凌國尊

(北京市盈科(南京)律師事務(wù)所，江蘇 南京 210019)

一、問題的提出

大學(xué)生在校期間與臨近畢業(yè)兼職提前步入勞動力市場已經(jīng)成為常態(tài)，這種有時間短期性、偶發(fā)性、隨叫隨到性、工作地點非固定化、付酬方式非全薪化、解雇自由化、無休息權(quán)、無社會保險的兼職風(fēng)險如何防范，法律權(quán)益是采取民法或者勞動法保護(hù)值得深思。“兼職”按照辭海的解釋為“在本職外兼任其他職務(wù)”。本文探討的“兼職”不是法律術(shù)語，只是一種社會現(xiàn)象的描述，不包括在校期間的實習(xí)①、頂崗實習(xí)②，具體指“未經(jīng)學(xué)校組織，非教學(xué)環(huán)節(jié)，不是教學(xué)活動，發(fā)生于在校期間的自發(fā)受雇勞動”[1]33。為方便表述，故稱“兼職”。而法律關(guān)系是法律權(quán)益享有的載體，對兼職法律行為的法律屬性認(rèn)定不同，采取保護(hù)的手段也會不同。認(rèn)定為民事關(guān)系，一是民法調(diào)整的前提是平等關(guān)系，而大學(xué)生兼職固有的弱勢地位與兼職單位并不平等，難以擁有公平協(xié)商的實質(zhì)權(quán)利，企業(yè)營利性本質(zhì)，權(quán)利保護(hù)讓步于利益追求；二是如果在民事關(guān)系中將公法義務(wù)強加一方當(dāng)事人身上，將混淆強行法與任意法的調(diào)整范圍。此外，“雇傭關(guān)系不能毫無疑義地全部適用于勞動關(guān)系，應(yīng)只有在性質(zhì)相一致并不互相排斥時，始有適用之可能”③。認(rèn)定勞動關(guān)系，一是偶發(fā)性的兼職行為的弱從屬性區(qū)別于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，我國的勞動基準(zhǔn)與社會保險都是以標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系為調(diào)整對象，就會出現(xiàn)有勞動關(guān)系而無社會保險的沖突，與我國的法律體系相矛盾；二是這種靈活用工會不會沖擊我國的勞動用工體系，導(dǎo)致企業(yè)增加靈活用工而減少標(biāo)準(zhǔn)用工，造成用工體系的不穩(wěn)定。但“法律是以人的行為為調(diào)整對象的社會規(guī)范”[2]，本文嘗試對兼職行為的法律屬性進(jìn)行研究——兼職行為是雇傭關(guān)系④還是勞動關(guān)系？如果勞動關(guān)系可以證成，實踐中大學(xué)生兼職的勞動權(quán)益如何判定？具體說，考慮到兼職行為的靈活用工特點確定是否采用標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系進(jìn)行規(guī)制？如果不能，如何在工時、工資、勞動條件、社會保險等方面做出差異化規(guī)定維護(hù)其權(quán)益。

二、大學(xué)生兼職權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀與成因

(一)現(xiàn)狀：立法空白與學(xué)理沖突導(dǎo)致兼職權(quán)益無法獲得有效保護(hù)

考量有關(guān)在校大學(xué)生兼職的勞動法規(guī)，《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第12條規(guī)定勤工助學(xué)不屬于勞動關(guān)系。《高等學(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》(以下簡稱《勤工助學(xué)管理辦法》)第4條界定了勤工助學(xué)指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時間的社會實踐活動，提及兼職行為。北京⑤、上海⑥、廣東⑦、江蘇⑧、山東⑨，這些地方法規(guī)僅規(guī)范勤工助學(xué)或者實習(xí)，而實習(xí)是理論學(xué)習(xí)的延續(xù)，是教學(xué)的重要內(nèi)容，并不是勞動行為[1,3]；未將兼職行為納入實習(xí)或者勤工助學(xué)，也未規(guī)定屬于雇傭關(guān)系或者勞動關(guān)系，造成權(quán)益維護(hù)的潛在利益沖突。理論界對大學(xué)生兼職的行為認(rèn)定也未統(tǒng)一。一是雇傭關(guān)系說，認(rèn)為學(xué)生實習(xí)未進(jìn)入就業(yè)領(lǐng)域，勞動者的主體資格不適格，也無法繳納保險，納入民事雇傭關(guān)系調(diào)整[4]。但未對實習(xí)的情形進(jìn)行區(qū)分，均認(rèn)為是雇傭關(guān)系；司法實踐也多以在校大學(xué)生不具備勞動者資格認(rèn)定雇傭關(guān)系。二是勞動關(guān)系說，認(rèn)為自發(fā)受雇勞動只要具備勞動關(guān)系的要件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動關(guān)系，適用勞動法的規(guī)定[1]33。勞動關(guān)系雇傭說否定學(xué)生的勞動者資格，這點值得商榷，但指出認(rèn)定勞動關(guān)系后無法適用社會保險的沖突值得重視；勞動關(guān)系說認(rèn)為符合勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適用勞動法，但沒有說明如何適用，是全部適用，還是部分適用或者差異化適用，而雇傭關(guān)系法律調(diào)整造成在校大學(xué)生兼職超時用工常態(tài)化，兼職遭受的人身損害無法保障[5]。

究其緣由，雇傭行為雙方當(dāng)事人可以協(xié)商，處于弱勢地位的在校兼職大學(xué)生自然無實質(zhì)公平締約權(quán)，超時用工及底薪合同約定也成為合法行為，工時、工資、休息權(quán)、工傷保險等權(quán)利失去載體，“麥當(dāng)勞事件”的發(fā)生就不足為奇⑩。這也說明雇傭關(guān)系僅在其人身權(quán)益遭受損害時提供救濟，無法保障工資、休息、勞動衛(wèi)生等權(quán)益；并且雇傭關(guān)系只規(guī)范雇傭活動，兼職行為是否是履行雇傭活動由兼職者舉證，不可避免地加重了其責(zé)任，而對上下班中的意外傷害，雇傭關(guān)系更無法保障，不得不反思雇傭關(guān)系是否可以維護(hù)在校大學(xué)生的兼職權(quán)益。

(二)成因：勞動立法模糊性與社會保險法沖突否定勞動關(guān)系成立

審視《意見》第12條規(guī)定在校大學(xué)生勤工助學(xué)，未建立勞動關(guān)系，成為司法否定勞動關(guān)系的依據(jù)。但何為“勤工助學(xué)”，是否包含在校大學(xué)生兼職，立法時未被釋義。根據(jù)學(xué)者觀點：“在成文法表述不明確的情形下，首先應(yīng)考察法的內(nèi)在聯(lián)系，其次應(yīng)當(dāng)考慮成文法的設(shè)立目的，并且應(yīng)優(yōu)先考慮特別目的，如果不存在特別目的，一般目的例如公平也是容許的”[6]。

首先，我國勞動法立法未釋義“勞動者”，僅在《意見》第4條對勞動者進(jìn)行排外規(guī)定，明確農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法，在校大學(xué)生兼職主體未被明確排除；但該條規(guī)定的“等”主體是否包含在校大學(xué)生，依據(jù)《意見》第12條規(guī)定，可以得出只排除了“勤工助學(xué)”的在校大學(xué)生主體，未否定所有大學(xué)生；而立法是否排除在校兼職大學(xué)生，需要釋義“勤工助學(xué)主體”是否包含在校大學(xué)生兼職主體?！肚诠ぶ鷮W(xué)管理辦法》第4條界定了勤工助學(xué)必須由學(xué)校組織，顯然不包含自雇型的在校大學(xué)生兼職主體。不屬于勞動爭議受案范圍的立法規(guī)定也未排除在校大學(xué)生兼職糾紛。其次，此規(guī)定制定的背景是大學(xué)生由國家統(tǒng)一分配工作，為防止有關(guān)單位將這種兼職視為就業(yè)而影響大學(xué)生分配工作而制定[7]。而根據(jù)1996年實施的《國家不包分配大專以上畢業(yè)生擇業(yè)暫行辦法》，規(guī)定大學(xué)生畢業(yè)之后國家不分配工作，在校大學(xué)生畢業(yè)之前必須進(jìn)入勞動力市場自謀職業(yè)，兼職成為一種必然選擇，排除在校大學(xué)生兼職勞動者主體資格不符合此規(guī)定的立法目的。最后，我國學(xué)理上認(rèn)為公民具備勞動者資格的前提是具有勞動權(quán)利能力與勞動行為能力。勞動權(quán)利能力的享有受戶籍、職數(shù)、制裁、競業(yè)限制、特殊身份、工齡的限制；年齡、健康、智力、行為自由制約勞動者的勞動行為能力[1]89-91。上述可知立法并未排除所有的大學(xué)生不適用勞動法，學(xué)生身份不會限制其勞動權(quán)利能力；我國規(guī)定的最低就業(yè)年齡是16周歲，在校兼職大學(xué)生一般都年滿16周歲，年齡、健康、智力因素不會妨礙其勞動行為能力；無課期間學(xué)校并未限制其行為自由，可以支配自己的勞動能力自發(fā)兼職，勞動行為能力也是具備的；當(dāng)然享有勞動者資格。立法在對勞動者未明確釋義的情形下，肯定在校兼職大學(xué)生的勞動者資格，符合勞動法的內(nèi)部協(xié)調(diào)性，這也是符合成文法規(guī)定不明確時釋義的公平理念。如果將在校大學(xué)生兼職納入勞動關(guān)系，必然涉及諸如工資、工時、勞動紀(jì)律、社會保險等問題，勞動基準(zhǔn)可以參照適用非全日制用工規(guī)范；但我國的社會保險是基于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系建立的，繳費標(biāo)準(zhǔn)、方式、責(zé)任及接續(xù)方式等規(guī)定不適合非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，將引發(fā)勞動法與社會保險法的沖突，這是必須直視的問題。但不考察勞動法的內(nèi)部協(xié)調(diào)性，只看到勞動法與社會保險法的沖突，“一刀切”否定大學(xué)生勞動者資格，也不評價其行為是否屬于勞動關(guān)系或者雇傭關(guān)系，而直接采用雇傭關(guān)系規(guī)制兼職行為，這種價值取向也難說是公平合理。

三、大學(xué)生兼職勞動權(quán)益屬性的審定

(一)從屬性是勞動關(guān)系認(rèn)定的關(guān)鍵

勞動者資格只是享有勞動關(guān)系的前提條件，在校大學(xué)生兼職行為是否是勞動關(guān)系需對其判定。學(xué)者們的共識是“從屬性”代表了勞動關(guān)系的獨有特性，是甄別勞動關(guān)系與民事關(guān)系的關(guān)鍵點[8]。而我國勞動立法并沒有明確規(guī)定勞動關(guān)系的定義與判定方法，不過從部門文件可知，我國也接受了從屬性理論及其判斷標(biāo)準(zhǔn)。2005年實施的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，主要采納從屬性理論，從人格從屬性和組織從屬性確立了勞動關(guān)系判定的基本方法。根據(jù)從屬性標(biāo)準(zhǔn)判斷，大學(xué)生兼職行為提供勞動力的具體內(nèi)容不是由自己決定，提供什么樣的勞動力、如何提供、提供長度是由勞動力接受者決定，勞動力成為企業(yè)運營必不可少的部分，符合從屬性特征。日本《勞動基準(zhǔn)法》規(guī)定禁止以社會身份對勞動者實行差別待遇，這反映了勞動關(guān)系調(diào)整的本質(zhì)特征，即將勞動行為作為勞動法調(diào)整對象而非勞動者身份，這與以從屬性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)有異曲同工之意，僅僅因大學(xué)生的身份將其排除于勞動關(guān)系之外，有悖于勞動關(guān)系本質(zhì)[9]。

但從屬性存在強弱程度的問題，符合從屬性標(biāo)準(zhǔn)的勞動者，因其地位與職責(zé)不同，從屬性程度也不同[10]，短暫性、非正式性、輔助性的兼職行為并不完全具備從屬性標(biāo)準(zhǔn)，是否與其他法律關(guān)系相區(qū)別是一個現(xiàn)實問題。

(二)在校大學(xué)生兼職行為嵌合從屬性

我國立法已經(jīng)刪除了雇傭糾紛案由規(guī)定，雇傭關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系形成了不同的調(diào)整規(guī)范，區(qū)分勞動與雇傭關(guān)系之前，需說明在我國司法實務(wù)中認(rèn)定勞務(wù)契約與勞動契約的問題。我國對雇傭關(guān)系以及勞動關(guān)系的表述具有政治屬性。雇傭關(guān)系被認(rèn)為與剝削緊密相聯(lián)。受此意識的指導(dǎo)，我國相關(guān)立法一般不再提及雇傭關(guān)系。當(dāng)“雇傭關(guān)系”被整合進(jìn)“勞務(wù)關(guān)系”中，這種社會關(guān)系依然與勞動關(guān)系并列[11]。從民法的歷史和現(xiàn)實考量中也不存在獨立的、明確的勞務(wù)契約，各國民法中從未有籠統(tǒng)的勞務(wù)契約表述。區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系是一個不規(guī)范的闡述，或者說一個不科學(xué)的闡述[12]。勞務(wù)關(guān)系是一大類社會關(guān)系的統(tǒng)稱，包括雇傭、承攬、旅游、出版、委任、經(jīng)理人及代辦商、居間、行紀(jì)、寄托、倉庫、運送營業(yè)、承攬運送等[13]。

司法實踐中區(qū)分兩者關(guān)系實質(zhì)是界定勞動與雇傭關(guān)系。史尚寬認(rèn)為：“雇傭謂當(dāng)事人約定一方于一定或不定期間內(nèi)，為他方服勞務(wù)，他方給付報酬之契約”[14]。鄭尚元教授認(rèn)為甄別雇傭與勞動關(guān)系考慮以下因素：其一，產(chǎn)業(yè)性和職業(yè)性，受雇傭者是否成為職業(yè)性的“工人”或“勞動者”；其二，從屬性、身份屬性或單位屬性，勞動者的勞動高度服從于雇主指揮之中，以雇主提供勞動力為生活保障，隸屬性要比雇傭關(guān)系更強；其三，目的性或經(jīng)營性，勞動關(guān)系中，勞動力與資本相結(jié)合以營利為目的。雇傭關(guān)系中，勞動力的使用不以營利為目的，體現(xiàn)為生活、消費雇傭；其四，雇主主體和受雇方人數(shù)，雇主的范疇限定于企業(yè)或者承包商，受雇人數(shù)必須達(dá)到一定數(shù)量，否則認(rèn)定為雇傭關(guān)系；其五，期限性，期限長度是區(qū)別于雇傭關(guān)系的重要特征[15]。王全興教授認(rèn)為勞動關(guān)系是勞動力與生產(chǎn)要素的結(jié)合，如果生產(chǎn)要素是勞動者提供屬于雇傭關(guān)系，反之，構(gòu)成勞動關(guān)系[16]。第一種認(rèn)定方式全面的對勞動與雇傭關(guān)系進(jìn)行了甄別，但是沒有說明五個要素是否需要同時具備方可構(gòu)成勞動關(guān)系，或者具備其中某些要素而不具備其他要素時如何區(qū)分兩種法律關(guān)系。第二種觀點抽象說明了兩者的本質(zhì)區(qū)別，但雇傭關(guān)系也具備此特征。同時，鄭尚元教授也引用臺灣學(xué)者的觀點說明：“雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系之間究竟有多少差異，如何進(jìn)行甄別，絕非抽象所能達(dá)意，雖然德國法上有以‘從屬性勞動’為特征區(qū)隔雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的‘通說’，但此通說仍無法辨析兩者關(guān)系”。

我國此前的立法在人身損害賠償方面對雇傭關(guān)系進(jìn)行了定義。立法對雇傭關(guān)系進(jìn)行抽象平等的法律規(guī)范，但兩者本質(zhì)上都是雇傭勞動產(chǎn)生的社會關(guān)系，只是在進(jìn)入法律規(guī)范調(diào)整后，根據(jù)不同的立法假設(shè)，產(chǎn)生了不同的法律效果，被視為不同的法律關(guān)系，但仍包含者勞動關(guān)系的從屬性[11]。

(三)在校大學(xué)生兼職行為可成立勞動關(guān)系

1.更為合理的立法的價值取向

形成兩種規(guī)范調(diào)整的原因是經(jīng)濟發(fā)展的制約與立法價值的取向。對于發(fā)達(dá)國家，不必考慮城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)之間雇傭勞動的差異。我國城鄉(xiāng)二元體制，農(nóng)村與城市的勞動力轉(zhuǎn)移問題構(gòu)成了我國雇傭勞動的社會關(guān)系復(fù)雜性，大量的自由勞動力需要就業(yè)。美國、德國為增加就業(yè)量豁免小企業(yè)適用部分勞動條款[17]，相反我國對個體工商戶規(guī)定適用全部勞動法規(guī)，為平衡其負(fù)擔(dān)與發(fā)展，雇傭關(guān)系自然就有了適用的空間。勞動立法方面，世界各國以勞動者為立法重心，判定是否符合勞動關(guān)系，而我國勞動者要適用勞動法，勞動者與用人單位都必須主體適格，這種“雙重標(biāo)準(zhǔn)”使一部分勞動者排除在勞動法適用范圍之外，限制了勞動關(guān)系的調(diào)整范圍[18]。因此，從屬性特征無法界分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，雇傭關(guān)系是對不屬于勞動關(guān)系的從屬性雇傭勞動進(jìn)行規(guī)范，兩者之間的甄別不是本質(zhì)的，只是立法價值取向造成兩者的法律調(diào)整方式不同。大學(xué)生兼職行為不存在城鄉(xiāng)勞動力轉(zhuǎn)移問題，其也符合勞動者資格，在用人單位主體適格時兼職行為符合從屬性特征，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。

2.大學(xué)生兼職行為符合勞動關(guān)系的結(jié)構(gòu)調(diào)整趨勢

傳統(tǒng)的勞動法體系是源于第二產(chǎn)業(yè)及工業(yè)化的發(fā)展建立起來的，認(rèn)定勞動關(guān)系的從屬性標(biāo)志烙印著第二產(chǎn)業(yè)的發(fā)展模式，各國勞動法體系對此形成了三層調(diào)整模式。宏觀方面，公法性的勞動基準(zhǔn)保障勞動者基本權(quán)益；微觀方面，私法性的個別勞動關(guān)系賦予勞動者與用人單位自治權(quán)；中觀方面，集體談判化解公私法運行中的矛盾[19]。第三產(chǎn)業(yè)的興盛分解了第二產(chǎn)業(yè)集體化的勞動模式，企業(yè)的生產(chǎn)模式由賣方市場變成買方市場，產(chǎn)品根據(jù)買方的需求生產(chǎn)，傳統(tǒng)的用工模式由高度集體化的、大規(guī)模的、正式化的組織方式變成了零散的、小規(guī)模的、非正式化的組織方式；加之大數(shù)據(jù)使生產(chǎn)資料出現(xiàn)了信息化、數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化的態(tài)勢，用工模式同時呈現(xiàn)勞動關(guān)系靈活化、工作碎片化、工作安排組織化的趨勢[20]。這種組織方式的變化需要企業(yè)根據(jù)市場的發(fā)展靈活雇傭勞動者，靈活用工大量出現(xiàn)，導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系發(fā)生了非標(biāo)準(zhǔn)化的特點，從屬性的調(diào)整模式已經(jīng)不能完全規(guī)制靈活用工，需要重新審定勞動關(guān)系的認(rèn)定方式。為規(guī)制靈活用工，兩大法系放松勞動者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，擴大勞動關(guān)系的適用范圍。大陸法系方面，法國于從屬性標(biāo)準(zhǔn)之下提出了新的判定標(biāo)準(zhǔn)，有組織地為他人利益工作進(jìn)行判定，此標(biāo)準(zhǔn)使擁有高度獨立的靈活用工人員被納入勞動關(guān)系；英美法系方面，英國以“義務(wù)的相互性”認(rèn)定靈活用工勞動關(guān)系[7]。相應(yīng)地勞動關(guān)系的調(diào)整模式也轉(zhuǎn)向類型化規(guī)范，許多國家已擯棄勞動法的統(tǒng)一調(diào)整模式，在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系之下對特定群體專門立法，如德國針對特定群體制定了《老年人非全日制法》《家庭勞動法》《非全日制以及有期限勞動合同法》等[10]。因此，在靈活用工導(dǎo)致勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)擴大化與調(diào)整方式類型化趨勢下，大學(xué)生兼職行為這種靈活用工形式，適用勞動法調(diào)整也符合勞動法發(fā)展的趨勢。

四、大學(xué)生兼職社會勞動權(quán)益保障的措施——成本與社會保障平衡相結(jié)合

審定在校大學(xué)生的兼職行為不是全部屬于靈活用工，勞動權(quán)益的保障應(yīng)該區(qū)別對待。如果認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，就應(yīng)該適用標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的調(diào)整模式；如果判定為靈活用工，就應(yīng)該適用非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的規(guī)制手段。為明確兼職行為過程中的具體勞動權(quán)益，就需要界定標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系與非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系(靈活用工)，構(gòu)建靈活用工的調(diào)整模式。

(一)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系領(lǐng)域：擴大認(rèn)定范圍

一般來說，大學(xué)生在校兼職期間對用工單位具有較弱的從屬性，通常二者之間并不會成立標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，無法按照標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系對兼職大學(xué)生相關(guān)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，但尚有一種情形仍應(yīng)當(dāng)按照標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系進(jìn)行保護(hù)。對于很多臨近畢業(yè)的兼職大學(xué)生，他們雖然名義上仍處于學(xué)校的管理控制之下，但由于用工單位和兼職大學(xué)生雙方具有建立長期勞動關(guān)系的意向，大學(xué)生也已實際完全受用工單位的管理指派，只因未畢業(yè)導(dǎo)致相關(guān)手續(xù)或檔案不能交接調(diào)轉(zhuǎn)，此時如果機械照搬標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系成立要件將不利于大學(xué)生合法權(quán)益的實質(zhì)保護(hù)。在該種情形下，兼職大學(xué)生和用工單位雙方存在建立長期勞動合同的潛在性，具有極大可能性成立標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，因此應(yīng)擴大標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系成立的認(rèn)定范圍，視為雙方已成立標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，按照勞動法對兼職大學(xué)生權(quán)益給予保護(hù)。

(二)非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系領(lǐng)域：增加保護(hù)內(nèi)容

探究靈活用工的釋義，我國勞動與社會保障部《靈活多樣就業(yè)形式問題研究》課題組將其定義為勞動時間、勞動報酬、工作場地、保險福利、勞動關(guān)系等幾方面(至少是一方面)不同于建立在現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的、傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱[21]。但短期性的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系與靈活用工判定因素相互交叉，兩者工作時間都不穩(wěn)定，或者工作場所都不固定等，此定義不能甄別兩種用工模式。美國統(tǒng)計局將靈活用工等同于非正式用工，界定為明示或默示的非長期勞動合同的任何人，體現(xiàn)為臨時性特征[8]。靈活用工無法長期用工，標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系存在建立長期勞動合同的潛在性，此定義可以界定兩種用工模式。衡量在校大學(xué)生兼職行為，臨近畢業(yè)的兼職行為，存在簽訂長期勞動合同的可能性，符合標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的特征，其權(quán)益保障納入標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系規(guī)制方式。課余時間兼職、假期兼職都無法建立長期勞動合同，符合靈活用工的特征，適合用靈活用工的調(diào)整模式。

考量我國的靈活用工模式僅有勞務(wù)派遣與非全日制用工，勞務(wù)派遣只是分離了勞動力占有與適用主體，仍然適用標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的強制性規(guī)定；而非全日制用工標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系未必可以規(guī)制課余時間兼職、假期兼職的靈活用工模式。靈活用工打破了現(xiàn)有的勞動法三層調(diào)整模式之間的平衡，無法完全適用強制性的勞動基準(zhǔn)，需要對勞動基準(zhǔn)的適用范圍做出限制，由全部適用轉(zhuǎn)為部分適用[22]。在此規(guī)范構(gòu)建之前需考慮我國整體的雇傭體系，注意平衡保護(hù)問題。一是成本平衡，靈活用工的成本應(yīng)該與標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的用工成本相同，防止用人單位用低成本用工模式而否定高成本用工模式，將本來適用標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的用工模式轉(zhuǎn)為靈活用工，侵犯勞動者權(quán)益，破壞我國的勞動用工體系；二是社會保障平衡，靈活用工的社會保障應(yīng)該與標(biāo)準(zhǔn)用工保障相符，防止勞動者被迫向低保障用工模式轉(zhuǎn)移[23]。在大學(xué)生兼職靈活用工權(quán)益保障方面，以下措施可作參考。

1.建立書面勞動合同

契約以財產(chǎn)流轉(zhuǎn)為依據(jù)，從鼓勵交易的目的出發(fā)，非要式契約為一般形式，要式契約為例外形式。從證據(jù)層面出發(fā)，要式契約的目的是為了防止契約地位的失衡導(dǎo)致強制主體侵犯弱勢主體權(quán)益，非要式契約會加重弱勢方的證明責(zé)任[24]。勞動者交換勞動力是為滿足其發(fā)展權(quán)，勞動合同中勞動者處于弱勢地位，非要式契約加重了勞動者的舉證責(zé)任，書面合同更能維護(hù)其權(quán)益。

2.限制兼職工時

美國、德國、英國規(guī)定除節(jié)假日以外，大學(xué)生每周的工作時間不能超過20小時[25]。不僅實行嚴(yán)格解雇用工體系的德國對兼職工時限制，奉行自由解雇用工體系的美國也同樣如此。此規(guī)定的目的雖然是為平衡學(xué)習(xí)與兼職的沖突，更深層次的是為了防止企業(yè)雇傭低成本的學(xué)生從事勞動，而影響正常的勞動力市場。因此，我國應(yīng)該對大學(xué)生兼職工時進(jìn)行合理設(shè)置，防止用人單位將標(biāo)準(zhǔn)用工分割成靈活用工，影響勞動力市場的正常運轉(zhuǎn)。

3.工資同工同酬

最低工資制度適用于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系用工，在靈活用工體系下需要制定合理的工資制度，既保障勞動者的工資權(quán)，又防止用人單位采用低成本用工模式擾亂勞動力市場。德國規(guī)定非全日制勞動者的工資根據(jù)全日制勞動者的工作時間折算后，不能低于從事相同或者類似崗位勞動者工資，或者同一勞資協(xié)議或者同一行業(yè)范圍內(nèi)的勞動者[26]。而且勞動法立法的共識是雖然勞動者具有身份屬性，但這種身份屬性是從屬于用人單位的組織中引起的，勞動者之間身份的相互屬性不應(yīng)造成待遇差別[27]。因此，不能因為大學(xué)生的身份屬性，對其待遇進(jìn)行差別對待。此外，大學(xué)生兼職靈活用工不同于非全日制用工可以轉(zhuǎn)為標(biāo)準(zhǔn)用工，減低了用人單位的用工成本。而我國加班工資支付水平幾乎處于世界各國最高水平，實行同工同酬可以防止用人單位將工資約定過低，被迫大學(xué)生加班而侵犯兼職大學(xué)生權(quán)益；同時，加班工資的計算應(yīng)該適用我國標(biāo)準(zhǔn)勞動的計算方式，增加用人單位的成本，減少其加班工時。

4.為兼職大學(xué)生繳納工傷保險

大學(xué)生兼職過程中存在人身損害的風(fēng)險，勞務(wù)關(guān)系的保護(hù)范圍與規(guī)則原則不能較好維護(hù)兼職過程中的人身損害風(fēng)險，容易引發(fā)一定的道德風(fēng)險，有必要考慮工傷保險的規(guī)范，將兼職過程中的人身損害納入到工傷保險的保護(hù)范圍。

從理論上考察，社會保險權(quán)益的享有不以標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系成立為前提，國外這兩種關(guān)系已經(jīng)分離[28]。社會保險關(guān)系已經(jīng)與勞動關(guān)系進(jìn)行了有限的脫鉤，部分勞動者僅適用于單個社會保險項目保障。但是，各國的勞工體系不同，引入一種新的制度必須立足于本國的法律體系與相應(yīng)的立法成本；而法律以實用主義為指導(dǎo)，若主張進(jìn)行制度重建，不能只源于理念驅(qū)動，需從社會實際效果出發(fā)，考量制度設(shè)立的必要性，并進(jìn)行利益衡量[29]。考察我國的工傷保險規(guī)范體系，一是工傷保險脫離了其他四種社會保險，可以單獨繳納工傷保險，非全日制勞動關(guān)系，可以只繳納工傷保險；二是工傷保險與勞動關(guān)系脫鉤，達(dá)到法定退休年齡的勞動者可以享工傷保險待遇；三是為化解高風(fēng)險行業(yè)的用工責(zé)任，為某一類領(lǐng)域的從業(yè)人員單獨繳納工傷保險，為建筑領(lǐng)域的農(nóng)民工，按照建筑項目參保工傷保險。同時，2018年浙江省將頂崗實習(xí)的學(xué)生納入到工傷保險的范圍之后，相繼已有廣東、江蘇將大學(xué)生兼職行為不同范圍的納入到了工傷保險的規(guī)范領(lǐng)域；說明將大學(xué)生兼職行為納入到工傷保險不僅不會與我國的現(xiàn)有法律體系沖突，也符合我國的立法保護(hù)范圍，只是如何考量兼職行為的保護(hù)范圍值得考量。再從成本方面考慮，我國的工傷保險由用人單位按照劃分的行業(yè)類別，根據(jù)用人單位的職工工資總額，在0.2%～1.9%左右的范圍之內(nèi)繳納，相比人身損害賠償?shù)馁r償額度，繳費責(zé)任相對較輕。故而，大學(xué)生兼職可以適用于工傷保險，在我國的法律體系下有一定的可行性。此外，值得關(guān)注的是，前述廣東、江蘇與浙江三省在2020年GDP總量分列我國第一、第二和第四名，這一背景不禁讓人聯(lián)想，關(guān)于大學(xué)生兼職行為能否享受工傷保險的爭議可能實際來緣于經(jīng)濟層面而非法律層面，擴大社會保險的制度覆蓋范圍無疑會增加本省社保金支出壓力，是否能夠擴大社會保險覆蓋范圍與各省的經(jīng)濟發(fā)展水平緊密相關(guān)。因此可以想見，隨著各省未來經(jīng)濟發(fā)展水平的提高，將大學(xué)生兼職行為納入工傷保險范圍應(yīng)是社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢，亦是進(jìn)一步完善社會保障體系，維護(hù)大學(xué)生兼職權(quán)益的重要措施。

注釋：

① 《廣東省高等學(xué)校學(xué)生實習(xí)與畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱實習(xí)，是指高等學(xué)校按照專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)和教學(xué)計劃，組織學(xué)生到國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體及其他社會組織進(jìn)行與專業(yè)相關(guān)的實踐性教學(xué)活動?！?/p>

② 《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“頂崗實習(xí)是指初步具備實踐崗位獨立工作能力的學(xué)生，到相應(yīng)實習(xí)崗位，相對獨立參與實際工作的活動?！?/p>

③ 參見黃程貫：《勞動法中關(guān)于勞動關(guān)系之本質(zhì)的理論》，載《政大法學(xué)評論》第59期，第231頁。轉(zhuǎn)引自鄭尚元：《雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念》，載《中國法學(xué)》,2005年第3期，第84頁。

④ 《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2020]17號)已經(jīng)廢除了雇傭關(guān)系的相關(guān)條文，并不意味著雇傭關(guān)系的消滅，本文為認(rèn)定勞動關(guān)系，依然沿用“雇傭關(guān)系”的稱謂。

⑤ 《北京地區(qū)普通高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)活動的規(guī)定》第1條。

⑥ 《上海市普通高等學(xué)校學(xué)生校外實習(xí)暫行規(guī)定(2010修正)》第5條。

⑦ 《廣東省高等學(xué)校學(xué)生實習(xí)與畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)條例》第2條。

⑧ 《江蘇省勞動合同條例》第42條第一款。

⑨ 《山東省普通高等學(xué)校校外教學(xué)實習(xí)和社會實踐暫行規(guī)定》第3條。

⑩ 廣州《新快報》4名記者在麥當(dāng)勞，肯德基和必勝客臥底2個月，收集了三大洋快餐非法用工的相關(guān)證據(jù)。在其舉報后，廣東省總工會進(jìn)行了相應(yīng)調(diào)查并證實：麥當(dāng)勞兼職工資為4元/小時，肯德基兼職工資為4.7元/小時，必勝客兼職工資也只有5.8元/小時,而這些餐廳全部員工的七成以上都是兼職工,其中大多數(shù)是在校大學(xué)生課余打工。王倩：《非全日制用工規(guī)定的缺陷及其完善——以麥當(dāng)勞低薪事件為例》，載《法學(xué)》2007年第7期，第2頁。