構(gòu)建刑訴電子證據(jù)運(yùn)用與隱私保護(hù)的界限規(guī)則探究

摘要：隨著信息技術(shù)的普及，電子證據(jù)越來越成為刑事訴訟中常見、重要的證據(jù)，在審理案件過程中發(fā)揮著不可替代的作用。但電子證據(jù)取證和鑒定不僅涉及犯罪嫌疑人的隱私，還涉及其他非涉案人員的隱私。目前我國在立法上對電子證據(jù)的取證程序規(guī)定缺失，對偵查措施的限制和監(jiān)督缺失，缺乏相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利渠道。為此，應(yīng)構(gòu)建刑訴電子證據(jù)運(yùn)用與隱私保護(hù)的界限規(guī)則，在立法上確立保護(hù)隱私權(quán)原則，針對電子證據(jù)制定專門的搜查、偵查程序，超范圍未報(bào)備的電子證據(jù)納入非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象，并提供救濟(jì)途徑。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù);隱私權(quán);刑事訴訟

中圖分類號：D925.2??? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）01-0071-03

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，人們的工作、生活越來越依賴于電子產(chǎn)品，運(yùn)用電子產(chǎn)品進(jìn)行犯罪交易也成為犯罪分子的便利選擇。在刑事訴訟中，電子證據(jù)是一種重要的證據(jù)，其所發(fā)揮的作用越來越大，它可以還原犯罪分子之間的通信、犯罪方式和手段。但是不可否認(rèn)的是，在電子證據(jù)取證過程中，難免要對電子證據(jù)進(jìn)行搜查取證，還要進(jìn)入嫌疑人甚至普通公眾的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間進(jìn)行搜索，這很容易造成侵犯隱私權(quán)。為此，構(gòu)建刑訴電子證據(jù)運(yùn)用與隱私保護(hù)的界限規(guī)則就顯得非常必要。

一、刑訴電子證據(jù)取證中對隱私權(quán)適當(dāng)限制的正當(dāng)性

（一）隱私權(quán)的客體

隱私權(quán)保護(hù)的客體并非是一成不變的。隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代隱私權(quán)的客體發(fā)生了變化，具體包括個(gè)人信息、網(wǎng)絡(luò)虛擬空間載體和活動(dòng)等。所謂的個(gè)人信息，就是指能夠單獨(dú)或者結(jié)合其他信息識別自然人身份的信息，比如身份證號碼、面部識別信息、指紋信息、電話號碼等，屬于個(gè)人基本信息。隱私權(quán)保護(hù)的客體包括個(gè)人的在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的活動(dòng)信息，比如網(wǎng)頁瀏覽記錄、聊天記錄等，如果這些信息泄露，會(huì)對個(gè)人的生活產(chǎn)生重要的影響。有學(xué)者認(rèn)為，這些個(gè)人信息的概念超出了隱私權(quán)的范疇，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)通過法律保護(hù)，但是目前還沒有這樣的法律規(guī)定。所以，對于個(gè)人信息可以納入隱私權(quán)的客體進(jìn)行保護(hù)。

尤其需要說明的是，隨著通信、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，個(gè)人在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的活動(dòng)已經(jīng)成為日常的活動(dòng)，辦公、學(xué)習(xí)、購物、交流都離不開網(wǎng)絡(luò)。從法律保護(hù)的角度而言，只要個(gè)人在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間所實(shí)施的行為與公共利益無關(guān)，那么其行為就應(yīng)當(dāng)受到隱私保護(hù)。現(xiàn)在有很多手機(jī)軟件，通過非法手段收集信息了解客戶的購物偏好，推測其消費(fèi)的喜好類型，然后推送信息，這種行為本身也是侵犯隱私權(quán)的行為。

（二）對隱私權(quán)適當(dāng)限制的正當(dāng)性

在刑事訴訟中，利用電子證據(jù)定罪正體現(xiàn)了對隱私權(quán)適當(dāng)限制的正當(dāng)性。如某國移民海關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)在對一起芬太尼毒品跨國販賣案進(jìn)行立案調(diào)查時(shí)，發(fā)現(xiàn)有中國人涉嫌向該國販賣芬太尼（毒品的一種）的線索。一審判決嫌疑人認(rèn)罪，但一審判決后，嫌疑人提起上訴，對犯罪事實(shí)拒不承認(rèn)，辯稱自己不認(rèn)識芬太尼為何物。由于犯罪嫌疑人稱忘記手機(jī)密碼，我國檢方對犯罪嫌疑人手機(jī)中的電子證據(jù)進(jìn)行了提取和固定，從海量聊天記錄中找到了關(guān)鍵證據(jù)，二審法院依此定罪。

首先，刑事訴訟所具有的功能是證實(shí)犯罪行為，懲罰犯罪，實(shí)現(xiàn)國家的刑罰權(quán)。這是一個(gè)要將犯罪事實(shí)公之于眾的制度，與隱私權(quán)保護(hù)存在著天然的矛盾。在發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)之后，公訴機(jī)關(guān)可以對列入犯罪嫌疑人的任何人進(jìn)行調(diào)查，這勢必要入侵他的隱私權(quán)。

其次，犯罪本身是一種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，從保護(hù)公眾利益的角度出發(fā)，個(gè)人的隱私權(quán)與公眾利益有沖突的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)做出讓步。隱私權(quán)保護(hù)的前提是個(gè)人的行為與公共利益無關(guān)，但如果已經(jīng)產(chǎn)生了犯罪行為，這樣的前提條件就不存在，也不再適用完整的隱私保護(hù)。民法、行政法和刑法對于隱私權(quán)的保護(hù)程度是不同的。在民法中，如果沒有得到權(quán)利人的授權(quán)，任何人不得宣揚(yáng)權(quán)利人的隱私，否則就造成了民法意義上的侵權(quán)。但是刑法中，犯罪行為已經(jīng)對他人的合法權(quán)益造成了破壞，為了提取證據(jù)，尋求真相，就需要從犯罪嫌疑人的隱私空間查找蛛絲馬跡。

第三，出于刑事訴訟需要，電子證據(jù)取證是一個(gè)回溯、還原犯罪過程的行為，要通過強(qiáng)制性的手段才能實(shí)現(xiàn)。未判定罪行之前的不確定性使得犯罪嫌疑人存在僥幸心理，可能會(huì)有毀滅證據(jù)的行為。從紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)中抽絲剝繭找到犯罪證據(jù)，必須從現(xiàn)實(shí)中拿到犯罪嫌疑人最真實(shí)的信息，最真實(shí)的信息往往都在其個(gè)人空間中，這會(huì)成為破案的關(guān)鍵，因此應(yīng)當(dāng)降低對于犯罪嫌疑人的隱私權(quán)保護(hù)。

第四，通過對犯罪情節(jié)、犯罪性質(zhì)的不同區(qū)分，對犯罪嫌疑人實(shí)行不同的隱私限制。對于嚴(yán)重危害國家安全、社會(huì)安全的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)加深對當(dāng)事人隱私權(quán)的干涉，嚴(yán)重干涉犯罪嫌疑人的偵查措施都可以適用。對于一般的刑事犯罪，則可以視情減輕干涉隱私權(quán)的程度。

二、刑訴電子證據(jù)取證中隱私權(quán)保護(hù)存在的問題

（一）立法上對電子證據(jù)的取證過程規(guī)制缺失

隨著2012年《刑事訴訟法》的修訂，電子證據(jù)正式成為法定證據(jù)形式的一種。與之相對應(yīng)的是，依托于各種技術(shù)信息、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的電子證據(jù)成為審理案件、認(rèn)定案件事實(shí)的重要證據(jù)，這些都存儲(chǔ)于電子介質(zhì)之中，可以被很方便地獲取。目前，刑事訴訟中電子證據(jù)取證運(yùn)用對于個(gè)人隱私保護(hù)最大的問題就是缺乏相關(guān)的電子證據(jù)運(yùn)用程序規(guī)則。

現(xiàn)有法律并沒有對涉案電子證據(jù)的收集和提取進(jìn)行范圍限制?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第二百零三條未明確電子證據(jù)是被搜查的對象，規(guī)定經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，檢察人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處、工作地點(diǎn)和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查，也就是說只要得到自我授權(quán)，可以任意地進(jìn)行搜查，既包括對犯罪嫌疑人個(gè)人隱私的搜查，也可能會(huì)涉及其他無關(guān)人員的隱私信息，這些都是由偵查機(jī)關(guān)自主決定的。

目前法律規(guī)定對于第三方協(xié)助取證的范圍也沒有明確的要求，《電子證據(jù)取證規(guī)則》第四十一條對于協(xié)助取證電子證據(jù)范圍的規(guī)定過于籠統(tǒng)，僅要求第三方運(yùn)營平臺要協(xié)助偵查方提供電子證據(jù)的相關(guān)信息，實(shí)踐中對于取證范圍以偵查機(jī)關(guān)的需求為準(zhǔn)，這對于出現(xiàn)在其中的犯罪嫌疑人和無關(guān)人員來說都是一種隱私侵害。

（二）對電子證據(jù)取證措施的限制和監(jiān)督缺失

當(dāng)前對電子證據(jù)取證并沒有專門限定適用條件，不論是公安機(jī)關(guān)的偵查取證還是檢察機(jī)關(guān)的偵查取證，實(shí)施的都是自我審查制，有關(guān)法規(guī)及規(guī)則多是籠統(tǒng)規(guī)定經(jīng)過批準(zhǔn)即可，并沒有進(jìn)行司法審查的程序。比如，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第四十一條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，實(shí)施的也是自我審查制。對于電子證據(jù)中隱私權(quán)的干涉程度，應(yīng)當(dāng)分案件的性質(zhì)和情節(jié)，不論是嚴(yán)重侵?jǐn)_隱私權(quán)的偵查措施，還是輕微侵?jǐn)_隱私權(quán)的偵查措施，都應(yīng)當(dāng)有一定的證明標(biāo)準(zhǔn)，但是現(xiàn)在的法律規(guī)定并沒有這樣的標(biāo)準(zhǔn)。從實(shí)踐來看，電子證據(jù)取證缺乏外部的有效監(jiān)督，因?yàn)椴扇〉氖莾?nèi)部審查制，容易侵犯犯罪嫌疑人的隱私。雖然司法審查下的搜查也會(huì)造成司法權(quán)對于隱私權(quán)的干涉，但是經(jīng)過司法審查的偵查有程序上的正當(dāng)性。

第三，有關(guān)電子證據(jù)缺乏專人保管。對于電子證據(jù)取證以后的保管問題雖然有明確的法律規(guī)定，即對于有存儲(chǔ)介質(zhì)的要對原始的介質(zhì)進(jìn)行儲(chǔ)存，對于無存儲(chǔ)介質(zhì)的，則對于電子證據(jù)進(jìn)行勘驗(yàn)和凍結(jié)。但有關(guān)法律規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是對電子證據(jù)的內(nèi)容不刪減、不更改，并沒有涉及對電子證據(jù)的保管和監(jiān)督，也就意味著任何的辦案人員都可能會(huì)接觸到電子證據(jù)，這會(huì)增加犯罪嫌疑人隱私的流出的幾率。同時(shí)，電子證據(jù)發(fā)生丟失和泄漏，尚無明確的救濟(jì)途徑。

（三）缺乏權(quán)利保障救濟(jì)途徑

犯罪嫌疑人在成為電子證據(jù)取證的對象時(shí)，無法得到應(yīng)有的權(quán)利保障，隱私權(quán)被侵害以后也無法得到救濟(jì)。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，犯罪嫌疑人的律師無法在電子證據(jù)取證過程中提供幫助。在偵查機(jī)關(guān)搜索和偵查取證時(shí)，律師并不在場。律師在接受辯護(hù)委托時(shí)一般滯后于電子證據(jù)取證，取證內(nèi)容可以調(diào)閱，但只能調(diào)閱偵查機(jī)關(guān)的取證筆錄。

其次，電子證據(jù)并不是非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象。刑事訴訟對于排除非法證據(jù)的規(guī)定十分明確，但是對于電子證據(jù)而言，它是一種單獨(dú)的證據(jù)種類，并不是訴訟法中所規(guī)定的實(shí)物證據(jù)，也不是非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象。

第三，電子證據(jù)本身所存儲(chǔ)的信息量十分龐大，而且還有與案件無關(guān)的其他信息。對于這些信息的權(quán)利人而言，他們可能并不知道自己的信息被調(diào)取，甚至存儲(chǔ)于某個(gè)案件卷宗中。而在司法實(shí)踐中，對于無關(guān)信息的刪除并不及時(shí)，所以有關(guān)信息權(quán)利人無法對自己的隱私權(quán)被侵犯進(jìn)行救濟(jì)。

三、刑訴電子證據(jù)運(yùn)用中隱私權(quán)保護(hù)的必要性

（一）電子證據(jù)中的隱私權(quán)更易被侵犯

隱私權(quán)是憲法規(guī)定的公民的一項(xiàng)基本的權(quán)利，各國的憲法中都有尊重人權(quán)的條款。其中，從尊重人權(quán)的角度出發(fā)，保障公民的隱私權(quán)不被侵犯體現(xiàn)在刑法中包括人身、住宅、文件等不被非法搜查和扣押。我國刑法設(shè)置了保護(hù)隱私權(quán)的防線，比如非法搜查罪、非法侵入住宅罪、侵犯通信自由罪等涉及侵犯隱私權(quán)的罪名。刑法是保護(hù)社會(huì)的最后一道防線，所以刑法所保護(hù)的隱私權(quán)權(quán)益屬于社會(huì)的底線，這體現(xiàn)了隱私權(quán)的重要性。隨著社會(huì)的發(fā)展、技術(shù)的進(jìn)步，電子證據(jù)中所涉及的范圍十分廣泛，數(shù)據(jù)量之龐大可以用“海量”來形容。在這些電子證據(jù)中有一些涉及犯罪嫌疑人的隱私，也有與其無關(guān)人員的隱私，電子證據(jù)中的隱私權(quán)更容易被侵犯。

隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，人權(quán)得到更好的保障，不僅在民法、行政法上，在刑事訴訟領(lǐng)域也得到越來越多的關(guān)注。在刑法中一般強(qiáng)制性的概念比較多，但是隨著公民權(quán)利的覺醒，被強(qiáng)制的公民也產(chǎn)生了權(quán)利的概念。對此，隱私權(quán)的保護(hù)有賴于國家在程序上和實(shí)體上對于權(quán)力機(jī)關(guān)的限制。

（二）保護(hù)其他人員隱私權(quán)的內(nèi)在要求

其他人員是指除犯罪嫌疑人之外的人員，如證人、非涉案人員等。電子證據(jù)運(yùn)用中保護(hù)隱私權(quán)是保護(hù)其他人員隱私權(quán)的內(nèi)在要求。證人為還原案件事實(shí)真相提供了線索，為了防止證人因?yàn)樽髯C而遭到報(bào)復(fù)，應(yīng)該及時(shí)地處理電子證據(jù)中涉及證人的隱私內(nèi)容。正是因?yàn)殡娮幼C據(jù)存儲(chǔ)量大，所以證人也更容易被找到。如果任由證人的隱私公之于眾而遭到犯罪嫌疑人的報(bào)復(fù)或輿論的壓力，那么今后出庭作證的人會(huì)越來越少，這樣會(huì)損害刑事訴訟的效率。隨著社會(huì)治理需求的不斷提高，民眾保護(hù)隱私權(quán)的意識也越來越強(qiáng)。這就更需要公權(quán)力的自律，從而保證在社會(huì)公開化程度越來越高的情況下，公民的隱私權(quán)保護(hù)程度也越來越高而不是隨之降低。

四、構(gòu)建刑訴電子證據(jù)運(yùn)用與隱私保護(hù)的界限規(guī)則路徑

（一）確立立法上的保護(hù)隱私權(quán)原則

首要的是在立法上確立保護(hù)犯罪嫌疑人隱私權(quán)的原則。需要說明的是，這并不只是針對電子證據(jù)的運(yùn)用，運(yùn)用其他證據(jù)時(shí)也要關(guān)注對隱私權(quán)的保護(hù)。就目前我國的法律制度而言，離法治發(fā)達(dá)國家對于隱私權(quán)的保護(hù)還有差距。除了上文所提到的《刑法》對于隱私權(quán)保護(hù)的罪名之外，并沒有在憲法中將隱私權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利?！缎谭ā返膬r(jià)值在于懲罰犯罪，但這并不是唯一的價(jià)值取向。國家權(quán)力存在不應(yīng)當(dāng)以完全犧牲個(gè)人權(quán)利為基礎(chǔ)，而應(yīng)該為個(gè)人權(quán)利提供保護(hù)。在刑事訴訟中，如果個(gè)人權(quán)利保障與追究犯罪價(jià)值產(chǎn)生沖突，原則上應(yīng)當(dāng)將個(gè)人的權(quán)利保障置于首位。建議在《刑事訴訟法》的總則部分將當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和隱私權(quán)作為明確保護(hù)的內(nèi)容條款。

（二）針對電子證據(jù)設(shè)定嚴(yán)格程序

對于電子證據(jù)保護(hù)隱私權(quán)要設(shè)定嚴(yán)格程序，因?yàn)殡娮幼C據(jù)中涉及大量的個(gè)人隱私的內(nèi)容，在取證階段應(yīng)當(dāng)避免由偵查機(jī)關(guān)自我授權(quán)審查。在我國刑事訴訟中，對涉及人身自由權(quán)的逮捕，要經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)的審批或者由法院決定，刑訴電子證據(jù)也應(yīng)有嚴(yán)格的審批程序，避免偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力。搜查和偵查過程中對電子證據(jù)進(jìn)行提取的審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是檢察機(jī)關(guān)。依照我國司法體制的特點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)監(jiān)督刑事案件偵破的整個(gè)過程。

首先，實(shí)行嚴(yán)格的持證強(qiáng)制取證原則。對于什么樣的案件可以實(shí)行電子證據(jù)搜查，應(yīng)當(dāng)按照案件的情節(jié)和程度，將電子證據(jù)的證明分級。偵查機(jī)關(guān)在向檢察機(jī)關(guān)提交申請的時(shí)候應(yīng)當(dāng)說明搜尋電子證據(jù)所要證明的事實(shí)是哪些，然后由檢察機(jī)關(guān)來判斷所要證明的事實(shí)是否達(dá)到了搜查電子證據(jù)的程度，有搜查證才能取證。即使出現(xiàn)特殊情況而無證強(qiáng)制取證，也必須在事后進(jìn)行詳細(xì)說明，并報(bào)檢察機(jī)關(guān)審核。

其次，搜查證中要對電子證據(jù)取證的范圍進(jìn)行限制。限制分為兩個(gè)方面，一方面是偵查機(jī)關(guān)在進(jìn)行電子證據(jù)取證的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)在申請前將取證的范圍，取證的介質(zhì)明確，由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審批。另一方面是在要求第三方運(yùn)營商協(xié)助取證時(shí)，第三方網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商應(yīng)當(dāng)看到搜查證中有明確的范圍再進(jìn)行協(xié)助，超范圍的應(yīng)當(dāng)拒絕。

第三，對與案件無關(guān)的電子證據(jù)要及時(shí)刪除，這對于保護(hù)非涉案人員的隱私十分重要。

（三）完善救濟(jì)權(quán)利機(jī)制

在救濟(jì)機(jī)制方面要充分發(fā)揮律師的作用，應(yīng)當(dāng)賦予律師保護(hù)犯罪嫌疑人隱私權(quán)的權(quán)利。在電子證據(jù)搜查偵查過程中，會(huì)涉及嫌疑人的隱私，應(yīng)當(dāng)由律師進(jìn)行外部的監(jiān)督。首先，對于沒有制定電子證據(jù)取證見證人監(jiān)督制度的情況，可以規(guī)定律師有權(quán)利成為電子證據(jù)取證的見證人，如果已經(jīng)取證完畢，律師有權(quán)調(diào)閱查看取證筆錄和視頻。其次，應(yīng)當(dāng)將電子證據(jù)加入非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍內(nèi)。如果屬于未報(bào)備的超范圍調(diào)取的電子證據(jù)，不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用，由此倒逼偵查機(jī)關(guān)按照法定的程序調(diào)取電子證據(jù)保護(hù)犯罪嫌疑人的隱私。對于違法取證的處罰制度，應(yīng)當(dāng)納入偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的考核、處分制度中，涉及犯罪的，要及時(shí)追究刑事責(zé)任。

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作者簡介：郝志恒（1999—），男，漢族，山東菏澤人，單位為西北政法大學(xué)，研究方向?yàn)樾淌驴茖W(xué)技術(shù)。

（責(zé)任編輯：馬雙）