張 彧 魏昌東

《刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑修(十一)》)對近年來曾多次引發(fā)社會廣泛關(guān)注的性侵害未成年人案件①典型性案件包括:(1)郭某某奸淫幼女案。2013年云南大關(guān)縣機(jī)構(gòu)編制委員會辦公室郭某某因奸淫幼女罪被判處有期徒刑8年,2018年因減刑提前兩年釋放而再次引起輿論關(guān)注。(2)鮑某某性侵養(yǎng)女案。2019年鮑某某因以“收養(yǎng)”為名與未成年人發(fā)生性關(guān)系,而山東省煙臺市公安局作出驅(qū)逐出境處理。(3)王某某等猥褻兒童案。2019年6月,王某某、周某某因涉嫌猥褻兒童罪被立案,2020年6月,上海市普陀區(qū)人民法院依法判處王某某有期徒刑5年。2021年5月19日,上海市第二中級人民法院依法裁定駁回上訴,維持原判。的刑法處置困境做出積極的立法回應(yīng),通過增立新罪、調(diào)整罪刑結(jié)構(gòu)關(guān)系、實(shí)定化加重行為類型的“組合式”修正,修復(fù)了刑法對未成年人性權(quán)利保護(hù)體系所存在的問題。法律作為一種社會控制機(jī)制,必須具有積極有效回應(yīng)社會關(guān)切與廣泛民意的能力,然而,立法回應(yīng)模式的選擇至為重要,若針對極端案件,作出過激與過度的回應(yīng),不僅不能有效紓解刑法的系統(tǒng)性危機(jī),反而釀生立法觀念與前瞻性上的問題。本文以猥褻兒童罪罪刑結(jié)構(gòu)關(guān)系實(shí)踐模式的技術(shù)性考察為根據(jù),力圖將“技術(shù)回應(yīng)式”模式建構(gòu)于對“回應(yīng)性立法”的反思與批判基礎(chǔ)之上,證成其在立法修正中的積極價值,并就刑法未成年人性權(quán)利保護(hù)體系的進(jìn)一步優(yōu)化提出方案。

一、刑法修正與未成年人性權(quán)利刑法保護(hù)體系更新

“兒童的性行為自主權(quán)是一項重要法益”,①張明楷:《刑法理論與刑事立法》,《法學(xué)論壇》2017年第6期。即使兒童“表達(dá)自主意思能力不足,不等于沒有自主權(quán)利,更不等于自主權(quán)利不會受到侵害”。②許玉秀:《重新學(xué)習(xí)性自主——勇敢面對問題》,《月旦法學(xué)雜志》2012年第1期。對未成年人性權(quán)利刑法保護(hù)體系更新,需從其立法發(fā)展與立法選擇的雙重維度中加以考察。

(一)未成年人性權(quán)利刑法保護(hù)的立法發(fā)展

中國刑法對未成年人性權(quán)利保護(hù)體系的建設(shè)肇始于1997年刑法典,③1979年新中國首部刑法典第139條規(guī)定了奸淫幼女罪,但該法中涉及未成年人性權(quán)利保護(hù)的僅有1條。并通過《刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑修(九)》)進(jìn)行了完善,司法解釋始終發(fā)揮著重要而積極的作用。

1.法益的選擇與設(shè)定

法益的選擇與立法確認(rèn),是刑法立法的前提,不僅表明立法者對特定權(quán)益的屬性認(rèn)知,也對其罪刑結(jié)構(gòu)關(guān)系設(shè)定產(chǎn)生影響。保護(hù)法益的立法設(shè)定是否明確、合理,直接影響著司法適用的實(shí)效,將決定其是“一矢中的”還是“偏離靶心”。④葉良芳:《立法論視角下嫖宿幼女罪廢除之分析——評〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉第43條》,《政治與法律》2016年第3期。中國刑法對未成年人性權(quán)利保護(hù)體系建設(shè)呈以下特征:(1)“二分法”模式。刑法分別以人身權(quán)利與社會管理秩序法益為基礎(chǔ),設(shè)定不同罪名,其中,包括直接以未成年人性權(quán)利為侵害對象的罪名,以及可能使未成年人性權(quán)利受損的罪名。⑤根據(jù)2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第1條,性侵未成年人犯罪的范圍,包括針對未成年人實(shí)施的強(qiáng)奸罪,強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪(強(qiáng)制猥褻、侮辱罪),猥褻兒童罪,組織賣淫罪,強(qiáng)迫賣淫罪,引誘、容留、介紹賣淫罪,引誘幼女賣淫罪,嫖宿幼女罪(已廢除)等,涵蓋范圍廣泛,法益設(shè)定兼顧了未成年人性權(quán)利與社會管理秩序的內(nèi)容。(2)法益內(nèi)容的依附性。法益獨(dú)立是刑法保護(hù)專業(yè)化的基礎(chǔ),也是特定犯罪類型化、體系化的關(guān)鍵。反觀中國刑法,均未將未成年人性權(quán)利作為獨(dú)立法益加以設(shè)定:一是1997年《刑法》將奸淫幼女罪與強(qiáng)奸罪規(guī)定于同一法條,且適用同一刑格。刑法學(xué)理界提出二罪的法益差異性觀點(diǎn),基于幼女對性權(quán)利認(rèn)知能力的缺失而不存在性處分的自主權(quán),從而將該罪的法益確定為“幼女或者兒童的身心健康”,以區(qū)別于強(qiáng)奸罪。其后,奸淫幼女罪被2002年司法解釋刪除,⑥2002年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》取消了奸淫幼女罪罪名,而將奸淫幼女作為強(qiáng)奸罪的一種形式。使得本來就依附于強(qiáng)奸罪的法條失去了單獨(dú)評價功能。二是猥褻兒童罪盡管在罪名上始終保持了獨(dú)立,但是,基于其與強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪規(guī)定于同一法條中,其法益內(nèi)容一直不具有獨(dú)立性。

2.罪名設(shè)定與修正

1997年《刑法》就未成年人性權(quán)利保護(hù)設(shè)定了四個罪名:(1)基于幼女未成年人身心健康保護(hù)的法益定位,在第236、237條分設(shè)“奸淫幼女罪”和“猥褻兒童罪”。(2)基于社會管理秩序保護(hù)的法益定位,在第358、359條分設(shè)“引誘幼女賣淫罪”和“嫖宿幼女罪”。2002年后,刑法對未成年人性權(quán)利保護(hù)進(jìn)入調(diào)適期,主要方式是刪除罪名。2002年司法解釋取消奸淫幼女罪,2015年《刑修(九)》第43條刪除“嫖宿幼女罪”。廢除嫖宿幼女罪消除了對幼女的污名化,實(shí)現(xiàn)了刑法法益保護(hù)的正本清源并紓解了刑罰配置上的不均衡。⑦錢葉六:《嫖宿幼女罪廢除的價值分析及相關(guān)行為的認(rèn)定》,《社會科學(xué)輯刊》2016年第5期。當(dāng)然,這也是在立法目的的定位偏差、司法實(shí)踐的適用亂象、學(xué)理解釋的牽強(qiáng)附會以及社會公眾普遍質(zhì)疑的情況下,鑒于嫖宿幼女罪在定罪量刑方面存在的執(zhí)法混亂、不統(tǒng)一的問題等,促使立法機(jī)關(guān)予以廢除。①葉良芳:《立法論視角下嫖宿幼女罪廢除之分析——評〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉第43條》,《政治與法律》2016年第3期。

3.罪刑結(jié)構(gòu)關(guān)系模式

“不設(shè)獨(dú)立刑格”、“從重處罰”是侵害未成年人性權(quán)利犯罪罪刑關(guān)系的基本模式,該模式在刑法修正案中得以延續(xù)。《刑修(九)》第42條增設(shè)“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的,依照前款的規(guī)定從重處罰”。不僅如此,基于未成年人性權(quán)利保護(hù)機(jī)制的完善,其保障機(jī)制得以豐富。②最高人民檢察院、教育部、公安部于2020年8月20日發(fā)布《關(guān)于建立教職員工準(zhǔn)入查詢性侵違法犯罪信息制度的意見》,明確了對在職、準(zhǔn)入教職等人員進(jìn)行性侵違法犯罪信息查詢的要求,對負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員做了職業(yè)準(zhǔn)入限制。

(二)《刑修(十一)》對未成年人性權(quán)利保護(hù)的完善

《刑修(十一)》以積極回應(yīng)社會關(guān)切,提高對未成年人性權(quán)利保護(hù)能力為基本定位,以3個條文進(jìn)行了“組合式”完善。

1.增立新罪

《刑修(十一)》將特殊主體性侵行為單獨(dú)設(shè)罪,是回應(yīng)社會熱點(diǎn)案件,以刑法保護(hù)未成年人性權(quán)利的表現(xiàn),體現(xiàn)了積極預(yù)防性刑法觀對侵害性權(quán)利犯罪的指導(dǎo)作用。在完善性犯罪規(guī)范體系的同時,將負(fù)有特殊職責(zé)的人員作為“身份犯”③張梓弦:《積極預(yù)防性刑法觀于性犯罪中的體現(xiàn)——我國〈刑法〉第236條之一的法教義學(xué)解讀》,《政治與法律》2021年第7期。增設(shè),加大了未成年人性權(quán)利保護(hù)的力度。通過對性侵主體單獨(dú)設(shè)罪,實(shí)現(xiàn)了對未成年人保護(hù)的年齡層級劃分,較以往的保護(hù)方式更加精細(xì),有助于司法機(jī)關(guān)適用時的罪名選擇。單獨(dú)設(shè)罪的立法選擇模式是完善未成年人性權(quán)利保護(hù)體系的有益嘗試,是實(shí)現(xiàn)全方位保障未成年人性權(quán)利的立法續(xù)造。

2.行為方式分化

行為分類序列銜接,完善以罪刑均衡原則為基礎(chǔ)的體系,是此次修正的重點(diǎn)方向。經(jīng)過修正,對未成年人性權(quán)利保護(hù)形成了具有梯級層次性的罪名體系:(1)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪?！缎绦?十一)》對其構(gòu)成要件進(jìn)行雙重限定,以劃定與猥褻兒童罪、強(qiáng)奸罪的界限。本罪犯罪主體與犯罪對象具有雙重身份要求,其犯罪對象僅限于已滿14周歲未滿16周歲的女性未成年人,犯罪主體僅限于對未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員,行為內(nèi)容則是行為人利用特殊身份形成的支配關(guān)系,在性侵未成年女性時未使用強(qiáng)制手段。特殊身份主體以強(qiáng)制手段對未成年女性實(shí)施性行為的,發(fā)生本罪與強(qiáng)奸罪的競合,應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處,通常應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪處刑。(2)猥褻兒童罪。修正重點(diǎn)是法定刑獨(dú)立化與加重犯行為類型明定化。根據(jù)刑法原理,本罪基本犯構(gòu)成要件行為的“猥褻”,既可以是強(qiáng)制性的,也可以是非強(qiáng)制性的,實(shí)質(zhì)是針對未成年人實(shí)施的具有性的意義的行為?！拔迥暌陨嫌衅谕叫獭钡那樾?由司法機(jī)關(guān)按照行為方式是否聚眾、手段是否惡劣、猥褻兒童是否多人多次、是否造成嚴(yán)重后果等判斷。(3)強(qiáng)奸罪。修正的重點(diǎn)是完善加重犯行為類型,增設(shè)在公共場所當(dāng)眾奸淫幼女及奸淫不滿10周歲的幼女或造成幼女傷害的加重行為方式。

3.加重行為類型化

《刑修(十一)》起草過程中,將加重行為類型化以使保護(hù)未成年人性權(quán)利的立法旨趣獲得確立,其中提及,應(yīng)加強(qiáng)對未成年人性權(quán)利的刑法保護(hù),通過對奸淫不滿10周歲的幼女或者造成幼女傷害等嚴(yán)重情形明確適用更重刑罰,進(jìn)一步明確對猥褻兒童罪適用更重刑罰的具體情形(草案二次審議稿第22條)。④《全國人民代表大會憲法和法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉修改情況的匯報》(2020年10月13日)。這種立法選擇模式,反映了立法者對于不同行為類型所保護(hù)的不同法益區(qū)別界定,以指示司法者適用不同罪名。當(dāng)抽象的一般概念及其邏輯體系不足以體現(xiàn)某些生活意義的多樣性時,就需要“類型”這一補(bǔ)助的思考方式,①卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,商務(wù)印書館2005年版,第337頁。將開放的、有次序的具體事實(shí)納入相應(yīng)的類型之下。類型化思維在三罪名中均有體現(xiàn),不管是在公共場所奸淫幼女、奸淫不滿10周歲的幼女,還是猥褻兒童罪“處五年以上有期徒刑”的四種情形,立法者通過行為人身份、行為方式、被害人年齡與被害情況四重維度來實(shí)現(xiàn)類型化。

總之,“修正案沒有采取籠統(tǒng)、全面提高法定刑的方法,而是進(jìn)一步區(qū)分情況,將特別嚴(yán)重的情形特別對待,判處更重刑罰?！雹趶埩x健:《〈刑法修正案(十一)〉的主要規(guī)定及對刑事立法的發(fā)展》,《中國法律評論》2021年第1期。在嚴(yán)格劃定構(gòu)罪條件的同時,明晰刑罰輕重的邊界,更加重視發(fā)揮刑法保護(hù)未成年人性權(quán)利的功能與指引作用,是積極預(yù)防刑法觀于未成年人性權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域的集中展現(xiàn)。

二、“技術(shù)回應(yīng)式”立法:罪刑關(guān)系結(jié)構(gòu)與立法修正模式選擇

(一)“回應(yīng)性立法”與“技術(shù)回應(yīng)式”立法的理論廓清

中國法學(xué)界對于刑法立法中針對特定犯罪乃至極端案件即行啟動立法程序、設(shè)立新罪,及加大刑罰力度的現(xiàn)象早有關(guān)注,并以“回應(yīng)性立法”③魏昌東:《新刑法工具主義批判與矯正》,《法學(xué)》2016年第2期。指稱此現(xiàn)象,表現(xiàn)為以腐敗犯罪刑法立法始終困守于追蹤新型腐敗行為而非基于前瞻性設(shè)定堵截性犯罪進(jìn)行立法完善、④劉志偉、尤廣宇:《超越“回應(yīng)性”立法——中國腐敗犯罪刑法立法體系發(fā)展70年之檢視與完善》,《華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第1期。僅針對個別極端案件立法,因此類立法具有情緒化,欠缺系統(tǒng)性考慮,⑤所謂“回應(yīng)性立法”,是指法律作為應(yīng)對已然發(fā)生的社會失序行為的控制機(jī)制時,僅將或主要將規(guī)制既有行為、破解既有矛盾作為基本定位,而未將制定根本性破解某類失序行為與未然行為的策略作為首選目標(biāo),進(jìn)而出現(xiàn)立法始終應(yīng)對特定行為的新型變種加以規(guī)制而發(fā)展的現(xiàn)象。曹葉:《回應(yīng)性刑事立法反思——以〈刑法修正案(十一)〉為視角》,《中州大學(xué)學(xué)報》2021年第2期。刑法對嫖宿幼女罪、襲警行為的立法存在情緒化⑥情緒性刑事立法主要來源于易導(dǎo)致非理性結(jié)果的輿論?！缎绦?九)》中情緒性立法現(xiàn)象表現(xiàn)較為突出和嚴(yán)重。廢除嫖宿幼女罪,增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪,增設(shè)拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪,加重對襲警行為的處罰,對收買被拐賣的婦女、兒童行為一律追究刑事責(zé)任,以及對重大貪污賄賂犯罪不得減刑、假釋等規(guī)定均是《刑法修正案(九)》中情緒性立法的典型立法例。劉憲權(quán):《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案(九)〉為視角》,《法學(xué)評論》2016年第1期。問題,進(jìn)而出現(xiàn)某些行為入罪后極少被適用而“僵尸條款”化的問題。對“回應(yīng)性立法”的批判主要針對的是將刑法作為主要社會控制機(jī)制,以及由情緒性立法而導(dǎo)致的問題。本文認(rèn)為,這一批判具有合理性。刑法積極回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí),不斷根據(jù)社會發(fā)展變化做出完善,是其積極參與社會治理體系構(gòu)建的責(zé)任與擔(dān)當(dāng),然而,刑法畢竟在社會調(diào)整機(jī)制體系中是處于末端甚至是最后的一道機(jī)制,基于刑法調(diào)整有效性及適當(dāng)性的考慮,不僅不應(yīng)將刑法的調(diào)整工具化,也應(yīng)力戒情緒化,且應(yīng)將刑法設(shè)計成有利于破解某類犯罪衍生成因的機(jī)制,特別是在預(yù)防觀導(dǎo)向下的刑法立法更應(yīng)突出其所具有的現(xiàn)實(shí)能力,以促進(jìn)刑法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。

《刑修(十一)》針對未成年人性權(quán)利保護(hù)進(jìn)行立法完善,回應(yīng)了近年來刑法對于頻發(fā)的針對未成年人性權(quán)利侵犯的保護(hù)所存在的供求關(guān)系紊亂、供給能力嚴(yán)重不足的問題,具有積極而重要的意義。以負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪為例,無論是基于犯罪學(xué)還是刑罰執(zhí)行學(xué)的觀察,針對14—16周歲未成年女性群體設(shè)定新的保護(hù)防線,確有必要性與緊迫性。從犯罪學(xué)的視角來看,處于此年齡段的未成年女性普遍在接受初高中教育,在集中住校成為普及性方式的情況下,其過早地進(jìn)入獨(dú)立生活的群體,被害機(jī)會顯著增加,而學(xué)校與家庭在性保護(hù)意識教育中的缺乏,則加重了危機(jī)。而實(shí)施性侵行為的人主要借助于其所處的支配地位,而無須實(shí)施暴力、脅迫等強(qiáng)制手段,案發(fā)機(jī)會小,犯罪機(jī)率顯著增加。從刑罰學(xué)的視角來看,由于長期以來刑法對未成年人性權(quán)利保護(hù)存在供求關(guān)系緊張、已無法滿足于現(xiàn)實(shí)評價需求的矛盾,刑法對未成年人性權(quán)利保護(hù)僅設(shè)定了“從重處罰”條款,而幾乎未設(shè)定加重處罰的情形,由此出現(xiàn)刑罰供給的短缺,對此類犯罪的刑罰報應(yīng)程度難以達(dá)到罪刑均衡原則的要求,以致造成刑難扼罪的狀況,易于誘發(fā)犯罪。

本文所倡導(dǎo)的“技術(shù)回應(yīng)式”立法,建構(gòu)于批判性地吸收“回應(yīng)性立法”合理性的基礎(chǔ)之上,其基本要求在于:在進(jìn)行刑法立法修正時,應(yīng)當(dāng)就已然的特定行為的發(fā)案頻率、刑法供給結(jié)構(gòu)狀況、刑法有效評價能力,以及適用困境進(jìn)行犯罪學(xué)與刑罰執(zhí)行學(xué)上的雙重觀察,前者的落腳點(diǎn)與立足點(diǎn)在于確認(rèn)其不屬于刑法不應(yīng)作出回應(yīng)的極為罕見的行為,從而限定犯罪圈的邊界。后者則在于對既有刑罰適用能力的欠缺進(jìn)行科學(xué)揭示而非主觀推測乃至臆斷,要通過建構(gòu)大數(shù)據(jù)分析的系統(tǒng),檢驗立法修正合理性的程度與強(qiáng)度。本文所采用的方法在于以刑罰執(zhí)行的實(shí)踐結(jié)構(gòu)考察為基礎(chǔ),檢測“回應(yīng)性立法”的科學(xué)性程度,以之作為提出修正刑法方案、選擇完善修法重點(diǎn)、調(diào)整法定刑格模式及其幅度的技術(shù)性評估報告。未來的刑法修正,應(yīng)當(dāng)首先引入這一立法評估報告程序,其原因在于:立法修正不能簡單來自于公眾輿論情緒的推動,而是審慎構(gòu)建實(shí)踐適用規(guī)則與立法規(guī)范之間的回應(yīng)關(guān)系,將司法實(shí)踐智慧上升為立法智慧,確保立罪與罪刑關(guān)系設(shè)置的科學(xué)性。下文以猥褻兒童罪司法適用為切入,對“技術(shù)回應(yīng)式”立法的生成與運(yùn)用展開論證。

(二)猥褻兒童罪罪刑關(guān)系司法實(shí)踐結(jié)構(gòu)考察

以“判決結(jié)果:猥褻兒童罪”“案由:刑事案由”①樣本檢索日期:2020年10月15日。為關(guān)鍵詞,在中國裁判文書網(wǎng)共檢索到裁判文書3432份(從2006年12月—2020年3月),刪除通知書、裁判結(jié)果為非猥褻兒童罪等文書,共獲得3386份有效文書,其中一審文書2748份、二審文書631份、再審文書7份。二審、再審文書中,有512份二審、3份再審文書“維持原判”;有59份二審文書“準(zhǔn)許撤回上訴”;有6份二審、4份再審文書“部分撤銷”。二審、再審文書未實(shí)質(zhì)改判的案件占比89.97%(包括維持原判與準(zhǔn)許撤回上訴案件)。故本文以一審文書為主要分析樣本,二審再審文書輔助分析。

一方面,實(shí)務(wù)中認(rèn)定本罪刑罰的標(biāo)準(zhǔn)存在較大差異。就刑罰量而言,猥褻兒童罪單罪名被判處有期徒刑的平均刑期為2.37年(統(tǒng)一按“年”計算),比強(qiáng)制猥褻罪一罪的有期徒刑平均刑期多了1.06年②為了更清晰比對犯猥褻兒童罪量刑適用現(xiàn)狀,本文按照“裁判結(jié)果:強(qiáng)制猥褻罪”“案由:強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”在“中國裁判文書網(wǎng)”收集同一條文中的“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”之案例3041件,其中一審案件2498件,二審案件543件,一審樣本顯示,犯強(qiáng)制猥褻罪一罪被判處有期徒刑的案件有2412件(其中8件案件裁判結(jié)果顯示“免予刑事處罰”),平均刑期1.31年;判處拘役的案件有166件,平均刑期0.36年。;猥褻兒童罪單罪名被判處拘役的刑罰量與強(qiáng)制猥褻罪一罪被判處拘役的刑罰量相當(dāng)(見表1)。與強(qiáng)制猥褻罪的標(biāo)準(zhǔn)差0.86年和均值1.31年相較而言,猥褻兒童罪的標(biāo)準(zhǔn)差1.51年與均值2.37年的離散程度較大,說明其處罰差異較大。

另一方面,影響裁判結(jié)果的顯著性因素較多。本文從“本院認(rèn)為”中清洗相關(guān)處罰情節(jié),共得到“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”等30個①本文參照《刑修(十一)》第28條以及2013年最高法等四部門發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第25條規(guī)定的情節(jié),進(jìn)行數(shù)據(jù)清洗,整理自變量,包括負(fù)有特殊職責(zé)的人員、有共同家庭生活關(guān)系、國家工作人員、冒充國家工作人員;進(jìn)入未成年人住所、學(xué)生集體宿舍實(shí)施猥褻行為;采取暴力、威脅、其他方法;造成未成年被害人輕傷(輕微傷)、感染性病等后果;8歲以下;8—12歲;12—14歲;農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾、精神智力發(fā)育遲滯、智力殘疾人;長期多次猥褻兒童;長期猥褻多名兒童;造成被害人心靈創(chuàng)傷;前科;累犯;在公共場所當(dāng)眾猥褻;拒不認(rèn)罪;網(wǎng)絡(luò)手段實(shí)施猥褻行為;如實(shí)供述自己罪行,系坦白;主動投案、如實(shí)供述犯罪事實(shí),是自首;認(rèn)罪態(tài)度好;當(dāng)庭自愿認(rèn)罪;認(rèn)罪認(rèn)罰;初犯、偶犯;有悔罪表現(xiàn);刑事和解;獲得諒解;犯罪中止;犯罪未遂;系限制刑事責(zé)任能力人;系已滿75周歲的老年人;未滿18周歲。量刑情節(jié)。將刑罰量作為因變量,“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”等30個與裁判結(jié)果相關(guān)的情節(jié)作為自變量,置入多元線性回歸模型中,篩選出對裁判結(jié)果產(chǎn)生顯著影響的16個有效自變量的裁判結(jié)果預(yù)測模型(見表2)。

表2 多元線性回歸分析之系數(shù)表a

對該模型進(jìn)行擬合度與相關(guān)性檢驗可知,本模型的相關(guān)系數(shù)R值為0.647,決定系數(shù)R2值為0.419,調(diào)整后的R2值為0.412,表明自變量一共可以解釋因變量41.2%②這表明,對猥褻兒童罪從重處罰除自變量外還有裁判文書中未載明的影響因素,但仍有統(tǒng)計學(xué)意義。的變化;德賓-沃森值為1.966,說明自變量之間不存在序列相關(guān),該模型并非偽回歸,樣本獨(dú)立且自變量與因變量之間呈正相關(guān)關(guān)系;VIF值均趨近于1,說明自變量之間相互獨(dú)立,不存在多重共線性,自變量對模型的解釋力較強(qiáng);方程顯著性F值(整體的方差檢驗)為59.239,顯著性值為0.000,有很強(qiáng)的統(tǒng)計學(xué)意義,模型中的各個量刑情節(jié)聯(lián)合起來對刑罰量有顯著影響。對其中從重、從輕情節(jié)的數(shù)據(jù)分析如下:

1.從重量刑情節(jié)的數(shù)據(jù)分析

第一,被告人的身份對從重處罰具有較大影響?！柏?fù)有特殊職責(zé)的人員”的概率水平(顯著性)為0.000,B(回歸系數(shù))值為0.591。這說明當(dāng)被告人具有特殊職責(zé)這一身份時,其被實(shí)質(zhì)從重處罰的等級將增加0.591個單位。①為行文方便,下文將直接說明顯著性影響情節(jié)的從重等級單位。該數(shù)據(jù)支持負(fù)有特殊職責(zé)的人員實(shí)施本罪時“更要依法從嚴(yán)懲處”的司法解釋與刑事政策。

第二,猥褻持續(xù)時間、對象人數(shù)與次數(shù)對從重處罰具有直接影響。若被告人“長期多次猥褻兒童”,其被從重處罰的等級將上升0.661個單位;若被告人“長期猥褻多名兒童”,其被從重處罰的等級將上升1.143個單位?！扳C兒童多人或者多次的”,是一種不涉及被告人主觀方面的客觀描述,但司法適用中仍對這種客觀情節(jié)的把握存在差異。②如,以“長期多次猥褻或者猥褻兒童多名”“坦白”“系無特殊職責(zé)的人員”“未采取暴力、威脅方法”“未造成被害人心靈創(chuàng)傷”“非未滿12周歲的兒童”“未獲得諒解”為關(guān)鍵詞篩選,獲得類案46件,其刑量仍存在0.8—7年有期徒刑不等。

第三,猥褻場所對從重處罰具有較大影響。就場所與當(dāng)眾性與否而言,被告人具有“在公共場所、當(dāng)眾猥褻兒童”這一情節(jié)的可能性(確定性)時,其被實(shí)質(zhì)從重處罰的等級將增加1.919個單位,遠(yuǎn)高于其他從重處罰自變量的影響程度。公共場所一般包括在公交車上、人來人往的路邊、上學(xué)高峰期等。同時,“進(jìn)入未成年人住所、學(xué)生集體宿舍實(shí)施猥褻行為”僅在部分法院被認(rèn)為是“在公共場合當(dāng)眾猥褻”,③參見吉林省扶余市人民法院(2019)吉0781刑初79號刑事判決書;另外,在人員較少的村道上的拖拉機(jī)后斗實(shí)施猥褻行為的,也被認(rèn)定為“公共場所當(dāng)眾猥褻”,并被判處7年有期徒刑。參見山東省榮成市人民法院(2019)魯1082刑初517號刑事判決書。對裁判結(jié)果并無顯著影響。本數(shù)據(jù)模型所支持的是,在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童,顯屬情節(jié)惡劣,但存在類案量刑偏差現(xiàn)象。④例如,同樣是在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童,到案后如實(shí)供述自己的罪行,卻有5年與7年有期徒刑之差異。參見浙江省象山縣人民法院(2015)甬象刑初字第426號刑事判決書、浙江省永康市人民法院(2017)浙0784刑初856號刑事判決書。

第四,被害人的年齡段對從重處罰有一定的影響。經(jīng)統(tǒng)計被害人的不同年齡段發(fā)現(xiàn),若行為人對“8—12歲”⑤大多數(shù)裁判文書因涉及個人隱私并未明確標(biāo)注被害人年齡,但有效數(shù)據(jù)在模型擬合過程中仍存顯著性。年齡段的兒童實(shí)施猥褻行為的,其實(shí)質(zhì)被從重處罰的等級將增加0.154個單位。但0—8歲、12—14歲這兩個年齡段對裁判結(jié)果并無顯著影響?！稗r(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年人”等被害人的身份,均不會對從重處罰具有顯著影響。

第五,造成被害人損傷對從重處罰具有較大影響。若被告人的猥褻行為“造成被害人輕傷(輕微傷)、感染性疾病等后果”或者“造成被害人心靈創(chuàng)傷”時,均會顯著影響從重處罰的結(jié)果。當(dāng)猥褻行為造成被害人心靈創(chuàng)傷(比造成被害人輕傷等后果等級高0.046個單位)時,法院更會依法從重處罰。

另外,若被告人在事實(shí)和證據(jù)面前有當(dāng)庭翻供、辯解無猥褻犯罪行為等“拒不認(rèn)罪”的主觀態(tài)度時,裁判結(jié)果具有顯著性,法院以“依法從重處罰”的裁判立場⑥例如,湖北省襄陽高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2018)鄂0691刑初第73號刑事判決書等載明:被告人當(dāng)庭拒不認(rèn)罪,可不予從輕處罰;被告人拒不認(rèn)罪,應(yīng)酌情從重處罰。對其從重處罰。被告人系“累犯”的,其被從重處罰的等級將增加0.535個單位。

2.從輕量刑情節(jié)的數(shù)據(jù)分析

就具有顯著性影響的從輕情節(jié)而言,主要表現(xiàn)為:獲得諒解是從輕處罰考慮的首要因素;被告人犯罪后的態(tài)度是從輕量刑的顯著影響因素;在法定從輕情節(jié)中,“自首”“坦白”“認(rèn)罪認(rèn)罰”“認(rèn)罪態(tài)度好”四個情節(jié)均會顯著負(fù)向影響從重處罰的裁判結(jié)果;被告人系初犯、偶犯等是從輕處罰的考量因素;被告人的刑事責(zé)任能力是從輕處罰的重要影響因素。表2中其他諸如達(dá)成刑事和解、當(dāng)庭認(rèn)罪、有悔罪表現(xiàn)等,被告人是否具有犯罪中止、犯罪未遂等客觀從輕處罰事由、被告人的年齡對裁判結(jié)果并無顯著性影響。這表明,司法機(jī)關(guān)較為關(guān)注被告人的認(rèn)罪態(tài)度及平時表現(xiàn)等。

(三)“技術(shù)回應(yīng)式”立法的證成及其價值

1.“技術(shù)回應(yīng)式”立法的證成

上述案例均發(fā)生在《刑修(十一)》生效前,《刑法》第237條第3款原規(guī)定為“犯猥褻兒童罪的,依照前兩款的規(guī)定從重處罰”,2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)第25條規(guī)定了七種“更要依法從嚴(yán)懲處”的情節(jié)。根據(jù)實(shí)證分析,表2中九項從重情節(jié)的顯著性值均在0.05以下,對從重量刑均有顯著性影響,按照從重處罰的等級增加從高到低的排序依次為:在公共場所當(dāng)眾猥褻、長期猥褻多名兒童、拒不認(rèn)罪、長期多次猥褻兒童、致被害人心靈創(chuàng)傷、負(fù)有特殊職責(zé)的人員、造成被害人輕傷等后果、累犯、被害人為8—12歲。

在表3的實(shí)務(wù)情節(jié)類型中,除拒不認(rèn)罪、累犯、被害人8—12歲三項在《刑修(十一)》中未有體現(xiàn)外,其他六項均有規(guī)定。需要說明的是,拒不認(rèn)罪既屬于反映人身危險性的罪后態(tài)度,也屬于犯罪人行使程序性權(quán)利的結(jié)果,因原因很多不宜作為法定加重情節(jié)予以規(guī)定。累犯和被害人年齡雖對量刑也有顯著性影響,但與前六種情節(jié)相比,影響度偏低。換言之,《刑修(十一)》的立法修正覆蓋了司法實(shí)踐中對量刑影響最為密切的情節(jié)。

表3 《刑修(十一)》侵害未成年人性權(quán)利的“技術(shù)回應(yīng)式”立法

進(jìn)一步觀察發(fā)現(xiàn),該六項情節(jié)并非完全與2013年《意見》規(guī)定“更要依法從嚴(yán)懲處”情節(jié)相同,而是基于司法適用的實(shí)際情況有所調(diào)整:一是將司法解釋有明確規(guī)定,但實(shí)踐中從重相關(guān)度相對較小的累犯和被害人為未滿12周歲兒童的情節(jié)排除在外;二是負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪將主體范圍限于特殊照護(hù)職責(zé)人員,將司法解釋中的主體判斷規(guī)則予以凝練概括,排除了實(shí)踐中從重相關(guān)度較低的國家工作人員;三是猥褻兒童罪加重情節(jié)增加了“其他嚴(yán)重后果”的兜底條款,從而可以包含司法解釋“輕傷等后果”所不能涵蓋的實(shí)踐中常見的“導(dǎo)致被害人心靈創(chuàng)傷”。

由此可見,《刑修(十一)》關(guān)于未成年人性權(quán)利保護(hù)的立法修正并不是簡單地將司法解釋進(jìn)行的升格化處理,也不是對社會熱點(diǎn)案件的簡單回應(yīng),而是具有數(shù)據(jù)與科學(xué)基礎(chǔ),是將司法操作經(jīng)驗(并非紙面上的司法解釋)轉(zhuǎn)化為立法規(guī)范。本文所指的“技術(shù)回應(yīng)式”立法是指立法機(jī)關(guān)在選擇進(jìn)行犯罪圈、刑罰圈的調(diào)整與完善時,以對特定行為屬性進(jìn)行技術(shù)性回歸與驗證為基礎(chǔ),據(jù)以作出立法設(shè)定與完善方案的模式?！凹夹g(shù)回應(yīng)式”立法以實(shí)時問題為觸發(fā),源于司法實(shí)踐的實(shí)際樣態(tài),立基于對回應(yīng)式立法的批判性改造,以犯罪學(xué)、刑罰執(zhí)行學(xué)作為判斷根據(jù),是對回應(yīng)式立法的超越,作為立法回應(yīng)的觸發(fā)機(jī)制已不再是極端案件本身,而是有效建構(gòu)起“犯罪學(xué)—刑罰執(zhí)行學(xué)—刑法立法”溝通的橋梁,有助于確保立法體系的前瞻性與科學(xué)化。

2.“技術(shù)回應(yīng)式”立法的價值

“技術(shù)回應(yīng)式”立法是總結(jié)犯罪實(shí)際樣態(tài)后的理性立法,其積極價值在于:

(1)有助于克服立法象征主義的弊端。有學(xué)者指出,新近中國刑事立法實(shí)用性不再是立法所首要考慮的因素,刑法立法呈現(xiàn)“空置化”,“僵尸化”條款有增多趨勢,導(dǎo)致刑法立法的象征主義的產(chǎn)生。①劉艷紅:《以科學(xué)立法促進(jìn)刑法話語體系發(fā)展》,《學(xué)術(shù)月刊》2019年第4期。立法象征主義的弊端在于過分夸大了刑法的“規(guī)范宣示”功能。破除象征主義的迷信,應(yīng)堅持法益目的、系統(tǒng)的刑法目的,以構(gòu)建理性的刑法體系。②魏昌東:《刑法立法“反向運(yùn)動”中的象征主義傾向及其規(guī)避》,《環(huán)球法律評論》2018年第6期?！凹夹g(shù)回應(yīng)式”立法則為立法修正注入了司法實(shí)踐中的合理內(nèi)核,猥褻兒童罪的加重處罰情節(jié)均是司法實(shí)踐中從重處罰的多發(fā)樣態(tài),立法將其集中規(guī)定,將司法理性上升為立法理性,避免了立法虛置化、操作性不足的弊端。

(2)有助于避免立法的情緒化。立法機(jī)關(guān)在制定立法時往往會考慮到民意和社會輿論,后者甚至就是推動修法的動力源,積極回應(yīng)公眾關(guān)注的熱點(diǎn)事件當(dāng)然是立法民主化的體現(xiàn),但也易于產(chǎn)生立法受民眾情緒影響而出現(xiàn)的盲目性?！凹夹g(shù)回應(yīng)式”立法在吸收民意的同時,對情緒化因素予以過濾,避免立法受到公眾情緒化的不當(dāng)影響。在立法草案審議期間,有民意觀點(diǎn)認(rèn)為:應(yīng)加強(qiáng)對14周歲以上未成年女性的保護(hù),凡是負(fù)有特殊職責(zé)的人員跟她發(fā)生性關(guān)系,都應(yīng)該按強(qiáng)奸罪來處理;有一些帶有惡性傷害女性性器官的猥褻兒童罪,傷害的程度和對女童傷害的后果絕不亞于強(qiáng)奸罪,猥褻兒童罪應(yīng)該將最高刑罰進(jìn)一步提高到死刑。立法機(jī)關(guān)參考了上述觀點(diǎn),但同時也結(jié)合司法實(shí)踐做出了區(qū)分處理,設(shè)置了不以違背婦女意志為前提的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪,以區(qū)別于強(qiáng)奸罪,并在猥褻兒童罪的加重情節(jié)中設(shè)置“手段惡劣”一項,保持了立法的理性化。

(3)有助于立法的精細(xì)化校正。從實(shí)證中可以看出,修正前的猥褻兒童罪存在量刑標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、類案量刑偏差現(xiàn)象,原因在于立法在規(guī)定對猥褻兒童從重處罰的同時,司法解釋也規(guī)定了“更要依法從嚴(yán)懲治”的七種情節(jié),在基本犯及加重犯(聚眾或在公共場所當(dāng)眾猥褻)的同一法定刑幅度內(nèi)形成“二次從重”問題,由此導(dǎo)致類案從重幅度的偏差化?！凹夹g(shù)回應(yīng)式”立法建立在對罪刑關(guān)系設(shè)定合理化的實(shí)踐理性總結(jié)基礎(chǔ)上,將司法實(shí)踐中適用比例最高的從重情節(jié)規(guī)定為加重情節(jié),消除了立法與司法之間的沖突,體現(xiàn)了罪刑均衡原則的要求。

三、規(guī)范目的實(shí)現(xiàn):未成年人性權(quán)利刑法保護(hù)體系的再優(yōu)化方案

基于風(fēng)險防范的需要,當(dāng)下中國已經(jīng)建立了積極預(yù)防型社會治理模式,國家和社會對于風(fēng)險的控制力度逐步增強(qiáng),預(yù)防性立法色彩逐步加重,在此背景下,應(yīng)當(dāng)尤為重視“技術(shù)回應(yīng)式”立法的積極價值和作為立法主導(dǎo)模式的選擇。“技術(shù)回應(yīng)式”立法將實(shí)務(wù)智慧上升為立法智慧,準(zhǔn)確評價了行為的社會危害性程度,但其本質(zhì)仍體現(xiàn)了法益保護(hù)的規(guī)范目的。以“技術(shù)回應(yīng)式”立法要求和法益保護(hù)規(guī)范目的角度審視,未成年人性權(quán)利刑法保護(hù)體系仍有進(jìn)一步優(yōu)化的必要。

(一)猥褻兒童罪量刑情節(jié)的規(guī)則優(yōu)化

1.從重情節(jié)的優(yōu)化

本次修法將司法實(shí)踐中最為常見的六種法益侵害明顯加重的情節(jié)規(guī)定為本罪的加重情節(jié),但負(fù)有特殊職責(zé)的人員、被害人為12周歲以下兒童、累犯等三項實(shí)踐中對量刑有顯著性影響的情節(jié)卻被排除在外,確屬遺憾。

立法雖規(guī)定了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪,但其針對的對象是14—16周歲的女性未成年人,因此,負(fù)有特殊職責(zé)人員對14周歲以下兒童進(jìn)行猥褻的,仍應(yīng)依猥褻兒童罪處理。此類人員基于特殊的照顧職責(zé)或義務(wù)應(yīng)承擔(dān)更重的法益侵害責(zé)任,但立法卻未將其規(guī)定為本罪的加重情節(jié)。12周歲以下的兒童年齡過小,完全缺乏性認(rèn)知能力和行為能力,對其侵害高比例地會產(chǎn)生長期影響,如創(chuàng)傷后遺癥、自我意識受損、心理羞恥、痛苦與恐懼、自我觀感不完整等,①內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市海勃灣區(qū)人民法院(2015)烏勃刑初字第171號刑事判決書。對被害人健康成長產(chǎn)生的影響極為惡劣,法益侵害更為嚴(yán)重,有加重處罰之必要。司法解釋與實(shí)踐也是基于這樣的考慮將其作為從重處罰情節(jié)。累犯表明行為人人身危險性較高,實(shí)施法益侵害的危險性也高于一般人,有從嚴(yán)懲治之必要。盡管刑法已設(shè)置累犯從重處罰的規(guī)則,但受制于法定刑的限制,在基本犯情形下即使構(gòu)成累犯,從重處罰,最高法定刑也僅是5年有期徒刑。從嚴(yán)厲打擊侵害未成年人犯罪及從嚴(yán)保護(hù)未成年人性權(quán)利角度,應(yīng)當(dāng)將累犯作為加重情節(jié)予以規(guī)定。據(jù)此,上述三種司法實(shí)踐中常見的從重情節(jié)具有與立法列明的加重情節(jié)相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π院蜕鐣：π?應(yīng)將其法定刑升格為5年以上有期徒刑,以確保罪刑均衡。當(dāng)然,在立法剛做修正的情況下,可以通過司法解釋將上述三種情節(jié)歸入加重犯的“其他惡劣情節(jié)”中。需要注意的是,若對累犯適用加重情節(jié),則無需再進(jìn)行從重處罰,否則會導(dǎo)致量刑的重復(fù)評價。

從司法實(shí)踐來看,有些情節(jié)盡管較為惡劣,但未在實(shí)證中證明其對從重量刑具有權(quán)重性影響,如被害人為留守兒童、存在殘疾、有智力發(fā)育問題,進(jìn)入未成年人住所、學(xué)生集體宿舍實(shí)施猥褻行為,利用網(wǎng)絡(luò)手段實(shí)施猥褻,②《最高法發(fā)布保護(hù)未成年人權(quán)益十大優(yōu)秀案例》,其中的蔣某通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施無身體接觸的猥褻犯罪,http://legal.people.com.cn/n1/2019/0531/c42510-31114921.html。等等,具有與前述九種從重情節(jié)相當(dāng)?shù)奈：Τ潭?建議將其作為法定從重情節(jié)。

2.從輕情節(jié)的優(yōu)化

實(shí)證研究發(fā)現(xiàn),被告人的認(rèn)罪態(tài)度、初犯、偶犯、刑事責(zé)任年齡、獲得諒解等對于從輕處罰具有顯著性影響。為使從輕處罰具有適當(dāng)性,避免從輕處罰的泛化與量刑標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一,建議通過司法解釋建立該罪的量刑規(guī)則。根據(jù)前述實(shí)證分析,在“5年以下有期徒刑”的量刑階段,平均刑罰量為2.37年,建議以兩年作為“5年以下有期徒刑”法定刑幅度的基準(zhǔn)刑,再根據(jù)法定或酌定情節(jié)上下調(diào)整。③劉蕓志、祝麗娟、張華:《刑法修正案涉兒童條款的理解適用》,《法律適用》2021年第7期。

(二)14—16周歲未成年女性性權(quán)利刑法保護(hù)體系的立法完善

司法實(shí)踐中,負(fù)有特殊職責(zé)的人員對未成年女性實(shí)施的性侵行為占較大比例。據(jù)初步統(tǒng)計,2018年7月至2020年6月,全國檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕監(jiān)護(hù)人性侵未成年人案件1279件,教師性侵未成年學(xué)生案件1059件。④張義健:《〈刑法修正案(十一)〉的主要規(guī)定及對刑事立法的發(fā)展》,《中國法律評論》2021年第1期?！缎绦?十一)》將負(fù)有特殊職責(zé)人員對未成年女性實(shí)施的一般性侵行為予以獨(dú)立成罪,該罪保護(hù)的法益是14周歲以上未成年女性的性自主權(quán)。已滿14歲未滿16歲的女性享有性自決權(quán)或同意能力,不過是由于其與具有特殊職責(zé)的對方不具有平等關(guān)系,自主決定權(quán)受到一定限制,不能自主行使而已,⑤周光權(quán):《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案(十一)〉總置評》,《法學(xué)》2021年第1期。因而不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律無效的情形,而是根據(jù)犯罪主體的身份情況作出區(qū)分。⑥李靜、姜金良:《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)的理解與適用》,《人民司法》2021年第10期。立法旨在懲罰特定人員利用14—16周歲未成年女性性決定權(quán)的不成熟而實(shí)施性侵行為,比如教師、醫(yī)生、其他監(jiān)護(hù)人等,這些人往往利用身份優(yōu)勢和與未成年人長期相處的機(jī)會,誘騙未成年女性與其發(fā)生性關(guān)系。由于此類人員往往是與被害人比較親近的人,誘騙未成年女性更易得手,不僅侵害到未成年女性不完全的性自主權(quán),也對被害人的身心健康造成嚴(yán)重傷害。

由于負(fù)有照護(hù)職責(zé)者承擔(dān)特定義務(wù),違反職責(zé)當(dāng)比一般人承受更重的責(zé)任,如此才符合責(zé)任主義原理?；诖?《刑修(十一)》將原本不處罰的行為予以犯罪化。然而,在其他涉及未成年人性權(quán)利犯罪中,同樣存在負(fù)有照護(hù)職責(zé)者利用身份優(yōu)勢和與未成年人長期相處的機(jī)會實(shí)施侵害行為的情況,基于責(zé)任主義和加重法益侵害的理由,也應(yīng)從重處罰。我們建議:(1)進(jìn)一步修正《刑法》第236條強(qiáng)奸罪,增設(shè)第四款“負(fù)有照護(hù)職責(zé)者強(qiáng)奸14—16周歲未成年女性的,從重處罰”;(2)修正《刑法》第237條強(qiáng)制猥褻、侮辱罪,增設(shè)第三款“負(fù)有照護(hù)職責(zé)者犯前款罪的,從重處罰”;(3)修正《刑法》第359條引誘、容留、介紹賣淫罪,將犯罪對象為14—16周歲未成年人作為該罪的從重情節(jié)加以規(guī)定。

四、結(jié)語:積極預(yù)防刑法觀下“技術(shù)回應(yīng)式”立法模式的提倡

在積極預(yù)防刑法觀下,刑法成為了社會風(fēng)險的抗制工具,犯罪圈擴(kuò)大化的立法趨向源自當(dāng)代中國社會治理與社會控制的客觀需要。①周光權(quán):《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》,《中國社會科學(xué)》2016年第3期。為避免刑法積極干預(yù)的無效化或低效化,有必要疏浚司法與立法的能動關(guān)系,倡導(dǎo)以“技術(shù)回應(yīng)式”立法模式對立法必要性、罪刑關(guān)系結(jié)構(gòu)進(jìn)行實(shí)證性檢驗?！盎貞?yīng)式”立法技術(shù)汲取了犯罪學(xué)的有益養(yǎng)分,在司法實(shí)證主義基礎(chǔ)上將司法活性規(guī)則(并非紙面解釋)上升為立法規(guī)范,確保了立法的針對性和實(shí)用性。司法實(shí)證主義本身屬于犯罪學(xué)的范疇,倡導(dǎo)“技術(shù)回應(yīng)式”立法模式也是刑事一體化的要求。中國刑法立法應(yīng)當(dāng)“根據(jù)需要和可能,逐漸地、適當(dāng)?shù)匾雽?shí)證刑法制度的內(nèi)容”,②王牧:《我國刑法立法的發(fā)展方向》,《中國刑事法雜志》2010年第1期。尋求積極預(yù)防社會治理模式與刑事立法擴(kuò)張之間的平衡點(diǎn),盡可能減少在積極擴(kuò)張過程中出現(xiàn)的立法的非理性化風(fēng)險和正當(dāng)性危機(jī)。