周光權(quán)

自1997年我國大規(guī)模修改刑法之后，最近20多年來的立法一直處于活躍態(tài)勢。這種立法取向是否具有合理性，在這種背景下，刑法教義學應當始終保持其立法懷疑主義的姿態(tài)，還是將立法變革作為理論發(fā)展的契機，從而在基礎觀念和具體思考方法上有一定程度的轉(zhuǎn)向，是很值得研究的問題。

一、 立法活躍化及其所承受的批評

(一) 刑法立法活躍化趨勢鳥瞰

眾所周知，各國立法者在最近20多年來似乎都對積極刑法立法觀情有獨鐘，在立法上大量做增設輕罪的“加法”，注重發(fā)揮刑事政策的功能，使得刑法逐步從法治國背景下的法益保護法和自由保障法迅速轉(zhuǎn)向兼顧社會防衛(wèi)的法律，刑事政策發(fā)展的一般化趨勢是處罰的擴張與嚴厲。

我國近年來的刑法立法也深受刑事政策的影響。對此，不得不提及《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》。2011年2月，全國人大常委會通過《刑法修正案(八)》，共50條，主要內(nèi)容是取消13個罪名的死刑，增加規(guī)定坦白制度，完善刑罰執(zhí)行制度等，增加規(guī)定危險駕駛罪、拒不支付勞動報酬罪，修改完善生產(chǎn)、銷售假藥罪等。2015年8月，全國人大常委會通過《刑法修正案(九)》，共52條，主要致力于解決以下問題：進一步削減9個罪名的死刑；維護公共安全，加大對恐怖主義、極端主義犯罪的懲治力度，增設了若干新罪；維護信息網(wǎng)絡安全，完善懲處網(wǎng)絡犯罪的法律規(guī)定；進一步完善反腐敗的制度規(guī)定，加大對腐敗犯罪的懲處力度；維護社會誠信，懲治失信、背信行為，如增加規(guī)定組織考試作弊罪、虛假訴訟罪等。2020年12月，全國人大常委會通過《刑法修正案(十一)》,共48條，其主要內(nèi)容大致包括七大方面：涉及未成年人刑事責任年齡的下調(diào)，以及對已滿14周歲不滿16周歲未成年人遭受負有監(jiān)護職責人員性侵時的特殊保護；關于維護民眾安全感的刑法制度的修改(如增設高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪等)；關于金融犯罪處罰標準的修改；關于民營企業(yè)發(fā)展的保護；大幅度修改侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，降低入罪門檻，提高其法定刑；強化野生動物保護、遺傳資源管控等公共衛(wèi)生方面的刑事立法以及其他方面(如襲警罪等)的增加、修改。

對《刑法修正案(八)》(2011年)、《刑法修正案(九)》(2015年)、《刑法修正案(十一)》(2020年)略做觀察，就不難發(fā)現(xiàn)最近10多年來我國刑法立法具有以下鮮明特色：大幅度拓寬了處罰領域；增設大量與恐怖活動、有組織犯罪、集團犯罪有關的危害公共安全、破壞經(jīng)濟秩序犯罪；在一定程度上轉(zhuǎn)變了法益觀；增加了新的處罰手段，剛?cè)嵯酀?；賦予了刑法參與社會治理的新機能。當然，上述立法也一定會引發(fā)學界一定程度的質(zhì)疑。(1)更詳盡的分析，參見周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學》2016年第3期。

從上述分析可以看出，由于“日常生活的浪潮(Wellen)將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前”，(2)[德]米夏埃爾·庫比策爾：《德國刑法典修正視野下的刑事政策與刑法科學關系研究》，譚淦譯，載《中國應用法學》2019年第6期。各國立法的總體趨勢就只能是嚴密法網(wǎng)。民眾的不安感增強，有組織犯罪、涉眾型犯罪增加，公民的新型權(quán)利如個人信息權(quán)、隱私權(quán)被侵犯，恐怖襲擊等特定事件的出現(xiàn)，被害人的呼吁，媒體的夸張等，都成為推動立法的巨大力量。各國刑法立法趨勢充分表明“不是人而是機會立法：大部分法律實際取決于災難”。(3)[美]列奧·斯特勞斯·約瑟夫·克羅波西主編：《政治哲學史》(上)，李天然等譯，河北人民出版社1993年版，第82頁。

(二) 對于刑法立法活躍化的主要批評

對于當代立法活躍化的趨勢，有的學者持批評態(tài)度，認為各國當下深受政策思想影響的刑法制定直接導致了功能性、象征性刑法立法的激增。但這是一種值得警惕的現(xiàn)象。

對此，戴爾瑪斯-馬蒂教授提出，象征性刑法是現(xiàn)代刑事政策導向的一種危機現(xiàn)象，其不能滿足法治國家刑事政策的任務，使立法缺乏通盤考慮，而且會損害人們對規(guī)范的信賴，可能導致“刑法的瓦解”。(4)參見[法]戴爾瑪斯-馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第4頁。松原芳博教授則認為，立法對法益的不重視、對謙抑性的背離以及立法的象征性可以說是同一個問題的不同側(cè)面，其結(jié)果都表現(xiàn)為立法的象征性：許多立法與其說是保護國民的利益，不如說是回應國民“體感治安”的降低，試圖保護其“安心感”，從而使立法帶有明顯的象征性色彩；拋棄謙抑性的立法本來就是提倡性和表態(tài)性的，其形式意義大于實質(zhì)意義。(5)參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第17頁。

姜敏教授認為，我國大量立法，尤其是懲治恐怖主義犯罪的立法是象征性立法。基于嚴密防御恐怖犯罪的保守策略，刑法反恐立法重塑了有罪本質(zhì)和潛藏于刑法體系下的打擊目標，重構(gòu)了安全保護的實現(xiàn)方式，改變了刑法立法的正當性。高壓打擊和嚴密防御策略對控制恐怖犯罪具有積極意義，但其以“安全”為帥，不顧刑法基本原則的一致性進行非理性擴張，不斷擠壓和侵犯公民的基本權(quán)利,導致其越界。在法治語境下，以刑法這種法律手段反恐必須守界：在合法性訴求上，必須受憲法的約束和限制；在宏觀層面上，應遵循法治精神，謀劃正確的指導理念，追尋德性以矯正和消解不斷膨脹的工具性價值取向；在微觀層面上，既應針對恐怖行為的共性，構(gòu)建一般性限制原則，又應針對不同恐怖行為進行類型化，重視其個性，構(gòu)建特殊限制原則。(6)參見姜敏：《刑法反恐立法的邊界研究》，載《政法論壇》2017年第5期。王鋼教授從比較研究的角度對立法功能性進行了批評。他認為，自1969年德國推動刑法大改革至今的50年間,德國的刑事立法活動非常頻繁。在此期間,德國立法機關不但對刑法典總則犯罪論部分的規(guī)定進行了徹底修訂,而且針對犯罪的法律后果以及刑法分則乃至附屬刑法中的諸多罪名進行了持續(xù)的改革,在恐怖主義犯罪、妨害公務犯罪、毒品犯罪以及保安監(jiān)禁等領域尤其如此。整體而言,德國立法者在過去半個世紀中日趨側(cè)重功能主義的積極刑事立法觀，導致德國刑法逐步從傳統(tǒng)法治國背景下的法益保護法和市民防御法轉(zhuǎn)向以社會控制為主導的國家干預法和社會防衛(wèi)法，造成了諸多難以與現(xiàn)有法律體系和學說理論相協(xié)調(diào)的象征性立法。對這種立法趨勢，理論上應當持保留態(tài)度。(7)參見王鋼：《德國近五十年刑事立法述評》，載《政治與法律》2020年第3期。

(三) 刑法立法活躍化的合理性

必須承認，當下的立法在很大程度上更好地回應了刑事政策需求。對此，有學者指出，我國刑法的犯罪化立場已經(jīng)由過去的相對消極、謙抑，悄然轉(zhuǎn)向相對積極、擴張，并且仍將成為今后一個時期的立法趨向，(8)參見梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，載《法學研究》2017年第1期。這是中國刑事立法現(xiàn)代化的標志。(9)參見儲槐植：《走向刑法的現(xiàn)代化》,載《井岡山大學學報》(社會科學版)2014年第4期。迄今為止的刑法修改，基本上都是站在“現(xiàn)代化政策”的角度，在立法上進行犯罪化，即“做加法”?！疤倌居⑿壅J為，刑事政策要兼顧考慮‘非犯罪化’和‘現(xiàn)代類型犯罪’之間的關系，但是從刑法的角度看，刑事政策的重點是要研究‘現(xiàn)代類型犯罪’問題，即在‘現(xiàn)代類型犯罪’問題上應當強調(diào)‘犯罪化’?！?10)李海東主編：《日本刑事法學者》(下)，法律出版社1999年版，第211頁。只不過，在犯罪化立法過程中需要注意協(xié)調(diào)好活躍的立法與刑法的補充性(法益保護的最后手段)、不完整性(不介入市民生活的各個方面)、寬容性(不處罰不當罰的行為)之間的微妙關系?？傮w而言，我國現(xiàn)代型活躍化刑法立法存在其合理性。

1. 活躍化的立法始終關注著轉(zhuǎn)型社會的現(xiàn)實問題，立法具有實證基礎

近年來的立法對犯罪發(fā)展態(tài)勢及其刑事政策有合理認識。刑事政策首先是立法政策。立法設定預防、懲治和控制犯罪的基本策略，立法活動有其自身發(fā)展規(guī)律和科學內(nèi)涵。刑法的制定必須尊重犯罪防控規(guī)律，對癥下藥，有的放矢，而不能違背事物發(fā)展規(guī)律，陷于空想，憑感覺出臺一些政策，更不能過多地受非理性的“重罰呼吁”的影響，頻繁地制定一些臨時性政策，變成依靠“運動”控制犯罪，而對犯罪成因的多樣性、犯罪現(xiàn)象的復雜性、與犯罪斗爭的長期性缺乏清醒認識。

刑法立法的實證基礎是犯罪總體態(tài)勢和具體行為的危害性。治安狀況是檢驗既定現(xiàn)行刑事政策效果的主要標準，從而也是調(diào)整刑事政策的原始動因；某種危害行為的種類、發(fā)生頻率、強度等，是制定刑法的主要依據(jù)和基本出發(fā)點。立法是一種前實證的“超越性刑法”，立法者不得不結(jié)合經(jīng)驗知識去充分考慮特定行為的危害性，進而提高立法的實證基礎。我國當下的刑法立法對于犯罪總體態(tài)勢、治安狀況等有清楚認識，立法具有針對性。

當然，由于近年來的立法在進行犯罪化時增設的罪名大量屬于危險犯，或者是將共犯行為正犯化，立法所依據(jù)的行為客觀危險在哪里、危害究竟有多大這些實證判斷如何得來、是否可靠，有時候確實會成為有爭議的問題。立法上樹立“假想敵”，保護目的理想化的成分不能說絕對不存在。由此可能導致的現(xiàn)象是：立法者有可能根據(jù)直覺確定處罰的對象，立法者的抉擇不絕對取決于實證上的危害后果或?qū)嵈娴姆ㄒ姹Ｗo需要，而受制于對危險的感受和判斷；在立法理由上對行為的損害難以進行有效論證，相關方案有時難以為審議法律草案的立法參與者所普遍接受。

但是，從總體上說，我國刑法立法的實證基礎是比較牢靠的。在立法之初，法律草案起草部門就實踐中相關問題的嚴重性進行了大量深度調(diào)研，收集了足夠多的實例樣本，其能夠凸顯問題的嚴重性，并對國外的通常處理方式進行比較研究，所提出的立法文本是有說服力、站得住腳的，盡最大可能避免把社會危害特征暫時不清楚、不清晰的行為犯罪化，確保立法有堅實的實證支撐，對立法必要性的闡述也具有說服力。(11)參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2017年第4期。換言之，在推進犯罪化的過程中，我國立法者能夠著眼于社會的現(xiàn)實問題，通過犯罪學實證研究確認了刑法干預的必要性，而不是將刑法作為回應社會公眾情緒或表明宣示立場的工具，更不存在用刑法防范臆想中的行為危險的問題。

2. 活躍化的立法始終注重其明確性

立法盡可能明確才能發(fā)揮其指引行為的功能，且避免對被告人進行“突襲”。明確性原則要求刑事政策的目標和對象明確，行為規(guī)則和手段具體、界限分明。因為只有內(nèi)容明確的刑事政策，才能為司法機關正確地利用，才能動員人民群眾有效地同犯罪作斗爭；只有內(nèi)容明確的刑事政策，才能為社會上的危險個體所了解，政策的威懾效應才能發(fā)揮。反之，如果政策的內(nèi)容模棱兩可、含混不清，不僅會使人無法遵循，而且會造成認識混亂，貽誤社會治理的良機。在這個問題上，貝卡里亞論述得非常透徹，即從全面計量生活的幸福和災難來講，立法是一門藝術(shù)，它引導人們?nèi)ハ硎茏畲笙薅鹊男腋?，或者說最大限度地減少人們可能遭遇的不幸。而要達到這個目標，就應該把法律制定得明確和通俗。(12)參見[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第104頁。對此，我國立法者也看得很清楚，在增設輕罪的構(gòu)成要件時，充分顧及法益保護原理，盡可能地明晰刑法分則罪名所保護的法益，并以此指導構(gòu)成要件的設置，在犯罪行為的類型化、列舉行為樣態(tài)方面下了很大功夫，使新設罪名真正成為現(xiàn)有體系的有益補充，而不會淪為刑法體系中的“另類”。

3. 活躍化的立法注重新增罪名處罰的輕緩化

立法對刑罰的設置應當盡可能輕緩化。刑事政策對于個人權(quán)益的限制，唯有在合乎預防犯罪目的所需的最小限度內(nèi)，在程序及實體方面均不能存在瑕疵時才能進行，這是比例原則的要求。因此，反對重刑配置應當是現(xiàn)代刑法立法的題中之義。立法問題涉及錯綜復雜的法律關系，與整個社會系統(tǒng)的互動性特別強。如果立法大幅增加對某一特定犯罪的最高刑，該類犯罪也許會下降，但是，一個未預期且不可避免的副產(chǎn)品就是另一類關聯(lián)的犯罪也許會上升，因為實施關聯(lián)犯罪所受的懲罰更輕，成本更低。犯罪的成本之一是預期的懲罰，對甲罪處罰重，行為人就可能實施乙罪來置換。(13)參見[美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第70頁。我國近年來制定的刑法修正案都較好地貫徹了輕刑化的思想，法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪占據(jù)大多數(shù)。

此外，由于近年來增設的輕罪中有不少是經(jīng)濟犯罪，而對付這類犯罪需要高度的政策性。在發(fā)達國家，其經(jīng)濟犯罪的刑罰大多較輕。為了促進經(jīng)濟發(fā)展，在制定有關經(jīng)濟犯罪的刑法規(guī)范時，必須實現(xiàn)刑事政策的合理化，不宜打擊面太大，更不要動輒適用重刑。從宏觀上看，經(jīng)濟犯罪是經(jīng)濟生活參與人在發(fā)展商品經(jīng)濟活動中附隨產(chǎn)生的消極行為(在這一點上，它不同于其他所有犯罪)，為了維護經(jīng)濟秩序必須懲罰這種犯罪，但是如果處罰過重，則可能在懲罰犯罪的同時遏制了參與經(jīng)濟活動的積極性。(14)參見楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學出版社1994年版，第37頁。

4. 注重與其他法律的銜接

刑事政策與國家其他政策之間能否合理地銜接，是刑事政策系統(tǒng)性的基本要求。系統(tǒng)性意味著刑事政策必須與國家在某一時期的政治、經(jīng)濟、文化等各項政策相協(xié)調(diào)。這是因為刑事政策在國內(nèi)政策系統(tǒng)中只是一個組成部分，它與其他政策組成一個有機體，彼此之間相互依賴和支撐。刑事政策不能脫離國家政治的體制、治國方略而存在，也與社會的福利、就業(yè)、社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生等經(jīng)濟和社會政策，以及文化政策緊密相關，在制定刑事政策時，必須兼顧其他政策的要求，確保刑事政策的合理化。近年來的立法在將刑法作為其他法律的保障法，注重與其他法律協(xié)調(diào)一致方面下了不少功夫。這一點在《刑法修正案(十一)》中表現(xiàn)得特別充分，立法與未成年人保護法、環(huán)境資源保護法、藥品管理法、著作權(quán)法、生物安全法等都大致能夠無縫銜接。(15)參見周光權(quán)：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案(十一)〉總置評》，載《法學》2021年第1期。

基于上述分析可以認為，我國刑法近年來的修訂并沒有違背刑法謙抑性，且立法有實證基礎，增設新罪有助于實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P，(16)參見周光權(quán)：《論通過增設輕罪實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P》，載《比較法研究》2020年第6期。有其必要性、針對性，不是情緒化的產(chǎn)物。認為我國立法僅具有工具性、象征性的觀點過于大而化之，未必站得住腳。

二、 立法活躍時代刑法教義學的應變：觀念論

面對刑法立法活躍的現(xiàn)狀，刑法學必須對其宏大敘事進行自我反思，在方法論上更加開放，而不是單純地在每一次刑法修改之后都去指責立法者的作為與之前的刑法學思想不一致，簡單地認為立法“不按規(guī)矩出牌”。立法不是嘲笑的對象，是解釋的對象，刑法學者一味地去批評立法，表現(xiàn)出一種“決不妥協(xié)”的姿態(tài)，會使得刑法教義學喪失很多發(fā)展的契機，肯定不是務實的選擇。

目前，對于刑法學而言無法繞開的事實是：立法上已經(jīng)實現(xiàn)了重大轉(zhuǎn)向，即從形而上學的理性思考轉(zhuǎn)向更為現(xiàn)實的具體考慮、經(jīng)驗判斷；從結(jié)果導向轉(zhuǎn)向行為導向；從懲罰傳統(tǒng)犯罪轉(zhuǎn)向特殊領域(打擊恐怖主義犯罪、有組織經(jīng)濟犯罪、網(wǎng)絡犯罪)；從報應轉(zhuǎn)向積極的一般預防；不再死守用法益概念約束立法者這一陣地。因此，現(xiàn)代刑法立法明顯具有功能性，從消極立法變?yōu)榉e極立法。(17)參見前引，周光權(quán)文。為回應這一現(xiàn)實，刑法教義學應當具備一定的“應變能力”。

(一) 不宜站在傳統(tǒng)古典主義刑法觀的立場批評現(xiàn)代型刑法立法

對此，在這里結(jié)合法益問題進行分析。批評活躍化立法的學者大多僅把實存的或傳統(tǒng)上認為重要的法益侵害行為作為懲罰對象，只承認刑法立法的有限作為。其實，這是古典主義刑法觀的邏輯，在現(xiàn)代社會將這一主張徹底化、極端化是不合時宜的。

長期以來，刑法學被法益保護的話語所籠罩，刑法對犯罪人法律地位的特殊干預需要一種奠基于自由理論且在價值論上具有一致性的正當理由，實存的、傳統(tǒng)上認為重要的法益為處罰合理化提供了支撐。按照這種邏輯，當然可以批評最近的刑法修改沒有遵循“可被識別”的刑事政策上公認的指導原則。

但是，古典刑法思想不能自在自為地成為絕對真理，在現(xiàn)代社會固執(zhí)地堅持古典主義的政策思想是難以為繼的。傳統(tǒng)上實存的利益之外的新型權(quán)利、法益處分自由等都成為當代刑法的保護對象?，F(xiàn)在的刑法典背離了古典自由主義的、旨在保護個人權(quán)利的刑法模式，而總是延伸到新的領域，如環(huán)境、毒品、有組織犯罪、恐怖主義、高科技犯罪和產(chǎn)品責任……德國刑法并非在謙抑，而是在不斷向外擴展，其中包含了遠遠處于“古典”刑法理論之外的領域。(18)參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學出版社2015年版，第25頁。從教義學的角度看，過于重視客觀的、自然科學意義上的結(jié)果以及因果關系的古典刑法觀，將處罰局限于不法特征明確的實害犯，對不作為犯、未遂犯、抽象危險犯盡量不處罰的立法方案，是一個“失敗的方案”。(19)參見[德]羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第65頁。在刑法觀念逐步轉(zhuǎn)向功能主義，刑法與刑事政策考慮緊緊鉸接在一起的今天，用古典刑法觀的“矛”攻擊當代中國刑事立法的“盾”，其所得出的結(jié)論并不能令人信服。因此，在評價刑法擴張?zhí)幜P范圍的立法趨勢時，不應該輕率地陷入一種片面的立場，并信誓旦旦地保證“古典自由主義刑法”的優(yōu)點，事實上，純粹的古典自由主義刑法從來沒有存在過。(20)參見前引，希爾根多夫書，第25頁。

更何況，對于法益的內(nèi)容究竟是什么，本來就有不同的解讀切入點。有時候只需要換一個角度思考問題就可以認為，那些批評現(xiàn)代型立法僅重視行為規(guī)范違反、僅重視道德的重建而不重視保護法益的主張，其實有失全面，對于當代刑法立法新增的大量罪名而言，解釋出其存在需要保護的法益其實并非難事。

上述分析表明，關于立法象征性的批評基本上是以古典刑法觀為參照系所做的臆斷，增設輕罪在今后很長的歷史時期內(nèi)仍然是立法上的首要任務。

(二) 立法意味著決斷與平衡，其與刑法教義學在方法論上所倡導的體系合理、解釋上盡量沒有漏洞原本就不同

一般來說，對刑事和民事交織的情形，要實現(xiàn)刑事政策意義上的立法化，刑法學上很少能夠達成共識。例如，對惡意欠薪、組織傳銷行為是否要進行懲罰，刑法學者很可能基于自由導向而拒絕增設這種輕罪。但是，個人在現(xiàn)實世界的具體自由邊界未必是確定不變的，也不能由刑法學者輕易加以判斷。但是，立法者在面臨兩種對立選擇時，必須下決心去確定個人的消極義務、積極義務的大致范圍。在這個意義上，刑法立法上的政策選擇顯然不是刑法學意義上的邏輯推演，而是對各種不同利益進行最大限度的平衡，以及在此基礎上“當斷則斷”時所作出的決斷。

首先，從立法決斷的程序上看?！拔覀儽仨氄J識到政策是政治的產(chǎn)物，因此必須關注政治家、公務員、壓力群體以及選民在政策形成方面所起的作用。很大程度上，某些政策是其他政策的產(chǎn)物。這里應分析一下累積的過程：社會政策引起對其他政策的需求，為其他政策創(chuàng)造機會，并為作進一步的政治反應創(chuàng)造新的社會條件?！?21)[英]邁克爾·希爾：《理解社會政策》，劉升華譯，商務印書館2003年版，第22-23頁。

其次，從立法決斷的實體依據(jù)上看。庫倫教授指出，目前并不能根據(jù)一個可以普遍使用的觀點來判定，人類的哪些利益重要或不重要，需要或者無須用刑法進行保護。學者指出，隨著一種顯著區(qū)別于刑法迄今為止所對付的所有危險和威脅的認識的不斷增加，將刑法限制于保護可衡量的法益成為一種毫無希望的做法，因為這種威脅是由人類實施的對現(xiàn)實生活基礎不間斷的毀滅。但仍有部分觀點想倒轉(zhuǎn)歷史車輪，把刑法局限于與19世紀的“經(jīng)典”模式相符的，至少是被狹義定義的“核心領域”。(22)參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第32頁。例如，對經(jīng)濟犯罪、職務犯罪打擊范圍的拓展，顯然不能解釋為是立法者為了防止經(jīng)濟和社會生活中的道德衰退、“官德敗壞”，而應將其理解成是對白領犯罪、職務犯罪重視程度提高的必要反應，將其解釋為對于相關犯罪危害性的直觀感受以及在此基礎上的政策選擇。

再次，從立法決斷的具體進程看。立法者的裁量空間必須得到承認，刑法謙抑性原則只具有相對意義。對于處罰對象的確定，難免會取決于立法者的“預判”，在此一定存在一個自由裁量空間。對立法的批評，在很多時候不過是刑法學者基于其對法益概念、法益類型的固定思考而對立法所進行的指責，也可以說是從思維定式出發(fā)的“關公戰(zhàn)秦瓊”。刑法學者基于法益保護理念所做的判斷，未必比立法者的預判或決斷更精準。對刑法學上的法益保護可以進行一般性的思考，也可以將法益作為分析工具去批評立法，但是，立法者必須完成的使命是解決當下的具體難題。學者預設出一個古典主義刑法思想的分析框架去批評為完成現(xiàn)代性社會治理使命而制定的刑法條文，屬于意義有限的“跨界”對話。

最后，從立法決斷的效果看。確實，有的立法規(guī)定在實踐中很少用到，但是，“備而不用”與立法的象征性之間不能畫等號。例如，有的學者傾向于認為，我國諸多新罪名的設立更多的只是回應社會情緒，形式意義大于實質(zhì)意義，象征性遠勝于實效性。譬如，《刑法修正案(九)》增設的“強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪”在司法中就極少得到適用。(23)參見前引⑦，王鋼文。但是，關于恐怖主義、極端主義犯罪，國際上通過立法進行規(guī)制基本上是“規(guī)定動作”，如果我國刑法對此不規(guī)定，就反恐和打擊洗錢犯罪與其他國家或國際組織開展國際合作的前提就不存在，因此，必須進行犯罪化立法。此外，設立這些罪名對恐怖主義威脅保持震懾力還是非常必要的。如果一定要說立法的象征性，國外反恐立法的這一趨勢可能更明顯，在美國“9·11”事件之后，世界上多數(shù)國家刑法的反恐立法都迅速作出積極回應，紛紛表明立法對恐怖主義犯罪持毫不妥協(xié)的態(tài)度，以維護公民人身安全和公共秩序，這種回應更應該是批評者眼中毫不手軟的立法象征性趨向。但是，針對恐怖主義行為進行刑法立法，本來就是一個特殊領域中的特殊問題，是立法者以犧牲一部分(傳統(tǒng)上所說的)公民個人自由來換取生命安全和身體健康權(quán)利的無奈之舉。實際上全世界的政府似乎都準備放棄對傳統(tǒng)公民權(quán)利的保護，以適應反恐需要，這確實會給人們帶來一些擔憂。但是，問題的關鍵不在于批評立法的象征性，而在于我們需要最好的法律思維以提供合適的警力和政府權(quán)力，并同時還保留對這些權(quán)力的制約，這是人類基本自由的基礎。(24)參見[美]理查德·保羅等：《思辨與立場：生活中無處不在的批判性思維工具》，李小平譯，中國人民大學出版社2016年版，第6頁。

這樣說來，立法者基于政策選擇或政治決斷在很多時候做“加法”就是合適的，其考慮的因素大致有：當下的社會是不是有序；針對某些不法行為，僅僅實行治安管理處罰是不是足夠；增設大量抽象危險犯，負面影響可能有多大；現(xiàn)在的立法環(huán)境和過去相比，在哪些方面(例如恐怖主義犯罪、網(wǎng)絡犯罪、環(huán)境犯罪等)有所差異；假設不增設新罪，在司法審判中是否存在突破罪刑法定原則進而滑向類推解釋的危險等。

換言之，在進行刑法立法時，立法者需要作出價值判斷和選擇，不可能嚴格遵循或者遷就(形式)體系性的刑法學思想。部分學者批評立法象征性是從法教義學角度，結(jié)合法益概念、一般預防目的、正犯與邊緣行為的關系等去辨析刑法修正案的得失，認為修法存在總論虛置與現(xiàn)象立法、立法的體系性思維與法條內(nèi)在邏輯的矛盾等問題，(25)參見車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，載《法學》2010年第10期。這些思考都與現(xiàn)代功能主義刑法觀相悖。如果刑法學要將自己定位為一門能夠及時反映社會變革、積極參與社會治理的精準科學，就必須確保理論建構(gòu)和社會發(fā)展不脫節(jié)，不能將純粹的法律概念作為思考的出發(fā)點。如果刑法學意欲對當下的社會狀況、刑事政策思路及刑法運用進行說明，它就必須面對特定歷史時期的社會發(fā)展現(xiàn)實，從盡量認可立法開始，對立法朝著合乎時代要求的方向去解釋。

(三) 法益的范圍是變化的，集體法益概念也許是多余的

必須認識到，法益概念是變動不居的。對于法益概念的立法指導價值和立法約束功能，理論上應當認可。對此，張明楷教授認為，實質(zhì)的法益概念所要達到的目的，是向立法者提供刑罰處罰的合法界限，因而具有批判立法的機能。因此，需要根據(jù)實質(zhì)的法益概念，提出增設新罪的構(gòu)成要件的合理要求。實質(zhì)的法益概念具有憲法根據(jù)，因而對刑事立法者產(chǎn)生憲法性的規(guī)制作用。(26)參見張明楷：《論實質(zhì)的法益概念——對法益的立法批判機能的肯定》，載《法學家》2021年第1期。當然，對此也有人提出質(zhì)疑，認為法益究竟在多大意義上能夠指導立法，本身就是有疑問的。法益固然可以使刑法處罰變得正當，但是，現(xiàn)在所有可能的東西都能夠變成法益。刑法上不法的形象變得比較模糊了，喪失了其規(guī)范的輪廓。(27)參見[德]哈塞默爾：《面對各種新型犯罪的刑法》，馮軍譯，載中國人民大學刑事法律科學研究中心編：《刑事法學的當代發(fā)展》，中國檢察出版社2008年版，第60頁。務實地看，立法者在有些時候確實是基于刑事政策上的考量，認為針對某種行為存在處罰必要性，從而對該行為予以犯罪化。因此，就立法而言，法益保護似乎成為處罰必要性、犯罪化的另一種“便利”說法，難以擔當立法指導性觀念的重任。但是，筆者認為，法益能夠成為立法指導觀念，問題是什么才是某罪真正的法益？法益始終處于變化之中，在現(xiàn)代社會有很多新型的法益，最明顯的是環(huán)境資源、野生動物保護、生物安全方面的新型犯罪所涉及的可能就是值得動用刑法保護的一些新型法益。因此，從立法論的角度看，法益概念以及法益保護都是變動的。

此外，有學者認為，通過對新型行為的犯罪化強化對侵犯集體法益的犯罪治理思路可能有違法益侵害實質(zhì)化與憲法比例原則，集體法益過于抽象，保護集體法益的入罪規(guī)定可能降低定罪標準，進而導致法益保護原則的虛空。刑法應避免成為單純的社會控制手段，應當重返以自由和人權(quán)為核心的刑法，防止積極預防性刑法觀演變?yōu)榧みM式刑法觀。(28)參見劉艷紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期。但是，這一批評未必妥當。一方面，“集體法益”概念的含義未必清晰，教義學上提出集體法益概念，從理論上將某些犯罪的保護法益預先假定為是“稀薄化”的，然后對立法進行批評，這在方法論上本身就存在疑問；另一方面，許多犯罪(尤其是經(jīng)濟犯罪、行政犯罪)的保護法益從形式上看是集體法益，但是其背后往往存在值得刑法保護的具體的人身、財產(chǎn)法益(妨害藥品管理罪等就是適例)。從這個意義上而言，集體法益概念是多余的，從集體法益切入去批評立法的思路未必行得通。

在刑法教義學中，固然要重視立法上增設的新罪中所暗含的法益，但更應當將法益概念的約束功能從立法轉(zhuǎn)向司法，要充分認識到法益概念對于司法活動有重要指導意義和處罰限定價值。這一道理很簡單，例如，不能將以遞交舉報材料為名的勒索財物行為認定為強迫交易罪，因為在這里不存在需要保護的市場交易秩序，需要刑法保護的法益是他人的財產(chǎn)權(quán)，故被告人只能成立敲詐勒索罪。如果刑法教義學只顧著批評某罪的保護法益不明確這一點，而不去討論該罪的體系性位置以及實行行為，不去積極探求與此關聯(lián)的具體行為對象進而揭示法益的存在，其就可能喪失解釋能力。

(四) 過度的立法懷疑主義可能使刑法學喪失發(fā)展的契機

其一，立法對于社會的實際影響不可能因為刑法學的批評而消失。無論是認為刑法修改過為頻繁，還是認為刑法修改與學者的預期不一致，我們都得承認，刑法修正案的相關規(guī)定及時回應了轉(zhuǎn)型社會所產(chǎn)生的某些特殊問題。例如，早在2011年制定《刑法修正案(八)》時，就曾有部分學者強烈反對危險駕駛罪的立法，其主要站在古典主義刑法觀的立場，認為增設該罪與我國刑法立法一貫堅持的“結(jié)果本位”做法不一致。(29)參見馮亞東：《增設“危險駕駛罪”不可行》，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》(第6卷)，中國人民公安大學出版社2012年版，第373頁。《刑法修正案(八)》通過之后，又有不少學者對其提出進一步的批評。例如，有學者認為，修正案立法以擴大國家刑罰權(quán)力、縮小或限制公民的自由為內(nèi)容，使得我國刑事立法在工具主義的軌道上前行，社會治理過度刑法化。這種做法具有高度的社會風險與危害，它將改變國家權(quán)力與公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)，導致國家司法資源的不合理配置，削弱刑法的公眾認同，阻礙社會的創(chuàng)新。(30)參見齊文遠：《修訂刑法應避免過度犯罪化傾向》，載《法商研究》2016年第3期；何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015年第2期。但是，統(tǒng)計數(shù)據(jù)已經(jīng)表明，在規(guī)定了危險駕駛罪之后，全國每年因為醉酒駕車致死的情形下降比例并不小。公安部提供的數(shù)字表明，2011年“醉駕入刑”1年，當年因酒駕致死1220人，比上年下降37.7%；到2016年5月1日“醉駕入刑”5周年之際，全國因醉駕導致的死亡人數(shù)與法律實施前五年相比下降18.3%。這充分說明，在規(guī)定危險駕駛罪之后，每年我國因為醉酒駕車導致的死亡人數(shù)至少減少了200人以上，立法功莫大焉。在保障民生方面，刑法的貢獻也是很大的。(31)當然，危險駕駛罪的刑罰附隨后果可能過于嚴重，這是值得思考和亟待解決的另一個問題。再比如，有不少學者認為拒不支付勞動報酬罪的設立是沒有必要的，其保護法益不明，甚至是用刑事手段解決民事糾紛。但是，在企業(yè)主故意逃避債務，通過一系列行為故意使權(quán)利義務關系模糊化，讓被害人取得債權(quán)陷入極度困難的境地，尋求一般的民事訴訟保護明顯不可能，且政府有關部門通知被告人進行整改也無法取得相應效果時，被告人和勞動者的關系可以說超越了普通民事債務的界限，刑法增設新罪介入就是合理的。

其二，過度的立法懷疑主義勢必從一開始就將刑法理論和立法實踐對立起來，遏制了刑法教義學對立法科學化產(chǎn)生具體影響的機會。(32)參見前引②，庫比策爾文。不可否認，刑法立法必須從發(fā)達的刑法教義學中汲取養(yǎng)分，理論能夠為立法實踐提供指導和支撐。“我們很難在政策制定的結(jié)束與政策執(zhí)行的開始之間明確劃出一條分界線。政策執(zhí)行中的大量反饋又會反過來影響未來的政策制定。許多政策的概括性都很強，因此其實際影響取決于人們在執(zhí)行階段對它們的理解?！?33)前引，希爾書，第71頁。在刑法執(zhí)行過程中，符合時代要求的、解釋力較強的刑法教義學對于法律功能的發(fā)揮、未來刑法立法的合理性都具有特殊指導價值。但是，如果刑法教義學固守其“清高”的自我定位，將學問停留在書齋里，而自動放棄其對于未來立法活動的影響力，勢必會造成理論和實踐的兩敗俱傷，各受其害：一方面，刑法教義學與立法和司法脫節(jié)，其穿透力、解釋力有限；另一方面，立法活動無法從刑法教義學中得到合理化建議，立法的合理性難以得到提升。因此，刑法教義學應當轉(zhuǎn)變觀念，對立法更多地給予理解和認同，肯定立法的合法性并對其進行合理解釋。現(xiàn)在的合法性意指人們內(nèi)心的一種態(tài)度，這種態(tài)度認為政府的統(tǒng)治是合法的和公正的。(34)參見[美]邁克爾·羅斯金等：《政治科學》，林震等譯，華夏出版社2001年版，第5頁。

三、 立法活躍時代刑法教義學的應變：方法論

面對立法活躍化的現(xiàn)實，刑法教義學必須認真反思傳統(tǒng)法治主義的話語體系的說法太籠統(tǒng)、太模糊，無法回應復雜的犯罪現(xiàn)象。所以，不是簡單地批評立法，而應該反過來思考立法變革會對刑法學發(fā)展帶來何種影響，重新定位刑法學在現(xiàn)代社會的使命。在新的立法改革趨勢面前，刑法理論應當重新審視自我定位，正視自身的不足，在概念工具和方法論上及時進行更新、拓展。唯其如此，才能在新的刑法變革時代找到自身的價值。(35)參見前引②，庫比策爾文。

刑事政策是專門針對新出現(xiàn)的社會問題的回應。近年來我國的多個刑法修正案都有力地證明了這一點。刑法教義學方法對此必須有清醒認識。必須承認，自20世紀70年代起，德國以及整個歐洲的刑法立法都產(chǎn)生了翻天覆地的變化，在刑法發(fā)展過程中，刑事政策得以強化，而這種改變并沒有違背公眾的意志，反而得到公眾的各種正面期待和贊同的。對于現(xiàn)代刑法的這種發(fā)展，必須放到刑事政策背景中去解釋。刑事政策的運用能夠得到公眾認同，但是，無論是在概念還是方法論上，刑法學似乎都還沒有充分準備好應對已經(jīng)實際到來的刑法變革，各種批評還停留在有些想當然的層面上。如果承認基于刑事政策的立法是功能主義的，那么，刑法教義學也應當以功能主義的面目出現(xiàn)，“刑事政策體系中的刑法教義學”這一理論層面的改變既是當然的，更是刻不容緩的。

(一) 刑法教義學有必要進行適度的理論修正

對此，從《刑法修正案(十一)》對洗錢罪的修改談起。傳統(tǒng)刑法學對于窩藏、轉(zhuǎn)移贓物等掩飾隱瞞犯罪所得罪這樣一些贓物犯罪都是從幫助他人犯罪，而且是事后的幫助行為這樣一個視角出發(fā)思考問題的，即僅處罰本犯以外的第三人所實施的贓物犯罪行為?；谶@種傳統(tǒng)觀念，對本犯將自己犯罪所得之物加以掩飾、隱瞞的行為不會單獨定罪處罰。1997年刑法第191條關于洗錢罪的規(guī)定也持這一立場，規(guī)定本犯之外的他人協(xié)助提供資金賬戶等行為的，屬于洗錢行為。但是，《刑法修正案(十一)》把這個規(guī)定改為包括“自洗錢”在內(nèi)，即實施毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的行為人，掩飾自己犯罪所得的來源和性質(zhì)，尤其是跨境轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的，也構(gòu)成本罪，將本犯處理犯罪贓物的行為予以犯罪化，改變了一直以來認為處理贓物屬于不可罰的事后行為的觀念，成倍地擴大了犯罪范圍。這是立法思路上的一種重大變化。刑法教義學應當回應這一變化。與此同時，需要研究洗錢罪規(guī)定的“射程”，即是否適用于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的問題；需要探究在法定刑的適用上要考慮本犯洗錢和幫助他人洗錢這兩種行為在量刑上是否應該有差異的問題，而不是一味地對立法進行批評。為回應立法的變革，刑法教義學在犯罪競合論上進行適當調(diào)整就是不可回避的。

(二) 在解釋論上重視對構(gòu)成要件行為的危險性的判斷

必須承認，如果將對立法的質(zhì)疑帶到刑法解釋論上，對很多案件都難以妥當處理。這里以“張某宣揚恐怖主義、極端主義案”略作分析。2016年4月，被告人張某在北京市朝陽區(qū)其暫住地內(nèi)，將1部暴恐視頻上傳至其百度網(wǎng)盤文件中分享，致使該視頻被多人瀏覽、轉(zhuǎn)存及下載；并使用其暫住地內(nèi)的臺式電腦在微信群內(nèi)發(fā)布暴恐視頻5部。被告人張某還將包含上述視頻在內(nèi)的10部視頻下載并保存在其臺式電腦桌面的“新建文件夾”中。經(jīng)審查，涉案視頻內(nèi)容均涉及宣揚恐怖主義和宗教極端思想，屬于典型的暴力恐怖宣傳品。檢察機關指控張某犯宣揚恐怖主義、極端主義罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。被告人張某及其辯護人主張，被告人對有關物品的特殊性缺乏認識，不具有犯罪故意，也不知道自己的行為違法，因而不構(gòu)成犯罪。法院認定被告人張某犯宣揚恐怖主義、極端主義罪，判處有期徒刑1年；犯非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，判處有期徒刑6個月，決定執(zhí)行有期徒刑1年2個月。(36)參見北京市第三中級人民法院(2017)京03刑初13號刑事判決書。要準確處理本案，需要回應以下問題：① 有必要規(guī)定宣揚恐怖主義、極端主義罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪嗎？② “刑法立法的象征性”是什么意思？設立宣揚恐怖主義、極端主義罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪是否就意味著刑法立法是象征性的？③ 法院對于被告人主觀要件的認定是否妥當？④ 被告人究竟構(gòu)成幾個犯罪？

由于恐怖主義、極端主義是人類公敵，對其行為必須“打早打小”，這是世界各國的共識?；趹獙植乐髁x、極端主義的現(xiàn)實考慮，在刑法中有必要規(guī)定宣揚恐怖主義、極端主義罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。本罪有明確的保護法益，即不特定多數(shù)人的人身和財產(chǎn)安全，立法對構(gòu)成要件行為的描述也很清晰，設立這些罪名并不意味著我國刑法立法是象征性的。在本案中，被告人的危害行為客觀存在。對于被告人所辯解的沒有違法性認識這一點，法院判決予以積極回應：非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或其他物品而非法持有，情節(jié)嚴重的行為。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定：“對是否‘明知’的認定，應當結(jié)合案件具體情況，堅持重證據(jù)，重調(diào)查研究，以行為人實施的客觀行為為基礎，結(jié)合其一貫表現(xiàn)，具體行為、程度、手段、事后態(tài)度，以及年齡、認知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合判斷?！北景敢暵犢Y料及北京市公安局反恐怖總隊出具的審查意見證明，張某持有的視頻含有“伊斯蘭國”組織招募、培訓成員，以極度血腥殘忍手段實施暴力、恐怖襲擊的內(nèi)容。根據(jù)張某與微信群朋友圈的聊天記錄及其當庭供述，可以確定張某看過其所下載的視頻，應當知曉這些視頻涉及極端組織實施暴恐活動的內(nèi)容。我國通過網(wǎng)絡、電視等媒體多渠道對極端組織的性質(zhì)及危害性進行過報道，張某生活在大城市當中，本人具有中專學歷，結(jié)合其職業(yè)特點，能熟練使用電腦及手機等現(xiàn)代工具，與社會的聯(lián)系較為緊密，其應當意識到這些反映極端組織實施暴力、恐怖活動的視頻為法律所禁止，仍非法持有，且其持有的多部視頻具有極強的煽動性、示范性、恐嚇性和暴力性，屬于典型的暴力恐怖宣傳品，危害程度極大，其行為已構(gòu)成非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。筆者認為這是一份說理比較透徹的判決書，對違法性認識之有無進行了詳細闡釋，并在此基礎上認定被告人的刑事責任。被告人分別上傳暴力、恐怖視頻的行為構(gòu)成宣揚恐怖主義、極端主義罪，在其電腦中儲存有關視頻則構(gòu)成非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，理應數(shù)罪并罰。因此，如果不輕易認為立法是象征性的，仔細解釋各罪的構(gòu)成要件行為及其法益侵害性，就能夠準確定罪量刑，妥當處理案件。

在這里還有必要討論抽象危險犯的司法判斷問題。近年來立法上所增設的一些新罪，有不少罪名屬于預備行為正犯化的情形，行為僅有抽象危險。傳統(tǒng)刑法教義學認為，抽象危險是立法上所預設的危險，對其不需要司法上在個案中仔細審查行為危險性。那么，對這些犯罪客觀構(gòu)成要件的判斷很可能就轉(zhuǎn)變?yōu)閷τ谛袨槭欠襁`反規(guī)范的簡單審查和判斷。如果要實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P，現(xiàn)代刑法教義學必須直面抽象危險犯大量增加的現(xiàn)實，拋棄單純的行為犯概念，在抽象危險犯中也有必要由法官審查立法者所預設的危險在具體案件中是否存在，從而避免僅看重行為背后的行為人意思。例如，行為人醉酒后雇請代駕，待代駕將車在行為人家門口的路邊停穩(wěn)離開后，行為人認為代駕停車技術(shù)有限而去挪車時被抓獲的，可以認為該行為就連立法者所預設的危險也都不存在，從而得出行為人不構(gòu)成危險駕駛罪的結(jié)論。唯有如此，刑法學才能有效避免用行為人刑法取代行為刑法，防止刑法成為單純的預防手段，從而使立法上按照自由刑法的要求所確定的行為規(guī)范繼續(xù)保持其最后手段性，在司法上堅持好刑法謙抑性原則。

(三) 在進行體系建構(gòu)的同時，關注實現(xiàn)妥當處罰的“問題思考”

在具體分析和處理案件時，需要對保護法益是否存在、構(gòu)成要件是否符合作出與現(xiàn)代社會的要求相合拍且精細化的分析。刑法教義學上更多地考慮現(xiàn)代社會改革與發(fā)展對特定利益的重視程度，而不必糾結(jié)于某個罪名是否應該增設及其在分則中應置于何處。因此，刑法教義學的側(cè)重點是解釋立法者已經(jīng)制定出的法條，而不是批評立法。

在對刑法立法進行解釋、對具體案件進行處理時，刑法學者必須結(jié)合犯罪發(fā)生領域的基本制度等進行細致分析，才能更好地解釋犯罪的客觀構(gòu)成要件，進而推動刑事政策在具體領域的良性運作(例如對危險作業(yè)罪的解釋就必須考慮礦山開采、金屬冶煉行業(yè)的行為發(fā)生機理、制約機制、政策界限等)。解釋好刑法，使之實現(xiàn)政策目標是刑法學不可推卸的使命。例如，對立法上所增設輕罪的著手實行如何把握，實務上著手(實行)和既遂犯的實行是不是可以分別理解等，都需要在教義學上進行回應；催收非法債務罪和非法拘禁罪、尋釁滋事罪的關系等也需要厘清；立法上增設了大量網(wǎng)絡犯罪會帶來共犯論的哪些變化等，都非常值得研究。

(四) 準確厘定處罰范圍，同時防止輕罪重罰

如何針對實務爭議案件進行問題思考，始終是刑法教義學的核心內(nèi)容。例如，如何界定1997年刑法就已經(jīng)作出規(guī)定的某些罪名的適用范圍，在實務和理論上也一直有不同意見，對此在解釋論上值得關注。例如，對于聚眾淫亂罪的適用，實務上限定較少，但是理論上對此并不認可。如果認為法律關注的是其行為對他人的冒犯，而不是因為他私人生活中的不道德，這種不道德在絕大多數(shù)的國家里都不是一種應予懲罰的行為。(37)參見[英]哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2006年版，第42頁。在刑法教義學上就應該將本罪的行為類型限定為可能為他人所知悉、影響社會風尚的聚眾淫亂行為。而對于成人之間自愿、秘密發(fā)生的聚眾淫亂，如果刑法一律予以處罰的話，可能會混淆道德與法律的界限，展示刑法“強硬的家長主義”面貌。在刑法教義學上，將成人之間自愿、秘密的聚眾淫亂予以非犯罪化的主要理由在于：首先，使用刑罰手段制裁該類行為并非有效?；谒矫苄袨楸旧淼膰栏耠[蔽性，即使投入極大的司法資源，也難以保證能夠有效查獲、懲罰該類行為。其次，該類行為不具有嚴重的法益侵害性，不會妨害社會管理秩序。多個成人之間自愿且隱秘發(fā)生的淫亂，既不會妨礙社會風尚，也不會侵犯參與者的權(quán)益，還不會對未成年人造成不良影響，屬于“無被害人的犯罪”，不具有嚴重的社會危害性。最后，懲罰該類行為會使公權(quán)力過分介入公民私生活，從而對人們正當?shù)纳鐣袨樵斐蓢乐刂萍s。由于這類行為在秘密的情形下進行，如果對之嚴加懲治，前提條件是查清事實真相，這就勢必會誘導、逼迫公權(quán)力肆意介入個人的隱私空間，侵犯公民的隱私權(quán)。因此，即便對聚眾淫亂罪這樣的罪名而言，重要的也不是批評立法，而是進行合理解釋，尤其是進行必要的限縮處罰范圍的解釋，使立法在適當?shù)膱鼍跋聹蚀_地發(fā)揮作用。

同時，在立法上增設了相應的輕罪時，對某些行為的懲處就不能動輒適用重罪，因此，重罪的適用范圍應該受到限定，以此防止輕罪重判。這里以高空拋物罪的增設進行說明。由于過去的立法中缺乏懲罰高空拋物的輕罪，實務上就出現(xiàn)了一些將高空拋物行為簡單認定為以危險方法危害公共安全罪的判決。但是，高空拋擲物品砸中特定對象時，該結(jié)果就是固定化的，不可能再波及其他人，行為不具有“危險的不特定擴大”的性質(zhì)，不具有進一步導致不特定或者多數(shù)人傷亡的具體危險，不能認定為以危險方法危害公共安全罪；即便是在人員密集的場所實施高空拋物行為，可能侵犯多數(shù)人的生命、身體，但由于其也不具有“危險的不特定擴大”的特點，不應認定為以危險方法危害公共安全罪。(38)參見張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，載《法學評論》2020年第3期。也正是為了避免將高空拋物行為人為地“拔高”認定為重罪，《刑法修正案(十一)》第33條才在刑法第291條之一后增加一條，作為第291條之二，對高空拋擲物品規(guī)定獨立的罪名和法定刑，并將其作為妨害社會秩序罪看待。根據(jù)這一規(guī)定，高空拋物行為原則上就不再具有危害公共安全罪的本質(zhì)，其屬于最高刑為1年有期徒刑的輕罪，如果其行為造成死傷的，根據(jù)具體情形分別認定為故意殺人、過失致人死亡、故意傷害、過失致人重傷、重大責任事故、故意毀壞財物等罪，不成立以危險方法危害公共安全罪。應當認為，及時設置輕罪對于減輕司法壓力、防止輕罪重判是有實際意義的。(39)參見前引，周光權(quán)文。在今后的司法中，自然也就不能無視這些輕罪的存在。在刑法教義學上就需要對輕罪的適用空間，其何時和重罪競合等問題進行細致梳理。

基于上述分析，應當認為，對刑法教義學而言，在立法功能主義背景下，把法律條文解釋得沒有矛盾是重中之重，持續(xù)的根本性批評的實際效果極其有限，且無助于刑法教義學的長足發(fā)展?；诖?，我們才可以對立法活躍時代刑法教義學的“變貌”充滿期待，刑法積極參與現(xiàn)代社會治理的作用也才能充分發(fā)揮出來。