)管瀆職罪”就給其主觀罪過的界定帶來了困惑或問題。

由于“食品監(jiān)管瀆職罪”罪狀中的“玩忽職守”與“濫用職權(quán)”已在刑法第397條第1款中被解釋為“玩忽職守罪”與“濫用職權(quán)罪”兩個罪名，因此，明確“玩忽職守罪”與“濫用職權(quán)罪”兩罪的主觀罪過形式，將會有助于界定“食品監(jiān)管瀆職罪”的主觀罪過形式?！巴婧雎毷刈铩痹缭?979年刑法中就已存在，而“濫用職權(quán)罪”則是在1997年修訂刑法時才增加設(shè)置的。自從兩高司法解釋將刑法第397條第1款解釋為“玩忽職守罪”與“濫用職權(quán)罪”兩罪后，刑法學界對這兩罪的罪過形式的爭議與探討就從來沒有停止過，時至如今也沒有得出一致性的結(jié)論。歸納起來，主要有“過失說”、“故意說”、“故意與過失并存說”等幾種觀點。

“過失說”，認為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的罪過形式都是過失。玩忽職守罪的“主觀方面表現(xiàn)為過失，是行為人對客觀上發(fā)生重大損失后果所持有的過失主觀心理狀態(tài)，對玩忽職守行為本身往往是明知故犯?！盵20]由于“濫用職權(quán)罪的法定刑非常輕，濫用職權(quán)罪的危害結(jié)果卻非常嚴重，如果將濫用職權(quán)罪的罪過形式解釋為故意，就違背了故意罪的刑罰重于過失罪的罪刑相適應原則。”[21]“故意說”，認為只有將濫用職權(quán)罪的罪過形式理解為故意，才能符合該罪之名與該罪之實，才是對立法原意的遵循。正如故意殺人罪與過失致人死亡罪的對應關(guān)系一樣，濫用職權(quán)罪是與玩忽職守罪對應的故意犯罪。[22]“故意與過失并存說”，認為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的基本責任形式都是過失，即對濫用職權(quán)或者玩忽職守行為造成的嚴重后果雖有認識或認識可能性，卻仍然濫用職權(quán)或者玩忽職守的，作為即構(gòu)成濫用職權(quán)罪，不作為即構(gòu)成玩忽職守罪。至于行為人出于故意的，當然也可以構(gòu)成濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪。[23]而多數(shù)學者的見解則是，玩忽職守罪的罪過形式是過失，濫用職權(quán)罪的罪過形式是故意。

如上所述，與刑法第408條之一(《刑法修正案(八)》第49條)第1款法條相關(guān)的刑法第397條被解釋為“玩忽職守罪”與“濫用職權(quán)罪”兩個罪名，刑法第399條第3款也被解釋為“執(zhí)行判決、裁定失職罪”與“執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪”兩個罪名。遵循這種思路，兩高司法解釋就不應出現(xiàn)“食品監(jiān)管瀆職罪”罪名，而應當采納兩罪名的解釋觀點，如此就可使主觀罪過得以順利解決。按照學界通說對“玩忽職守罪”與“濫用職權(quán)罪”主觀罪過的理解觀點，“食品安全監(jiān)管玩忽職守罪”的主觀方面由故意構(gòu)成。從理論上來講，本罪的主觀方面既可以是直接故意，也可以是間接故意。但是從司法實踐來看，濫用職權(quán)者對危害結(jié)果出于間接故意的情況比較常見。至于行為人是出于何種動機、目的均不影響本罪的構(gòu)成?！笆称钒踩O(jiān)管濫用職權(quán)罪”的主觀方面由過失構(gòu)成，即應當預見自己玩忽職守的行為可能導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免。故意不構(gòu)成本罪。[24]

但是，兩高司法解釋最終還是沒有采納兩罪說，而是以較為獨特的表述“食品監(jiān)管瀆職罪”作為刑法第408條之一(《刑法修正案(八)》第49條)第1款法條的罪名，這在主觀罪過的界定方面就需要回答：“故意說”、“過失說”或者“故意與過失并存說”哪一種更符合觸犯“食品監(jiān)管瀆職罪”的行為人的心理態(tài)度。筆者認為，如果說刑法第397條被解釋為“玩忽職守罪”與“濫用職權(quán)罪”兩個罪名，而使這兩罪主觀罪過的界定陷入了多年爭議困惑的話，那么兩高司法解釋如今作出的“食品監(jiān)管瀆職罪”更難免造成該罪主觀罪過的界定困惑。其原因在于，兩高司法解釋對刑法第397條解釋為“玩忽職守罪”與“濫用職權(quán)罪”兩罪，對此兩罪還可以分別依據(jù)各自的行為方式來確定行為人的心理態(tài)度。而在兩高司法解釋的“食品監(jiān)管瀆職罪”中，是將“玩忽職守”與“濫用職權(quán)”兩種行為方式混合在一起，或者說是將原本應分為“玩忽職守罪”與“濫用職權(quán)罪”兩罪的而并成一罪來解釋，如此一來確定行為人的心理態(tài)度也就難免出現(xiàn)困惑了。

筆者認為，從兩高司法解釋的“食品監(jiān)管瀆職罪”名稱來觀察，其罪過形式應確定為“過失”，具體包括疏忽大意的過失犯罪與過于自信的過失犯罪兩種，它屬于“監(jiān)督過失”范疇?！氨O(jiān)督過失是指負有監(jiān)督責任的行為人，即與實施直接使結(jié)果發(fā)生的過失行為人相對應，處于監(jiān)督直接行為人立場的人，違反應當防止被監(jiān)督人過失行為及危害后果的義務，因而發(fā)生危害社會的結(jié)果，應當承擔監(jiān)督者責任的行為。”[24]事實上，以“監(jiān)督過失”作為“食品監(jiān)管瀆職罪”的罪過形式，不僅完全符合該“食品監(jiān)管瀆職罪”中的“監(jiān)管”一詞表述，而且它以行為人的監(jiān)管職責為前提條件，也比較容易確定行為人是否具有“監(jiān)督過失”。當然，“在追究食品安全監(jiān)管刑事責任時，首先應以監(jiān)督過失理論為基礎(chǔ)，解決責任‘有無’問題；進而將該理論‘本土化’，確定責任適用范圍，解決責任‘面’的問題?！盵25]