易 玲，楊澤鉅

(中南大學 法學院，湖南 長沙 410083)

我國《著作權法》第三條對法律保護的作品進行了界定，列舉了9種作品類型，隨著科學技術水平的進步，文學藝術成果逐漸繁榮，已經(jīng)出現(xiàn)難以為上述9種作品類型所涵蓋的新型智力成果，對于這些“非典型作品”，準確確立它們的法律地位，關系著智力成果創(chuàng)造者的利益。本次《著作權法》修正將第三條第(九)項改為“符合作品特征的其他智力成果”。在本次《著作權法》修改之前，部分學者認為：《著作權法》對于作品類型的列舉屬于封閉式列舉，即不能被評價為《著作權法》第三條中任何一種作品類型的智力成果，就不是著作權法意義上的“作品”，對于作品類型沒有兜底，也不應該有兜底的余地。①但從著作權客體法定的本質(zhì)出發(fā)進行探析，這樣的觀點存在疑問。本次《著作權法》的修改也明確承認了作品類型具有開放性、擴張性，從而在實證法層面上將這一爭議一錘定音。然而，理論上的爭議不能解決，勢必會影響這一條款在司法實踐中的適用。因此，進一步明確作品類型兜底條款的正當性，以及解釋適用的方法仍有必要。

一、著作權客體法定之應有之義

1.作為絕對權的著作權

作品乃著作權的客體，要回答作品類型是否“應當”被法定，首先要從著作權的權利性質(zhì)入手。按照效力和所及范圍的區(qū)別，民事權利可分為絕對權和相對權。絕對權指對于一切人請求不作為的權利，如人格權、身份權、物權等，也稱對世權。②由這一定義可以看出，著作權毫無疑問屬于絕對權。絕對權有排他效力、優(yōu)先效力，正因如此，絕對權關涉到不特定人的利益，為了維護交易安全，必須采取法定主義，權利人不能依自己的意思享有法律規(guī)定以外的絕對權。③對比物權法定主義，著作權法定具體來說包括“著作權種類法定”和“著作權內(nèi)容法定”，前者體現(xiàn)在《著作權法》第十條列舉了17種專有權利，解釋上應當認為該條文屬于封閉式列舉，至于最后一項“兜底權利”只能用于彌補《著作權法》與我國承擔的保護著作權的國際義務之間的差距；后者則體現(xiàn)在《著作權法》第十條以及相關司法解釋對各項專有權利所能控制的行為所作的界定。除此之外，著作權法定還要特別強調(diào)客體法定，即著作權所指向的對象應當被法律事先確定。

2.著作權客體法定之解讀

對于著作權法的絕對權性質(zhì)，幾乎沒有人存疑，④大部分學者也都承認，立法需要對著作權法保護的客體范圍予以選擇，予以特定化。⑤那么著作權客體“法定”應當作何理解，即法律究竟應該將客體“限定”到何種范圍？對此問題可能存在兩種情況：

第一，將著作權的客體限定于“作品”。根據(jù)《著作權法實施條例》第二條“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果”，這一條充分說明著作權法意義上的“作品”并非生活用語中的“作品”，具有嚴格的規(guī)范意義，只有經(jīng)過規(guī)范評價后能夠符合“作品”的構成要件的智力成果，才能為著作權法所保護，這已然體現(xiàn)了著作權客體的法定性。

第二，將著作權的客體限于《著作權法》第三條所列舉的作品類型。《著作權法》第三條列舉了八種作品類型，更是進一步將著作權客體進行了特定化。而民事主體都不能依自己的意思或習慣對任意客體享有某種絕對權，法官也必須依照事先的規(guī)范來認定一個特定對象是否構成絕對權的客體，乃絕對權法定的應有之義。[1]從這個意義上來說，上述兩種理解都是符合絕對權法定的要求的。有學者主張，著作權客體法定應當理解為作品類型法定，實乃將“著作權客體法定”和“作品類型法定”混為一談。簡而言之，“著作權客體法定”只需要將認定作品的標準事前確定，由著作權客體法定不能必然推導出作品類型法定。

在整個民事權利體系中，少有將絕對權客體類型法定化的。最為典型的是物權，《民法典》第一百一十四條和第一百一十五條兩個條文對物權的客體進行了規(guī)范，即“物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利 ”“物包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)”⑥。至于什么是物，什么是動產(chǎn)、不動產(chǎn)，法律并沒有進一步的說明，學理上認為，物是指存在于人身之外，能夠為人力所支配和控制、能夠滿足人們的某種需要的有體物質(zhì)。⑦可見，對于物權的客體，立法和學理上對其的規(guī)定也只是抽象化要件式的表達，并沒有將之進一步類型化、具體化。物權法理論中也從未有類似于“物類法定”的說法。除了法律強制性規(guī)范所禁止流通之物，絕對不會因為某種物前所未見而不予保護。相反，社會鼓勵人們不斷創(chuàng)造出新物。⑧

就同屬于知識產(chǎn)權的專利權來說，《專利法》第二條對于專利的客體——發(fā)明、實用新型、外觀設計也僅僅是做了抽象的界定，甚至連示例性的專利類型列舉都沒有。當然這里很重要的一個原因或許是因為技術進步太快，技術方案種類繁多，對于專利的客體進行類型化不太可能實現(xiàn)。可是，立法技術的缺陷不足以成為對不同的權利給予不同程度保護的理由。類似的，《商標法》第八條規(guī)定：“……包括……和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！庇纱丝闯觯渡虡朔ā穼ι虡藰酥镜念愋鸵辔醋飨薅?，并且商標標志和作品二者都有典型的類型可供列舉，因此，立法技術的缺陷無法解釋上述情況。

有人可能會反駁道，著作權的客體較上述絕對權的客體更加抽象而難以把握，為了維護不特定人的利益，有理由將之更加嚴格限定。那么，再來看人格權客體之法定，《民法典》第九百九十條第一款先是以列舉的方式規(guī)定了幾種典型的人格權，但又在第二款規(guī)定：“除前款規(guī)定的人格權外,自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權益。 也即，《民法典》將人格權的客體限定為“人格權益”并對其進行限定，即，“基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的”，而并沒有將之限定為法律條文所明確列舉的幾種情形。[2]多年來的司法實踐中，法院以侵害一般人格權為由判決被告承擔侵權責任的不在少數(shù)，如李新萍訴楊進程案中，被告楊進程用白紙覆于原告李新萍家對聯(lián)之上，二審法院認定被告侵犯的不是名譽權，亦非現(xiàn)行法律中任何一種具體人格權，而是基于人格尊嚴享有的一般人格權。⑨在張合軍訴白冰案中，原告張合軍是一名執(zhí)業(yè)律師，被告白冰在張合軍委托人在場的情況下，指責并辱罵張合軍“不懂法律，騙錢”。法院認定被告侵犯原告的一般人格權。在人格權法領域，允許法官根據(jù)抽象的一般人格權的定義對侵權行為進行認定，為什么著作權就不行？難道人格權客體比著作權客體更好把握？

所以，如果認為《著作權法》將作品進行了法定化，就不得不解釋著作權相比其他絕對權特殊在哪里。筆者認為，將作品類型法定化不僅與事實和法理相悖，也不能回應技術更迭、社會發(fā)展所帶來的新型客體的保護問題，而嚴格把握作品的構成要件，通過裁判和司法解釋的方式進一步細化認定標準，才是可循之路。

二、作品類型法定不要說之證成

第一，作品類型是否“事實上”被法定，需要從解釋論入手。根據(jù)修正前《著作權法》第三條，“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品……(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品?！庇袑W者主張，該條文是封閉式的規(guī)定，意在限定作品的類型，即不屬于此范圍的，且沒有其他法律、行政法規(guī)加以認可的，不是著作權法的客體，不能被著作權法保護。這樣的理解值得商榷，筆者認為要正確解釋該條文是否屬于封閉式列舉首先在于正確理解“包括”的含義，“包括”并非法律上的專有用詞，屬于生活常用詞，不能從規(guī)范的角度予以分析，筆者通過“北大法寶”進行檢索后發(fā)現(xiàn)，在全國人大及其常委會制定的規(guī)范性法律文件中，“包括”一詞出現(xiàn)了726次，其使用形態(tài)各異。有的引導的是一個封閉式列舉，如《居民身份證法》第三條，也有為數(shù)不少的引導的是開放式列舉，如《外商投資法》第二條。因此，通過文義解釋，沒有理由認為《著作權法》第三條一定是封閉式列舉。

第二，對法律的解釋不能被“立法者原意”限制。有學者根據(jù)《著作權法》起草者所言：“能否作為著作權法的其他作品，必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定，不能由其他規(guī)范性文件規(guī)定，以保證法制的統(tǒng)一?！钡贸鲎髌奉愋头ǘㄟ@一結論。這樣的理解值得商榷，且不論對這句話的解讀是否正確，即使立法者明確表示支持“作品類型法定”，也不能改變法律條文的真實含義。法律解釋的目標是發(fā)現(xiàn)存在于規(guī)范之中的客觀意思，而不是立法者制定規(guī)范時的主觀意思，更何況立法者制定法律時，往往是對過去的客觀世界的描述，對于法律適用過程中的千變?nèi)f化的情況，不可能全面預料，對于這些前所未有的情況，不存在所謂的“立法原意”。[3]隨著科學技術的不斷發(fā)展，著作權客體的類型會發(fā)生變化，立法當初不能預測的作品類型也是成文法天生的局限性所在。故此，法律規(guī)范本身的客觀含義才是解釋的最終落腳點，只要經(jīng)過科學客觀的解釋可被探尋處的含義，無論立法者有無此意，甚至與之相反，都無關緊要。

第三，對法律的解釋結果，最終要以立法目的進行檢驗。與立法原意不同，立法目的是法律解釋過程中具有決定性的因素，它是法官解釋法律的出發(fā)點和落腳點，同時也為人們理解一部法律提供框架。依照立法目的對規(guī)范內(nèi)容進行合目的性的解釋就是所謂的“目的解釋”。正確的解釋，必須永遠同時符合法律的文言與法律的目的，僅僅滿足其中一個標準是不夠的?！吨鳈喾ā返谝粭l對該法的目的進行了闡明，“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！笨梢?，《著作權法》的目的在于鼓勵文學、藝術、科學領域的精神創(chuàng)造和智力勞動，進而促進文化和科學事業(yè)繁榮。著作權立法中蘊含的“促進創(chuàng)作”目的在學說上被稱為激勵理論。該理論認為:著作權 法是一種通過權利配置來激勵信息生產(chǎn)和傳播的制度工具。這意味著，要盡可能多地將更多權利歸屬于著作權人，同時也要適時擴大作品的范圍，將更多具有獨創(chuàng)性的智力成果納入著作權法的保護范圍。如果認為修正前《著作權法》只保護法定作品類型，這就使得立法的不周全損害到了公民本該享有的合法權利，這顯然不是著作權立法所希望的結果。

第四，根據(jù)《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定:“‘文學和藝術作品’一詞包括文學、科學和藝術領域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如……”，該條清楚地表明，其并不對作品形式進行限定。我國作為締約國，在沒有對該條聲明保留的情況下，理應承擔起條約義務，如果采取作品類型法定主義，會使得我國立法與我國承擔的國際義務形成差距。對此，王遷教授指出，國際條約的作用是調(diào)整國家保護其他成員國的義務，對源自本國的作品進行保護，包括確定作品的范圍、權利的種類和內(nèi)容，權利限制及保護的程序，均屬本國內(nèi)部事務，由該國自行決定。從國際公法的角度而言，此論不謬，然而，王遷教授同時就兜底權利應當用于彌補我國立法與國際義務之間的差距時，觀點有些不一：“如果我國以該條約只要求保護源自其他締約方的作品為由，拒絕對源自我國的作品提供相同保護，則會出現(xiàn)‘超國民待遇’?！笨梢娺@一問題的復雜性?！俺瑖翊觥笔且环N不太正常的現(xiàn)象，若非確有必要，在能將我國立法進行合理處理的情況下，作此強行解釋并不合適。

第五，即使從立法論而言，作品類型亦不宜規(guī)定。有學者認為《著作權法》并非一成不變，只要立法者及時跟進，新型作品也能被納入保護，這種觀點值得商榷。首先，立法并不完全只對過去的社會關系進行回應，其還需有一定的前瞻性。目前可以預料到的是，隨著文化不斷繁榮，技術的更迭，勢必會不斷涌現(xiàn)新型作品，即，非典型作品。其次，將非典型作品都納入《著作權法》中不具有現(xiàn)實性?！吨鳈喾ā分兴?guī)定的作品類型都是經(jīng)過長期發(fā)展形成的，而非典型作品之新在于難以歸于任何傳統(tǒng)作品類型，按照前述說法，對于類似于“音樂噴泉”這樣的非典型作品，是在下一次《著作權法》修訂時增設一種作品類型叫作“噴泉作品”，還是等實踐中出現(xiàn)足夠多的類似“音樂噴泉”這樣的非典型作品，有必要抽象出一種新的作品類型？這些顯然不現(xiàn)實，也不經(jīng)濟，類似于計算機軟件這樣的客體，能對社會生活產(chǎn)生根本性影響，以至于不得不在修法時新增一種作品類型對之進行規(guī)范，這種情況極其少見。當立法無法為之單獨增設作品類型，但同時其自身具有獨創(chuàng)性和藝術上的審美價值，值得受到法律保護時，用開放式兜底條款處理更為經(jīng)濟、操作性更強。

綜上，無論是從實然還是應然的角度，將《著作權法》第三條改為開放式列舉更為妥當。事實上，將法律概念“類型”化只是當抽象(一般概念及其邏輯體系)不足以精確描述生活現(xiàn)象或意義脈絡的多樣表現(xiàn)形態(tài)時的一種輔助思考形式。依筆者管見，此列舉之目的在于為作品的范圍勾勒一個大致的輪廓，并不在于將其限定。

本次《著作權法》修正明確設置兜底性條款，給法官在個案中認定非典型作品提供直接的法律依據(jù)，減少了說理成本，實資贊同。

三、域外立法對作品類型的規(guī)定

從比較法的角度來看，大多數(shù)國家版權法對作品類型沒有加以限定，而是采用示例性、開放式列舉。美國《版權法》第102條用了“作品包括以下各類”的表述，并在第101條明確指出 “‘包括’一詞系說明性的，而非限定性的”。美國眾議院報告也指出了這一點。法國《知識產(chǎn)權法典》第 112-2條和德國《著作權法》第2條第1款在列舉具體作品類型前，都使用了“尤其包括”一詞。日本《著作權法》第2條規(guī)定：“作品”，是指用創(chuàng)作方法表現(xiàn)思想或者感情的屬于文藝、學術、美術或者音樂范圍的東西，而在列舉作品類型時表述為：“本法所說的作品，大致可舉例如下……”顯然，以上國家的版權立法隨時接納非典型作品。德國學者認為，德國《著作權法》努力將一切屬于文學、科學、藝術領域的作品都納入保護范圍。但是對于這些作品的列舉不可能窮盡，因此一旦出現(xiàn)新的作品類別，這些作品也將受到著作權法保護。同樣的，在這些國家的司法實踐中，也不乏突破法定作品類型的案例，典型的如法國埃菲爾鐵塔燈光秀侵權案，法國最高法院認定變幻的燈光效果屬于作品。還有美國的室外花園設計糾紛案，法院最終駁回了原告的訴訟請求是因為其缺乏獨創(chuàng)性。事實上，只有這樣的示例性、開放性的規(guī)定才符合《伯爾尼公約》有關作品類型的界定，對我國《著作權法》第三條做此種解釋是合理的。

然而，有些學者對其理解截然相反，認為這些國家的版權立法(包括《伯爾尼公約》)對于作品類型的規(guī)定都沒有使用兜底性條款，而是規(guī)定作品的一般概念進行統(tǒng)領，從而在這些國家的司法實踐只能在法律明文列舉的作品范圍內(nèi)同時結合作品一般概念認定一項治理成果是否屬于版權法保護范圍。筆者認為，這里至少存在兩個誤解。首先，這些國家的版權法中沒有使用兜底條款并不代表其只保護在法定作品類型范圍內(nèi)的作品。尤為明顯的是美國的版權立法，突出說明了“包括”一詞是非限定性的，這也就意味著在這些國家法官依然可以根據(jù)作品的一般概念將不屬于法定作品類型的智力成果認定為著作權法意義上的作品加以保護。其次，如果按照該教授所言，域外的作品類型無底可兜，而只是在作品概念或作品類型概念方面保持開放性，這樣一來新型作品可以通過開放的作品概念或作品類型概念合理地歸入現(xiàn)有作品類型?？墒?，這又與上述開放式的作品類型的立法模式有何區(qū)別呢？一個是開放作品一般概念而封閉作品類型，一個是開放作品類型而封閉作品概念，本質(zhì)上都是賦予法官自由裁量權來利用抽象的概念認定事實。采取封閉式立法模式最大的正當性就在于限制法官自由裁量權，確保法制統(tǒng)一、穩(wěn)定。用國外開放作品概念而封閉作品類型的做法來反對我國嚴格作品概念而開放作品類型的立法趨勢是站不住腳的。

四、“非典型作品”保護方法及誤區(qū)澄清

如前所述，越來越多的新型智力成果(以下稱“非典型作品”)伴隨著技術更迭、社會發(fā)展而呈現(xiàn)，其中一些智力成果的可版權性也引起了不小的爭議，例如音樂噴泉、電子游戲畫面。對于這些非典型作品的保護似乎沒有太多爭議，但司法實踐中卻存在不同的保護方式。

1.歸入保護法

這一保護路徑的前提是承認“作品類型法定”，具體方法是盡量將非典型作品解釋為八種法定作品類型之一，如美術作品，我國《著作權法》將之定義為：“繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體造型藝術作品?！逼渲小捌渌绞健边@樣的用語就使得美術作品這一作品類型具有一定的包容性， “音樂噴泉案”中，二審法院經(jīng)過解釋認為音樂噴泉屬于“美術作品”。英國司法實踐中所采取的“鴿巢方法”實質(zhì)就是運用歸入法。所謂“鴿巢方法”是指任何作品必須歸類于著作權法中的法定客體才能獲得著作權保護，法院會盡可能地將非典型作品進行“典型化”解釋。例如英國法院曾將節(jié)目模式解釋為戲劇作品。在對電子游戲畫面的著作權地位的爭論中，大多數(shù)學者也適用這一方法，將之歸入某種法定作品類型之中。[4]贊同此法者，對非典型作品保護持相對保守態(tài)度，但相對于作品類型嚴格法定主義者來說向前走了一步，因為這種方法并不全然排斥非典型作品保護，而是盡可能通過法律解釋將非典型作品納入法定作品類型中以實現(xiàn)結論的正當。如能妥當利用此法，不但能有效保護著作權人的合法權益，也有利于法的安定，具有一定的合理性，然而筆者認為，此法也不過是權宜之計，隨著時代繼續(xù)發(fā)展，必然有更多超越傳統(tǒng)的作品的表達方式呈現(xiàn)，屆時有限的作品類型恐怕無法將之容納，再進行強行解釋，對法制的統(tǒng)一將是更大的破壞。

另外，還有一種觀點認為《著作權法》第三條第九項提到“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，而《著作權法實施條例》第二條用抽象的方式定義了“作品”，但《條例》是行政法規(guī)，這樣一來，法定的八種作品以外的作品只要符合《著作權法實施條例》第二條的作品構成要件，就符合了《著作權法》第三條第九項的要求。這種解釋方法意欲在承認《著作權法》第三條是封閉式列舉的基礎上，將“作品”的類型開放化，這種理解的錯誤之處是顯而易見的，《著作權法》第三條第九項顯然只是授權其他法律和行政法規(guī)可以規(guī)定具體的“非典型作品”，如果要承認《著作權法》第三條是封閉式列舉，又承認《條例》第二條是符合《著作權法》第三條第九項的，這無異根本性地抵觸了全國人大制定的法律。

由上觀之，要想在著作權法的層面上妥善地保護“非典型作品”，就須承認《著作權法》第三條是開放式列舉，放棄歸入保護的思路，而采用構成要件法。[5]

2.構成要件法

構成要件法主張將著作權客體僅限定在抽象的“作品”層面，至于作品類型，是一種開放式、典型性的列舉，旨在規(guī)范現(xiàn)實中大多數(shù)的作品，對于“非典型作品”并不排除《著作權法》的適用。所以，對于一件智力成果是否能成為著作權法意義上的作品，應當回歸到作品構成要件的判斷上來，只要符合要件的，就可以被著作權法保護。關于作品的構成要件要素，學界的認識較為統(tǒng)一，此處不再贅述。

以“音樂噴泉案”為例，若以作品構成要件為判斷標準時，幾乎會一致認定它是作品，但將其歸入某種法定類型的作品，如“美術作品”，則會帶來解釋上的困難，其必須突破一般認知下靜態(tài)的、持久固定的造型藝術作為美術作品的概念束縛。但這又難以為公眾的認知所接受，法院判決應當考慮普通民眾的一般認知，否則司法權威難以得到民眾內(nèi)心認同。

3.幾個澄清的誤區(qū)

關于構成要件的判斷，有幾個問題需要予以澄清。近年來對于電子游戲畫面的作品屬性爭議較多，故以此為例。

(1)正確區(qū)分作品的表達形式

有學者認為電子游戲畫面屬于匯編作品，理由是：游戲資源庫是指計算機游戲軟件中各種素材片段組成的資源庫，含有各種不同類型的文件。在游戲運行過程中，游戲引擎系統(tǒng)自動或根據(jù)玩家的操作，隨時調(diào)用資源庫的音頻、視頻、圖片、文字等素材呈現(xiàn)在玩家面前。[6]這些素材本身就可以構成作品，或者非作品的數(shù)據(jù)，對其具有獨創(chuàng)性的匯編，也可以被視作匯編作品，這實際上是混淆了電子游戲本身和電子游戲畫面兩種完全不同的表達形式。如果認為游戲畫面與游戲本身同屬一個作品類型，無疑等于否認了玩家能夠通過具有獨創(chuàng)性的游戲操作過程產(chǎn)生不同于游戲本身的作品，那么這個問題的討論就會變得毫無意義。電子游戲畫面事實上就是由玩家操作形成的連續(xù)圖像，將之歸為類電作品是較為合理的[7]，但卻難以解釋類電作品的“攝制”要求，在權利歸屬問題上更是模糊不清。

(2)正確理解“可復制性”要件

首先，可復制不代表實際已被復制，在“仙峰訴盛和案”中上訴人主張，由于游戲直播并沒有穩(wěn)定持久地固定在物質(zhì)載體上，因此不符合可復制性要件，這樣的理解值得商榷?！翱蓮椭菩浴眱H僅代表一種復制可能性，即該表達在客觀上能夠被復制，至于沒有被固定的作品難以在訴訟中被證明，則是另外一個問題。其次，“可復制性”不代表創(chuàng)作過程可以被穩(wěn)定重現(xiàn)。在斗魚案中，法院認為由于游戲操作過程具有隨機性，每次游戲操作均不可被完全重復，所以游戲畫面不具有“可復制性”要件。將“可復制性”解讀為“能夠重復實施創(chuàng)作過程從而產(chǎn)生相同的成果”，違背藝術創(chuàng)作的規(guī)律。照此理解，凡是即興發(fā)揮且未被記錄的創(chuàng)作結果都將岌岌可危。判斷作品的構成要件重點只能是作品本身，而不能是作品之外的因素。“可以某種有形形式復制”等同于“可被客觀感知的外在表達”，這事實上就是“思想表達二分法”在作品構成要件中的體現(xiàn)，核心含義是著作權法只保護能夠被外界感知的表達，而不保護尚未外化的內(nèi)心思想。德國著作權法理論認為“具有某種美學和思想的精神內(nèi)容必須通過一定的表達形式表達出來”是構成作品的必要條件，[8]正是此意。這一點與我國《著作權法實施條例》中的“可以以有形形式復制”并不存在本質(zhì)區(qū)別，一旦一種思想能被外界客觀感知，那就必然有辦法將之固定在有形物質(zhì)載體上；反之，能被固定在某種有形載體上的表達必然能被客觀感知。只有在此意義上理解可復制性要件，才不會導致錯誤的結果。

(3)“創(chuàng)作意圖”并非作品的構成要件

有學者提出質(zhì)疑：游戲玩家操作游戲形成的畫面目的是展現(xiàn)其高超的技巧而非展示藝術美感，其類似于運動員在競技場上的動作，無論多么美輪美奐，都不能認為是作品。有論者進一步提出，創(chuàng)作意圖是游戲玩家行為可版權性的主觀必要條件，即作者必須意識到自己的行為是在文學、藝術、科學領域的“創(chuàng)作”。理由在于：著作權法鼓勵創(chuàng)作的目的需要通過對著作權保護的獎勵而激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，因此，那些沒有創(chuàng)作意圖的“創(chuàng)作者”，沒有保護的必要。筆者認為，作品是否具有藝術美感，是否服務于一定的技術目的，是一個客觀范疇，不能依作者的主觀目的而論。

首先，這種將作者的主觀意思作為法律對其智力成果的保護力度的根據(jù)的說法沒有立法和學理上的根據(jù)，并且上述通過法經(jīng)濟學的分析不能成立。其一，很多情況下，對于一個不知來源的作品，沒有辦法考察作者是否有創(chuàng)作意圖，例如一幅潑墨圖，完全有可能是某人心血來潮拿著墨在紙上亂潑出來的，而在不經(jīng)意間產(chǎn)生了很好的藝術效果。對于這樣的作品，如作者對侵權人提起訴訟，是不是要請作者證明自己有創(chuàng)作意圖呢？其二，從法經(jīng)濟學角度上分析，應當從全社會對創(chuàng)作的尊重和激發(fā)創(chuàng)作熱情的角度進行考量，而不是考察特定的作者。例如，已故的著名著作權法學者鄭成思先生在提到抄襲者時談到他對于抄襲者大都保持沉默，認為不值得與之進行論理。那么，按照前述觀點的邏輯，對于像鄭成思先生這樣高風亮節(jié)的創(chuàng)作者也不需要保護了，而事實上，《著作權法》對于創(chuàng)作的激勵是基于全社會而言，即樹立起“抄襲可恥，原創(chuàng)萬歲”，創(chuàng)新就是財富的價值理念，激起全社會的創(chuàng)作熱情。

其次，任何文學、藝術領域創(chuàng)作都有一定的技巧，有的作者創(chuàng)作極度依賴技巧，甚至唯技巧論，元代有一書法家名曰康里巎巎，能“日書萬字”，法度及其嚴謹，書寫同一字幾乎看不出差別，可以說將用筆的技巧發(fā)揮到了極致，顯然，與其說他創(chuàng)作的目的是傳達情感、制造美感，毋寧說他就是一位“字匠”，“造字”而已。但即便如此，第一次看到康里巎巎書法作品的人會為他作品的行云流水所震撼，能說它們不是作品嗎？因此，即便游戲玩家直播過程中只是為了展示自己的技術過人，將早已熟練的操作展現(xiàn)出來，但客觀上其操作呈現(xiàn)出來的美輪美奐的技能效果、行云流水的走位都給觀眾以美的感受，玩家的意圖不能決定法律對其智力成果的保護程度。將作者的創(chuàng)作意圖作為法律對之保護的依據(jù)，并輔之以錯位的法經(jīng)濟學分析方法，將會得出十分荒謬的結論。

將上述誤解澄清，問題就十分清楚了，僅游戲畫面進行分析主要考慮“獨創(chuàng)性”和“可復制性”兩個要件，對于“獨創(chuàng)性”，游戲畫面主要是通過玩家的操作行為產(chǎn)生，其獨創(chuàng)性體現(xiàn)在對游戲開發(fā)者預設的游戲規(guī)則和游戲情節(jié)，雖然游戲依然預定了一定的操作路徑和規(guī)則，但是在當今大部分游戲中這樣的預設是比較抽象的，玩家有充分的自由選擇空間，所以“獨創(chuàng)性”的要求是能夠被滿足的。對于“可復制性”要件，通過上述分析，只要是能被客觀感知的外在表達就符合了“可復制性”這一要件，電子游戲畫面當然符合這一點。

五、“非典型作品”保護規(guī)則之構想

前文的論述確定了對于“非典型作品”采用“構成要件法”進行保護，下面針對保護過程中面臨的問題略作分析。

1.困境之所在

由于作品構成要件的抽象性，在認定“非典型作品”時會遇到一系列問題。

首先，《著作權法》明確規(guī)定的作品類型都有其清晰的權利邊界，不同類別的作品享有的專有權內(nèi)容可能有所不同。例如，放映權只適用于影視作品、攝影作品、美術作品，出租權只適用于計算機軟件和影視作品；此外，對于不同的作品類型而言，著作權歸屬與行使的規(guī)則也不同。然而非典型作品由于不屬于任何一類法定作品類型，所以其權利邊界是模糊的。

其次，非典型作品的獨創(chuàng)性所依托的表達不明確。作品類型法定的一個重要功能就在于其對文學、藝術和科學領域的多種表達形式系統(tǒng)且全面的整合，每一種作品類型都可以明確地找到表達形式，例如舞蹈作品的表達形式是對舞蹈動作的設計，美術作品的表達形式是線條、色彩及其組合，影視作品的表達形式是一系列有伴音或無伴音的連續(xù)畫面等。有了這樣的指引，判斷作品的實質(zhì)要件時，就能做到有的放矢，而非典型作品由于其概念的抽象性，有時連評判的對象都找不準，例如前述“音樂噴泉案”，其表達究竟是對音樂噴泉的設計，還是噴泉噴射時呈現(xiàn)的視聽效果，不無爭議。

最后，若徹底放開作品類型，允許法官在個案中認定非典型作品，很大程度上依賴于知識產(chǎn)權法官的專業(yè)水平。眾所周知，知識產(chǎn)權的問題日新月異，即便墨守成規(guī)，也很難循規(guī)蹈矩，更不用說在個案中創(chuàng)新了，在現(xiàn)階段法官專業(yè)化程度尚待提升的情況下，必須在立法和司法政策上下功夫。

2.解決路徑

對于權利邊界模糊的問題，可以從以下幾個方面確定“非典型作品”的專有權利范圍。

首先，確定著作權人必然享有的專有權利。著作人身權是不隨作品類型不同而有所不同的，此處不存在爭議。在著作財產(chǎn)權中，復制權、發(fā)行權是作者獲得經(jīng)濟利益的基礎，作為作品構成要件之一的“可復制性”也決定了任何作品都能產(chǎn)生復制件，此兩種權利應當享有。其次，排除“非典型作品”必然不享有的權利。出租權、展覽權、放映權、翻譯權，由于《著作權法》明確規(guī)定了其適用的客體，給予“著作權內(nèi)容法定”，在立法沒有進行修改之前，其他類型作品的作者不享有這些權利。

其次，對于其他專有權利，如何判斷“非典型作品”作者能否享有這些權利。由于“非典型作品”的多樣性，有必要歸納出一個具體的判斷規(guī)則。筆者認為可以分兩步走：第一，考察該作品能否為某種專有權利所控制的行為所利用。第二，在第一步的基礎上，考察該作品的主要利用形式，檢視在該專有權利所能控制的行為的利用下，是否會不合理地損害權利人的利益。例如前述電子游戲畫面，在被復制下來后，能夠通過互聯(lián)網(wǎng)盡享交互式傳播，該行為屬于信息網(wǎng)絡傳播權控制的行為。接著，電子游戲畫面的一個主要利用形式就是通過網(wǎng)絡進行非交互式傳播，未經(jīng)他人許可的行為，顯然不合理地侵害了作者的權利，因此，電子游戲畫面的著作權人享有信息網(wǎng)絡傳播權。反之，以電子游戲畫面呈現(xiàn)的內(nèi)容為劇情，將之攝制成一部電影或者類電作品雖然存在可能，但是這并不是著作權人利用該作品的通常方式，并不會不合理地影響著作權人的合法權益。

再次，對于表達形式不明確的問題，同樣可以分兩步走：第一，將該“非典型作品”與“典型作品”進行類比，看與之最相似的作品的表達形式為何。第二，如沒有與之可進行類比的作品，則可以將該作品在不同側面的表達形式進行比較，哪一種表達形式能使著作權人享有的專有權利最有利于保護其合法權益，就認定為哪一種表達形式。例如上述音樂噴泉作品，如果認為音樂噴泉作品的表達是對噴泉的設計，那么現(xiàn)場的噴泉效果呈現(xiàn)就是對該作品的表演，顯然，音樂噴泉就應該享有現(xiàn)場表演權，未經(jīng)許可呈現(xiàn)相同或?qū)嵸|(zhì)性相似效果的音樂噴泉構成對著作權人表演權的侵犯；如果認為音樂噴泉的表達是噴泉噴射所呈現(xiàn)的效果，那么未經(jīng)許可重復呈現(xiàn)的行為就是一種復制行為。對比這兩種不同形式的確認，可以發(fā)現(xiàn)，將音樂噴泉的表達形式認定為噴泉的設計對著作權人更為有利，因為音樂噴泉的利用形式主要就是現(xiàn)場呈現(xiàn)給觀眾，從而吸引更多游客，未經(jīng)許可擅自呈現(xiàn)相同設計的噴泉，既侵犯了著作權人的表演權，又侵犯了表演單位的表演者權。

最后，雖然立法上已經(jīng)承認了作品類型的開放性，但是也僅僅只是停留在了承認開放性這一步上，與之相對應的，司法實踐對于典型作品的認定必然大幅度增加，法官自由裁量權過大與知識產(chǎn)權審判人員專業(yè)化程度不高的矛盾也將進一步顯現(xiàn)。于是，對于作品構成的更加精細化的判斷標準就成為新的需要。在我國目前的司法運行機制下，可靠的途徑是加強發(fā)布司法意見、司法解釋，進一步明確作品的構成要件，當出現(xiàn)新的“非典型作品”時，法院也可以考慮根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條，報請上級法院管轄，甚至可以效仿最高人民法院對審判過程中認定“情勢變更”的處理方式，即要在個案中認定“非典型作品”，要求下級法院層報高級人民法院審核，必要時上報最高人民法院。對于實踐中取得較好效果的判決，最高人民法院適時發(fā)布指導案例統(tǒng)一裁判要旨。

六、結語

著作權作為一項絕對權，客體必須法定，但這并不意味著作品類型也需要法定。因為新作品歸不到舊類型中而不予適當保護，無異于削足適履。另外，從利益平衡的角度而言，對非典型作品提供著作權保護都需謹慎，不能隨意擴張著作權保護范圍。堅持作品構成要件的法定性，通過嚴格的演繹推理將非典型作品納入作品的范疇進行保護符合審慎性原則。隨著社會發(fā)展、技術進步、人們觀念改變等因素影響，這些新型作品類型不斷涌現(xiàn)，一些傳統(tǒng)作品也出現(xiàn)了不同表達形式。未來必將給著作權保護帶來更大的挑戰(zhàn)和困難，這些問題若要得到妥善的解決，立法層面是最有力的解決途徑，這需要立法者緊跟現(xiàn)實需求，合理制定規(guī)則。

注釋：

② 王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社，2013年，第95頁。

③ 目前在物權法領域尚有“物權法定緩和說”，認為應當承認通過習慣法創(chuàng)設物權類型，例如“讓與擔?！?，但其本質(zhì)并未脫離“絕對權法定”，只是對“法”的范圍進行了擴大。

④ M.雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社，2004年，第74頁。王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社，2015年，第13頁。

⑤ M.雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社，2004年，第112頁。王遷:《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學評論》，2019年第3期，第11頁。李建華: 《論知識產(chǎn)權法定原則——兼論我國知識產(chǎn)權制度的創(chuàng)新》，載《吉林大學社會科學學報》，2006年第 4期，第85頁。

⑥ 權利有時也能成為物權的客體，此處為方便類比，不做討論。

⑦ 王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社，2013年，第29頁。

⑧ 李琛：《論作品類型化的法律意義》，載《知識產(chǎn)權》，2018年第8期，第4頁。

⑨ 參見上海市第二中級人民法院(1998)滬二中民終字第2300號民事判決書。

⑩ 參見河南省南樂縣人民法院(2011)南民初字第1070號民事判決書。