高蘊(yùn)嶙

(1.西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120；2.重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶 401336)

一、問題的提出

刑法教義學(xué)方法是一種研究方法，沒有國(guó)界之分，而刑法教義學(xué)知識(shí)是指對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行解釋而形成的知識(shí)體系，它是有國(guó)界之分的[1]。如果不顧中國(guó)刑法與外國(guó)刑法規(guī)定的差異，直接將國(guó)外的刑法教義學(xué)知識(shí)拿來解決中國(guó)的問題，必定會(huì)水土不服。當(dāng)然，也不是說國(guó)外的刑法教義學(xué)知識(shí)不能為我國(guó)所用，而是引進(jìn)的刑法教義學(xué)知識(shí)必須契合我國(guó)的刑法規(guī)定。如果不契合我國(guó)的刑法規(guī)定，必須加以改良方可適用，否則只能用作比較法研究的參考資料。日本刑法理論中的犯罪共同說和行為共同說是一種刑法教義學(xué)知識(shí)。日本刑法典第60條至第65條皆是對(duì)正犯、共同正犯、教唆犯、幫助犯的定性與處罰原則的規(guī)定。日本刑法中“部分行為全部責(zé)任”的歸因理論也是與共同正犯這一概念和制度同在的，目的是更好地、類型化地、更方便地、更合理地解決相應(yīng)情形之責(zé)任而存在[2]。共同犯罪中最常見的現(xiàn)象是共同正犯形態(tài)，根據(jù)1952年至1998年間日本關(guān)于數(shù)人參與犯罪的統(tǒng)計(jì)資料顯示，最終受罰的犯罪分子中，正犯(包括共同正犯和間接正犯)占97.9%、幫助犯占1.9%、教唆犯占0.2%[3]，且只有共同正犯形態(tài)下，才會(huì)出現(xiàn)危害結(jié)果難以具體歸因于何人的問題。日本刑法學(xué)者為解決此司法實(shí)踐難題，往往從功利的角度出發(fā)研究共同正犯的本質(zhì)問題，犯罪共同說和行為共同說正是針對(duì)共同正犯何以“共同”的本質(zhì)而展開的(1)盡管德國(guó)刑法典第25條至第31條與日本刑法典第60條至第65條一樣，皆是對(duì)正犯、共同正犯、教唆犯、幫助犯的定性與處罰原則的規(guī)定，但是在德國(guó)并不存在犯罪共同說與行為共同說之爭(zhēng)。參見：張明楷《共犯的本質(zhì)——“共同”的含義》，載《政治與法律》2017年第4期第3頁。。我國(guó)刑法第25條至第29條對(duì)共同犯罪、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯作出規(guī)定，沒有對(duì)正犯、共同正犯作出相關(guān)規(guī)定。盡管我國(guó)刑法立法史中曾經(jīng)出現(xiàn)過正犯的概念，而且刑法理論中也使用過這一概念，但是我國(guó)刑法學(xué)理論多以實(shí)行犯出現(xiàn)。盡管如此，我國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為正犯就是實(shí)行犯，二者僅是一種事物的兩個(gè)不同稱謂(2)參見：陳家林著《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版第30頁。相似觀點(diǎn)參見：李文燕主編《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版第125頁；林維著《間接正犯研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版第37頁；葉良芳著《實(shí)行犯研究》，浙江大學(xué)出版社2008年版第10頁。。也就是說，在日本刑法語境下，正犯與正犯的組合形態(tài)被稱為共同正犯，在我國(guó)刑法語境下就是指實(shí)行犯與實(shí)行犯的組合形態(tài)。如陳興良教授認(rèn)為：“共同正犯是兩人以上共同故意實(shí)施犯罪構(gòu)成客觀方面行為的實(shí)行犯。”[4]毫無疑問，共同犯罪有兩種組合形態(tài)：一是正犯與正犯的組合形態(tài)，二是正犯與幫助犯、教唆犯的組合形態(tài)。在我國(guó)刑法語境下研究共同犯罪的本質(zhì)必須澄清的一個(gè)前提是，犯罪共同說與行為共同說之爭(zhēng)僅是關(guān)于共同實(shí)行犯本質(zhì)之爭(zhēng)，還是包括共同實(shí)行犯在內(nèi)的廣義共犯本質(zhì)之爭(zhēng)？一種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪共同說與行為共同說的對(duì)立只存在于共同正犯中，持該觀點(diǎn)的學(xué)者有日本的木村龜二、相川達(dá)夫、福田平以等。如木村龜二教授認(rèn)為：“共同正犯是正犯的一種形態(tài)，與狹義的‘共犯’具有本質(zhì)的差異……共同正犯是兩個(gè)以上的正犯者共同實(shí)行犯罪，故存在兩個(gè)以上的共同者有什么共同的問題……將二者作為廣義共犯的本質(zhì)問題來考慮是完全錯(cuò)誤的?！盵5]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為廣義的共犯也會(huì)涉及這一問題，持該觀點(diǎn)的學(xué)者有中山敬一、川端博等。如中山敬一教授認(rèn)為：“包括共同正犯在內(nèi)的廣義的共犯，在與其他的參與者在共同參與‘什么’的問題上存在犯罪共同說與行為共同說的對(duì)立?！盵6]

筆者認(rèn)為，日本刑法的具體規(guī)定決定了日本刑法學(xué)者可以分別討論共同正犯何以共同的問題、正犯與狹義共犯又何以共同的問題，但是我國(guó)刑法語境下共同犯罪的本質(zhì)應(yīng)該是能夠統(tǒng)括共同犯罪的兩種組合形態(tài)所共有的本質(zhì)，因?yàn)槲覈?guó)刑法語境下沒有分別討論兩種組合形態(tài)何以共同的刑法依據(jù)。那么來自日本刑法學(xué)的犯罪共同說與行為共同說能否直接用于說明我國(guó)刑法中共同犯罪的本質(zhì)呢？

二、犯罪共同說與行為共同說

如何理解共同正犯中的共同，犯罪共同說和行為共同說分別基于犯罪的共同性與行為的共同性出發(fā)，去尋求數(shù)人成立共同正犯的基礎(chǔ)或者本質(zhì)[7]。但是兩種學(xué)說的最終目的都是為了解決二人以上的行為人造成的危害結(jié)果可以歸因給何人的問題，從而為適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則提供依據(jù)[8]2。犯罪共同說可分為完全犯罪共同說和部分犯罪共同說，行為共同說可分為前構(gòu)成要件的行為共同說與構(gòu)成要件內(nèi)的行為共同說。

(一)完全犯罪共同說與部分犯罪共同說

完全犯罪共同說是指兩個(gè)以上的“合格”行為人共同實(shí)現(xiàn)一個(gè)或者同一個(gè)構(gòu)成要件故意的場(chǎng)合才成立共犯，它要求各個(gè)行為人具備完全相同的犯罪故意，各行為人之間必須成立相同的罪名[9]。它是客觀上預(yù)想著實(shí)施一個(gè)構(gòu)成要件的犯罪，把幾個(gè)人共同進(jìn)行的事看成共犯的觀點(diǎn)，是通過定型說的立場(chǎng)和古典學(xué)派結(jié)合起來的[10]347。其宗旨在于限制共同犯罪的成立范圍，有利于實(shí)現(xiàn)刑法的自由保障機(jī)能。從這個(gè)角度來說，完全犯罪共同說有一定的可取之處。由于完全犯罪共同說要求各行為人故意內(nèi)容完全相同而有違責(zé)任主義，且完全忽視各行為人共同造成危害結(jié)果的客觀事實(shí)等，從而不適當(dāng)?shù)乜s小了共同犯罪的成立范圍，導(dǎo)致其在指導(dǎo)司法實(shí)踐時(shí)捉襟見肘，要么輕縱犯罪分子導(dǎo)致不公，要么導(dǎo)致罪名與刑罰脫節(jié)。雖然目前我國(guó)傳統(tǒng)的通說仍持該觀點(diǎn)，但因?yàn)榇嬖趪?yán)重的缺陷，已經(jīng)衰退[8]8。

部分犯罪共同說是針對(duì)完全犯罪共同說存在的缺陷改良后的一種學(xué)說，但是部分犯罪共同說和完全犯罪共同說本質(zhì)上仍一脈相承，部分犯罪共同說不像完全犯罪共同說那樣要求各行為人必須故意實(shí)施同一構(gòu)成要件內(nèi)的行為，而是主張行為所在的不同構(gòu)成要件間只要存在同質(zhì)且重合的部分，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為成立共同犯罪[11]。部分犯罪共同說是目前日本多數(shù)刑法學(xué)者支持的觀點(diǎn)，在我國(guó)刑法教義學(xué)中占據(jù)支配地位。近年來隨著大陸法系三階層犯罪論體系的不斷介紹引入，部分犯罪共同說在我國(guó)刑法理論中的支配地位開始動(dòng)搖，并有不保之勢(shì)(3)張明楷教授在《刑法學(xué)》第三版之前一直贊同部分犯罪共同說，但是在《刑法學(xué)》第四版之后倒戈支持“行為共同說”。其新近發(fā)表的《共同犯罪是違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010年第13期；《共同犯罪的認(rèn)定方法》，載《法學(xué)研究》2013年第3期；《共犯與本質(zhì)——“共同”的含義》，載《政治與法律》2017年第4期，更是反復(fù)重申了該立場(chǎng)，并得到了眾多學(xué)者的支持。參見：閆二鵬《共犯本質(zhì)論之我見》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第1期；陳洪兵《我國(guó)未規(guī)定共同正犯不是立法疏漏》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2011年第1期；黎宏《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第11期；錢葉六《共犯與正犯關(guān)系論》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。。

(二)前構(gòu)成要件行為共同說與構(gòu)成要件行為共同說

行為共同說是在共同正犯有什么共同之處或者相同之處這一根本問題上產(chǎn)生的想法[10]347。在第二次世界大戰(zhàn)前，一般認(rèn)為犯罪共同說是刑事古典學(xué)派基于客觀主義立場(chǎng)而提出的共犯本質(zhì)論，而行為共同說的主張是刑事近代學(xué)派的觀點(diǎn)，是基于主觀主義立場(chǎng)提出的共犯本質(zhì)論。但是第二次世界大戰(zhàn)后，出現(xiàn)了基于客觀主義立場(chǎng)而采取行為共同說的學(xué)者，這種觀點(diǎn)的支持者越來越多，于是行為共同說劃分為前構(gòu)成要件的行為共同說與構(gòu)成要件內(nèi)的行為共同說。

前構(gòu)成要件的行為共同說只要求二人以上共同實(shí)施自然意義的行為即可，而不是共同實(shí)施特定的犯罪；在意思聯(lián)絡(luò)方面僅需要自然行為間具有意思聯(lián)絡(luò)就可以，不要求是犯罪意思的聯(lián)絡(luò)。其理論根基是主觀主義的犯罪表征說，理論根基不對(duì)，第二次世界大戰(zhàn)以后幾乎沒有支持者。

構(gòu)成要件內(nèi)的行為共同說則基于客觀主義的立場(chǎng)，認(rèn)為共同正犯的成立需要構(gòu)成要件內(nèi)的行為共同，數(shù)行為人雖可成立不同的罪名，但非構(gòu)成要件間的行為不能理解為共同。也就是說，共犯的成立既不需要故意的共同，也不要求罪名的相同。日本客觀主義者前田雅英教授、山口厚教授等持該觀點(diǎn)，我國(guó)刑法學(xué)者黎宏教授是行為共同說的首倡者。黎宏教授認(rèn)為“共同犯罪……與單打獨(dú)斗的個(gè)人犯罪沒有什么兩樣，共同犯罪的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)從……‘行為共同說’的角度來理解”[12]114。當(dāng)張明楷教授從部分犯罪共同說的陣營(yíng)中倒戈支持構(gòu)成要件行為共同說之后，該學(xué)說更是得到大批學(xué)者的青睞。

就目前來說，關(guān)于共同正犯本質(zhì)的爭(zhēng)議主要是部分犯罪共同說與構(gòu)成要件行為共同說之爭(zhēng)。但是毫無疑問，我國(guó)刑法語境下的犯罪共同說與行為共同說是一種來自日本的“舶來品”，它們作為日本刑法理論中的教義學(xué)知識(shí)，要引入我國(guó)使用，必須能夠用于闡釋我國(guó)的刑法條文，并能有效指導(dǎo)我國(guó)的司法實(shí)踐，否則國(guó)外再博大精深的刑法教義學(xué)知識(shí)也只能用作比較法研究的參考資料。

三、我國(guó)刑法語境下共同犯罪的本質(zhì)探索

(一)部分犯罪共同說具有不妥當(dāng)性

部分犯罪共同說雖較完全犯罪共同說有所改良，但自身存在的缺陷仍難在我國(guó)適用。如A基于搶劫故意，B基于強(qiáng)奸故意，共同對(duì)婦女C實(shí)施暴力，致C輕微傷，最終A搶走了C女財(cái)物，B強(qiáng)奸了C女。部分犯罪共同說認(rèn)為A的搶劫與B的強(qiáng)奸在暴行范圍內(nèi)存在重合部分，可肯定A、B二人成立暴行罪的共同正犯，并最終認(rèn)可A、B二人成立共同犯罪。日本學(xué)者曾根威彥指責(zé)搶劫罪和強(qiáng)奸罪的暴行在性質(zhì)上存在差異，且暴行并非搶劫罪和強(qiáng)奸罪的本質(zhì)部分，部分犯罪共同說在搶劫罪和強(qiáng)奸罪具有重合的非本質(zhì)部分成立共同正犯不具有合理性[13]。日本刑法規(guī)定有暴行罪、搶劫致死傷罪、強(qiáng)奸致死傷罪，還受到如此指責(zé)，那么部分犯罪共同說能否在我國(guó)刑法語境中使用呢？我國(guó)刑法既沒有規(guī)定暴行罪，也沒有規(guī)定搶劫致死傷罪和強(qiáng)奸致死傷罪。在我國(guó)刑法語境下，這種重合部分不能成立單獨(dú)的罪名——暴行罪，根據(jù)部分犯罪共同說，只能否認(rèn)A、B二人共同犯罪的成立。

行為共同說的倡導(dǎo)者批判部分犯罪共同說在指導(dǎo)司法案件時(shí)不具有“現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性”，如“15周歲的某乙讓16周歲的某甲為其望風(fēng)，而自己進(jìn)入他人室內(nèi)盜竊的場(chǎng)合”[12]112，無法對(duì)甲做出正確的處理。部分犯罪共同說的支持者反駁道，運(yùn)用部分犯罪共同說能夠妥當(dāng)處理該案，不必動(dòng)用行為共同說，因?yàn)橥耆梢园凑招谭ǖ摹伴g接正犯”理論予以處理，將甲的行為認(rèn)定為間接正犯并無不妥[14]134。很明顯，甲的望風(fēng)行為對(duì)盜竊罪的實(shí)現(xiàn)僅起次要作用，將甲認(rèn)定為間接正犯后，如何對(duì)甲適用從犯的處罰規(guī)定？又抑或是15周歲的某乙脅迫16周歲的某甲為其入戶盜竊行為望風(fēng)？在此情況下，難道被脅迫實(shí)施望風(fēng)行為的某甲還能成立間接正犯？德國(guó)學(xué)者羅克辛教授全面分析間接正犯的情形后認(rèn)為，間接正犯只有三種情形：“一是幕后者通過思想強(qiáng)制行為人，從而達(dá)成的意思支配；二是幕后者通過欺騙使行為人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而達(dá)成的意思支配；三是幕后者通過權(quán)力組織命令行為人，從而達(dá)成的權(quán)力性支配?！盵15]本案用行為共同說處理表現(xiàn)出優(yōu)勢(shì)。部分犯罪共同說的支持者認(rèn)為一旦運(yùn)用行為共同說處理該案，等于承認(rèn)共同犯罪僅是一種違法形態(tài)，進(jìn)而承認(rèn)“階層式”犯罪論體系的合理性，而“階層式”犯罪論體系難以得到“四要件”理論體系支持者的認(rèn)可[14]134。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心是不必要的，因?yàn)楣餐缸锏谋举|(zhì)是否是一種違法形態(tài)，與采取階層式的犯罪論體系還是采取四要件論的犯罪論體系無關(guān)(下文詳細(xì)論述)。批判者之所以有這種擔(dān)心，是因?yàn)樵诮梃b日本刑法教義學(xué)知識(shí)中的犯罪共同說與行為共同說來處理我國(guó)共同犯罪案件時(shí)，沒有考慮日本刑法規(guī)定與我國(guó)刑法規(guī)定的差異。又如，不滿14周歲的丙與19周歲的丁共同輪奸婦女，若不將丙、丁認(rèn)定為共同犯罪，即使按照部分犯罪共同說主張的強(qiáng)行將丁認(rèn)定為間接正犯，也不能對(duì)丁適用我國(guó)刑法第236條輪奸的加重法定刑，運(yùn)用部分犯罪共同說處理本案明顯有違罪刑均衡原則，而運(yùn)用行為共同說將本案認(rèn)定為共同犯罪則可以做到罪刑均衡。部分犯罪共同說雖擴(kuò)大了共同犯罪的成立范圍，但仍過于狹窄，不利于解決司法實(shí)踐中的難題(4)部分犯罪共同說的缺陷當(dāng)然不止文中所述的幾點(diǎn)，但是全面闡述部分犯罪共同說的缺陷，并非本文的重點(diǎn)，本文只需要得出部分犯罪共同說不能用于說明共同犯罪的本質(zhì)，故僅需指出部分犯罪共同說的部分缺陷即可。。

(二)行為共同說難以擔(dān)當(dāng)共同犯罪本質(zhì)的重任

基于客觀主義立場(chǎng)主張的行為共同說認(rèn)為共同正犯的本質(zhì)乃是行為的共同。何為行為的共同？我國(guó)學(xué)者陳子平教授認(rèn)為“行為共同說……共同之‘行為’系該當(dāng)構(gòu)成要件之行為(實(shí)行行為)”[16]。張明楷教授認(rèn)為“行為共同說并不是指自然意義的行為共同，而是構(gòu)成要件的行為共同”，或者說“行為共同說要求二人以上的構(gòu)成要件行為相同”[8]15-16。黎宏教授認(rèn)為：“行為共同說中的‘行為’共同……并不是指殺人和盜竊這種在構(gòu)成要件上沒有任何關(guān)系的無條件的共同，而是殺人和傷害、盜竊和搶劫這種在構(gòu)成要件上具有共同之處的共同。”[17]也就是說現(xiàn)代意義的行為共同說所認(rèn)為的行為共同，并非指自然行為的共同，而是指符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為的共同[18]。即行為共同說中的行為是指該構(gòu)成要件的實(shí)行行為，共同是指相同。雖然行為共同說在指導(dǎo)司法實(shí)踐時(shí)表現(xiàn)出優(yōu)越性，但是從行為共同說的具體主張來看，該學(xué)說明顯將實(shí)行犯的實(shí)行行為與狹義共犯的非實(shí)行行為何以存在共同關(guān)系排除在外，因?yàn)椤霸跇?gòu)成要件理論的立場(chǎng)上……實(shí)行行為與教唆行為或幫助行為，具有明顯的不同性質(zhì)”[19]。然而，不先解決正犯與狹義共犯之間的共同犯罪關(guān)系，又何談狹義共犯的從屬性問題？我國(guó)刑法學(xué)者將日本刑法理論中用于說明共同正犯(共同實(shí)行犯)何以共同的行為共同說直接照搬，用于說明我國(guó)刑法語境下共同犯罪(共同實(shí)行犯+狹義共犯)的本質(zhì)問題，難免會(huì)導(dǎo)致這樣的行為共同說難以擔(dān)當(dāng)共同犯罪本質(zhì)的重任。如甲教唆乙傷害丙，乙接受教唆后，卻基于故意將丙殺死的情形。甲故意傷害的教唆行為與乙故意殺人的實(shí)行行為之間難以具有相同點(diǎn)，但是無法否認(rèn)的是，甲、乙二人之間成立共同犯罪。同時(shí)，筆者認(rèn)為研究共同犯罪的本質(zhì)問題不能僅從司法實(shí)踐是否存在危害結(jié)果難以歸責(zé)的功利角度去研究，否則只會(huì)遮蔽刑罰的公正價(jià)值。畢竟共同犯罪關(guān)系的成立條件與共同犯罪所犯之罪的構(gòu)成要件不可等同，因?yàn)楣餐缸镪P(guān)系是從宏觀、整體考察共犯形態(tài)，它是與單獨(dú)犯罪形態(tài)相對(duì)應(yīng)的；共同犯罪所犯之罪則是從微觀、個(gè)體考察具體犯罪形態(tài)，它是在共同犯罪形態(tài)之下所犯的具體罪，是共同犯罪的一個(gè)子形態(tài)，與基本犯罪形態(tài)相溝通[20]。

如甲和乙商量一起報(bào)復(fù)共同的仇人丙，甲打算以傷害丙家人的方式報(bào)復(fù)丙，乙打算以毀壞丙家財(cái)物的方式報(bào)復(fù)丙，但是在商量過程中，甲不同意以毀壞財(cái)物的方式報(bào)復(fù)丙，乙不同意以傷人的方式報(bào)復(fù)丙，最終二人為相互壯膽，于深夜結(jié)伴前往丙家報(bào)復(fù)，甲獨(dú)自實(shí)施其傷害行為，乙獨(dú)自實(shí)施其毀壞財(cái)物行為。按照行為共同說的觀點(diǎn)，也許會(huì)認(rèn)為甲與乙之間雖然具有心理上的因果性，但是甲和乙根本沒有共同分擔(dān)侵害同一法益的事實(shí)，故不需要適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的歸因理論，只需要對(duì)甲認(rèn)定為故意傷害罪，對(duì)乙認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。這種從純功利的角度否認(rèn)共同犯罪關(guān)系成立的學(xué)說肯定會(huì)損壞公正的價(jià)值觀，更會(huì)損壞國(guó)民的法感情。因?yàn)榧缀鸵夜仓\報(bào)復(fù)共同的仇人丙是不爭(zhēng)的事實(shí)，甲與乙之間具有心理上的相互支持更是不爭(zhēng)的事實(shí)，也許沒有甲乙二人共謀的報(bào)復(fù)，甲乙二人很可能沒有一人敢單獨(dú)對(duì)丙實(shí)施報(bào)復(fù)，所以甲乙二人應(yīng)當(dāng)成立共同犯罪，這也是最基本的常識(shí)常情常理觀。共同正犯之所以要適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，是因?yàn)楦鞴餐傅男袨榉謸?dān)了同一法益的侵害，但是并不是說共謀實(shí)施侵害的數(shù)行為人的行為沒有分擔(dān)同一法益的侵害而不需要適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的歸因理論，就否認(rèn)數(shù)行為人之間成立共同犯罪。盡管本案中我們不能說甲、乙之間成立共同正犯關(guān)系，但是在我國(guó)刑法語境下并不妨害甲、乙成立共同犯罪關(guān)系，因?yàn)椴粯?gòu)成共同正犯并不意味著不存在共同犯罪關(guān)系[21]。

又如，甲打算到丙家入室盜竊，邀請(qǐng)乙到丙樓下為其望風(fēng)，乙答應(yīng)，遂前往丙家樓下望風(fēng)，甲進(jìn)入丙家后，正巧丙從外面歸來，但是在樓下遇到正在望風(fēng)的乙，乙以問路、求助等各種理由拖延丙回家，正是因?yàn)橐业耐涎?，甲的盜竊得逞，當(dāng)乙見甲從丙家出來后，遂讓丙回家。在此情況下我們說甲、乙之間既成立共同正犯關(guān)系，又成立共同犯罪關(guān)系應(yīng)該沒有爭(zhēng)議。但假如案件的情況變成：甲打算到丙家入室盜竊，邀請(qǐng)乙到丙樓下為其望風(fēng)，乙答應(yīng)，遂前往丙家樓下望風(fēng)，甲進(jìn)入丙家后，發(fā)現(xiàn)丙的女兒一人在家，遂起色心，欲強(qiáng)行與丙的女兒發(fā)生性關(guān)系，正巧丙從外面歸來，但是在樓下遇到正在望風(fēng)的乙，乙以問路、求助等各種理由拖延丙回家，正是因?yàn)橐业耐涎?，甲的?qiáng)奸行為得逞，當(dāng)乙見甲從丙家出來后，遂讓丙回家。在這種情況下，行為共同說的支持者毫無疑問會(huì)否認(rèn)甲、乙之間成立共同犯罪，從而不能對(duì)乙追究刑事責(zé)任，但問題是當(dāng)甲實(shí)施了較輕的盜竊罪都需要追究乙盜竊罪的刑事責(zé)任，為什么當(dāng)甲實(shí)施了更嚴(yán)重的強(qiáng)奸罪反而不能追究乙盜竊罪的刑事責(zé)任呢？這樣的做法顯然不符合舉輕以明重的法理，更違背公正的價(jià)值觀，讓人難以接受。本案中雖然不需要對(duì)甲、乙適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的歸因理論，可以否認(rèn)甲、乙之間共同正犯關(guān)系的成立，但是不能就此否認(rèn)甲、乙之間共同犯罪關(guān)系的成立，因?yàn)楣餐戈P(guān)系與共同犯罪關(guān)系并不是一回事。

再如，甲、乙二人逛公園，隱約聽見有播放抒情音樂的聲音，走了幾步看見一對(duì)男女青年正摟抱在一起聽音樂。甲向乙遞了一個(gè)眼色，并低聲說：“試試你的膽量，敢不敢。”乙說：“有什么不敢的?！庇谑?，二人走到男女青年前，甲以威脅的口吻說：“對(duì)不起，借錄音機(jī)給我們聽聽，三天后在這兒還。”男青年不答應(yīng)，甲一腳把男青年踢倒并拽到十米以外的大石頭下，男青年死死抱住錄音機(jī)不放，女青年大喊：“救命！”乙則上前捂住女青年的嘴巴，掀起女青年的裙子，實(shí)施了強(qiáng)奸行為。不一會(huì)兒，甲從男青年手中搶過錄音機(jī)，見乙正從女青年身上爬起來提褲子。后二人逃跑，在路上乙向甲說：“這小娘們不老實(shí)，你怎么不來‘一桿子’(指強(qiáng)奸)！”甲拍拍錄音機(jī)說：“我是奔它去的。”次日，二人被抓獲歸案[22]。本案中甲、乙二人不具有構(gòu)成要件事實(shí)方面的共同，亦不需要適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的歸因理論，定性爭(zhēng)議不大，但是同樣不能因?yàn)楸景覆恍枰m用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的歸因理論，就否認(rèn)或者回避甲、乙二人成立共同犯罪關(guān)系的事實(shí)，畢竟上述三個(gè)案例中甲、乙二人共同實(shí)施的犯罪行為皆是1+1>2的組合力量，而不是1+1=2的非組合力量。由于所有的理論研究都是建立在事實(shí)這個(gè)邏輯起點(diǎn)上的[23]，而非相反，所以以共同犯罪現(xiàn)象(事實(shí))為基礎(chǔ)來研究共同犯罪本質(zhì)的理論，必須是符合共同犯罪現(xiàn)象(事實(shí))的共同犯罪本質(zhì)理論，從功利的立場(chǎng)出發(fā)來認(rèn)定共同犯罪事實(shí)成立與否的理論明顯犯了邏輯顛倒的錯(cuò)誤，不可取(5)當(dāng)然犯罪共同說與行為共同說的支持者可能會(huì)認(rèn)為，將上述三個(gè)案例認(rèn)定為共同犯罪對(duì)司法實(shí)踐中處理上述三個(gè)案例不具有任何價(jià)值。筆者認(rèn)為不能以是否對(duì)司法實(shí)踐處理案件具有重要價(jià)值的功利性理由來決定共同犯罪的真實(shí)面目。例如我國(guó)刑法理論界在對(duì)共同犯罪進(jìn)行法理分類時(shí)，根據(jù)是否必須由二人以上共同完成為由分為任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。必要的共同犯罪是指刑法規(guī)定的只能由二人以上構(gòu)成的犯罪。必要的共同犯罪，在刑法理論上又可劃分為眾合犯與對(duì)合犯。對(duì)合犯又稱為對(duì)行犯，如我國(guó)刑法規(guī)定的重婚罪、行賄罪與受賄罪等。按照這種學(xué)理分類方法，同一筆犯罪事實(shí)的行賄人和受賄人分別實(shí)施的行賄行為與受賄行為是成立共同犯罪的。但是認(rèn)定行賄人與受賄人成立共同犯罪對(duì)我們司法實(shí)踐處理該類案件有任何指導(dǎo)價(jià)值嗎？沒有，因?yàn)樾匈V罪與受賄罪之間不存在法益被侵害而難以歸責(zé)的情形，但是我們還是贊同行賄人與受賄人之間成立共同犯罪，所以僅從法益是否難以歸因這種功利的需要來認(rèn)定共同犯罪的成立與否并不可取。。

(三)共同犯罪本質(zhì)新解——“一起故意實(shí)施犯罪行為說”之提倡

日本刑法的具體規(guī)定決定了日本刑法理論只需要基于功利主義立場(chǎng)，從實(shí)行行為的“共同性”的角度探討共同正犯的本質(zhì)問題。在我國(guó)刑法語境下，研究共同犯罪的本質(zhì)必須是綜合共同正犯形態(tài)和狹義共犯形態(tài)兩種情況的共有本質(zhì)。共同正犯所特有的本質(zhì)無法說明共同犯罪的本質(zhì)，狹義共犯所特有的本質(zhì)亦無法說明共同犯罪的本質(zhì)。共同犯罪的本質(zhì)究竟是什么？或者說共同正犯與狹義共犯共有的本質(zhì)是什么？“犯罪概念是犯罪本質(zhì)的理論概括，研究犯罪本質(zhì)，不可能不論及犯罪概念。”[24]同理，共同犯罪概念亦是共同犯罪本質(zhì)的理論概括，研究共同犯罪本質(zhì)不可能不論及共同犯罪概念。為此，筆者認(rèn)為可以基于我國(guó)刑法第25條第1款關(guān)于“共同犯罪”的具體規(guī)定，來認(rèn)識(shí)共同犯罪的本質(zhì)。

1.將“共同”解釋為“一起”符合語義解釋

刑法條文需要解釋，然而任何一條刑法規(guī)定至少有114 種解釋[25]。何種解釋可?。抗P者認(rèn)為語義解釋應(yīng)是首選，語義解釋不能勝任時(shí)才需要進(jìn)行其他不超出刑法用語可能具有的含義的解釋，但是不管采取什么解釋，解釋結(jié)論都必須符合人民群眾的常識(shí)常情常理觀。

前文所述日本刑法理論中的犯罪共同說與行為共同說主要是針對(duì)共同正犯何以共同而進(jìn)行的，兩種學(xué)說在理解共同正犯中共同的含義時(shí)，皆是從數(shù)行為人在哪些方面具有相同點(diǎn)層面出發(fā)的，然而犯罪共同說和行為共同說根本無法說明共同犯罪的本質(zhì)問題，繼續(xù)將共同犯罪中的共同理解為相同，難免無法找到正確的出路。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》關(guān)于“共同”的解釋有兩種：一是指屬于大家的，如彼此都具有的共同點(diǎn)、共同語言，搞好經(jīng)濟(jì)建設(shè)是全國(guó)人民的共同心愿； 二是指大家一起(做)，如共同努力。既然共同一詞從語義上來說具有第二種含義，為什么我們不能嘗試一下從共同的第二種含義出發(fā)，去理解共同犯罪的本質(zhì)呢？畢竟我們都認(rèn)為共同犯罪的社會(huì)危害性大于單獨(dú)犯罪，得出這樣的結(jié)論是因?yàn)樵诠餐缸镏?+1的組合力量大于2，而非等于2。為什么在共同犯罪中1+1的組合力量大于2？是因?yàn)?和1組合在一起后形成了一種更強(qiáng)大的破壞力量，而不是1和1組合后，他們之間有什么相同之處就會(huì)加大其破壞力量?？梢?，共同犯罪中的共同，其核心是一起而非相同。況且，將我國(guó)刑法第25條第1款中規(guī)定的共同解釋為一起，既符合語義解釋，也沒有超出國(guó)民的常識(shí)常情常理觀。雖然主流學(xué)說在理解共同犯罪中的共同時(shí)皆取相同之意，但任何解釋者不得將自己的理解當(dāng)作教義，更不應(yīng)當(dāng)將其中一種解釋結(jié)論當(dāng)作真理[26]。

2.將“犯罪”解釋為“犯罪行為”并未超出刑法用語的含義

在我國(guó)刑法理論中，通說的犯罪論體系采取的是耦合式的四要件犯罪構(gòu)成理論。在四要件犯罪構(gòu)成理論中，只要同時(shí)齊備四個(gè)要件時(shí)就成立犯罪，缺少其中任一要件則不成立犯罪。所以我國(guó)刑法理論中，在使用犯罪一詞時(shí)，一般僅在犯罪成立意義上使用。從這個(gè)角度來說，我國(guó)刑法理論采取的是單一的犯罪概念體系。而德、日刑法理論的犯罪論體系主要采取的是三階層的犯罪論體系。在三階層刑法理論中，使用犯罪一詞時(shí)，存在只需符合構(gòu)成要件上使用的犯罪概念(純行為意義上的犯罪概念)、符合構(gòu)成要件且違法上使用的犯罪概念(不法意義上的犯罪概念)以及符合構(gòu)成要件并違法且有責(zé)上使用的犯罪概念(犯罪成立意義上的犯罪概念)。從這個(gè)角度來說，德、日刑法理論采取的是多層次的犯罪概念體系。而我國(guó)刑法理論通說的觀點(diǎn)理所當(dāng)然地認(rèn)為我國(guó)刑法第25條第1款規(guī)定的犯罪概念系犯罪成立意義上所使用的犯罪概念，這也是部分犯罪共同說支持者最得意之處，他們認(rèn)為為其理論學(xué)說找到了刑法規(guī)定上的依據(jù)。同時(shí)，部分犯罪共同說支持者批判道：如果把我國(guó)刑法第25條第1款規(guī)定的犯罪理解為不法行為，勢(shì)必會(huì)將共同犯罪理解為違法形態(tài)，則會(huì)引發(fā)四要件理論的顛覆，然而四要件理論具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，不宜被取而代之[14]138。筆者認(rèn)為四要件理論也好，三階層理論也罷，作為理論，它都只能是一種分析刑法和運(yùn)用刑法的工具，哪個(gè)好用就使用哪個(gè)(6)四要件與三階層理論在中國(guó)誰更具有合理性的問題已經(jīng)超出本文討論的范圍，在此暫不評(píng)論。。這種批判是否合理？雖然筆者認(rèn)為行為共同說無法用于說明我國(guó)刑法語境下共同犯罪的本質(zhì)問題，但是行為共同說的支持者將我國(guó)刑法第25條第1款規(guī)定的犯罪理解為不法行為是完全正確的。在我國(guó)刑法語境下，犯罪一詞能否解釋為犯罪行為，要回到我國(guó)刑法的具體規(guī)定來看，是否我國(guó)刑法中規(guī)定的犯罪一詞都是在犯罪成立意義上使用的？明顯不是。如我國(guó)刑法總則第17條第2款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷，或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的復(fù)函》(高檢發(fā)研字〔2002〕17號(hào))指出，該“八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名”。也就是說，該條文中規(guī)定的犯罪僅是指不法意義上的犯罪概念。又如刑法總則第20條第3款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇……的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為……不負(fù)刑事責(zé)任?！痹摋l文中使用犯罪一詞同樣是指具體的犯罪行為，也是在不法意義上使用的犯罪概念。再如我國(guó)刑法分則第115條第1款規(guī)定：“放火、決水、爆炸……致人重傷……的，處……”，第2款規(guī)定：“過失犯前款罪的，處……”顯然，第2款中規(guī)定的前款罪，僅指客觀上符合第1款規(guī)定的違法構(gòu)成要件的行為，即一種客觀上的不法行為，而不是要求行為像第1款那樣出于故意。一旦將該罪理解為具備犯罪成立全部條件意義上的行為，就無法解釋第2款的規(guī)定,否則便成“過失犯前款故意犯罪致人重傷……的，處……”，明顯不正確。我國(guó)刑法第312條規(guī)定：“明知是犯罪所得……而予以……掩飾、隱瞞的，處……”，該條文中的犯罪一詞同樣只能從不法意義上理解，一旦將該條文中的犯罪理解為犯罪成立意義上的犯罪概念，必定導(dǎo)致司法實(shí)踐中大量掩飾、隱瞞犯罪所得的案件得不到正確處理。不管是刑法總則條文還是刑法分則條文中，將犯罪一詞作不法行為理解的條文還大量存在，在此不再一一列舉?？梢?，我國(guó)刑法條文中犯罪一詞究竟具有什么含義，并不是由采取三階層或者四要件的犯罪論體系決定的，而是由刑法條文本身用語所決定，與刑法用語的簡(jiǎn)潔性和語言的有限性有關(guān)。我國(guó)刑法條文中犯罪一詞何時(shí)作犯罪成立意義上的理解，何時(shí)作不法意義上的理解，主要取決于作出該理解是否更有利于合理地說明刑法的具體規(guī)定以及司法實(shí)踐。因此，將我國(guó)刑法第25條第1款規(guī)定的犯罪解釋為犯罪行為，并沒有超出我國(guó)刑法用語可能具有的含義。

可見，在我國(guó)刑法語境下，可將我國(guó)刑法第25條第1款規(guī)定的共同犯罪理解為“二人以上一起實(shí)施故意的犯罪行為”，也就是說，共同犯罪的本質(zhì)是“一起實(shí)施了故意的犯罪行為”，而“一起”所要求的僅是一種“犯罪的意思聯(lián)絡(luò)”，但這種“犯罪的意思聯(lián)絡(luò)”僅要求相互明知對(duì)方進(jìn)行犯罪仍一起行動(dòng)即可，不必達(dá)到相互明知具體的犯罪故意。筆者主張的共同犯罪的本質(zhì)，完全可以用于說明正犯與正犯何以共同的問題，以及正犯與狹義共犯何以共同的問題。