李鐵喜，楊云君

(惠州學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 惠州 516007)

集成電路布圖設(shè)計作為集成電路的一個重要組成部分，隨著集成電路產(chǎn)業(yè)作為國家高端制造戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)受到重視而日益受到重視。作為一種獨立的知識產(chǎn)權(quán)類型，集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)也同樣日益受到重視。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的數(shù)據(jù)，2019年，我國集成電路布圖設(shè)計發(fā)證6614件，同比增長73.4%[1]；2020年上半年，我國集成電路布圖設(shè)計申請5176件，同比增長78.2%[2]。

但與此相對照的是，調(diào)整我國集成電路布圖設(shè)計法律關(guān)系的基本法規(guī)仍然是2001年國務(wù)院頒布的《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)。雖然該《條例》曾經(jīng)對我國集成電路布圖設(shè)計基本法律關(guān)系進(jìn)行了比較好的規(guī)制，促進(jìn)了我國集成電路布圖設(shè)計產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但經(jīng)過了20年的發(fā)展，其中某些條款已經(jīng)不能適應(yīng)時代發(fā)展需要，特別是《條例》的第二十條、第三十三條，兩者均存在制度適用設(shè)定錯位，與知識產(chǎn)權(quán)法基本原則——利益平衡原則相違背等瑕疵，不利于我國集成電路布圖設(shè)計產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，需要對該兩款法律條文進(jìn)行修改與完善。

一、《條例》第二十條第三十三條制度適用設(shè)定錯位

《條例》第二十條規(guī)定：布圖設(shè)計獲準(zhǔn)登記后，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門發(fā)現(xiàn)該登記不符合本條例規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷……[3]。值得說明的是，這里的國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門指的是國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)專利復(fù)審委員會。結(jié)合《條例實施細(xì)則》第三十條第二款“被撤銷的布圖設(shè)計專有權(quán)視為自始即不存在”的規(guī)定可知：《條例》第二十條在我國集成電路布圖設(shè)計法律關(guān)系體系中設(shè)定了布圖設(shè)計專有權(quán)撤銷制度用以自始消滅已被授權(quán)但原本不符合授權(quán)條件的布圖設(shè)計專有權(quán)。這里涉及一個究竟是應(yīng)設(shè)定撤銷制度還是應(yīng)設(shè)定無效宣告制度來自始消滅原本不符合授權(quán)條件但已被授權(quán)的布圖設(shè)計專有權(quán)的適用制度設(shè)定問題。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，某項知識產(chǎn)權(quán)被視為自始即不存在的處理決定適用的往往是無效宣告制度，而不是撤銷制度。因為某項知識產(chǎn)權(quán)客體專有權(quán)被撤銷，只是從被做出撤銷之時知識產(chǎn)權(quán)客體專有權(quán)終止，但撤銷前的知識產(chǎn)權(quán)客體專有權(quán)仍然有效。且知識產(chǎn)權(quán)客體專有權(quán)被撤銷的事由是在知識產(chǎn)權(quán)客體專有權(quán)被授權(quán)之后權(quán)利主體出現(xiàn)了違法使用知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)情勢。例如，在商標(biāo)法領(lǐng)域，注冊商標(biāo)專用權(quán)的被撤銷就是指因商標(biāo)注冊人未遵守注冊商標(biāo)使用的規(guī)定而導(dǎo)致其商標(biāo)權(quán)消滅[4]。至于注冊商標(biāo)專用權(quán)被撤銷的法律效力，根據(jù)商標(biāo)法第五十五條“被撤銷的注冊商標(biāo)，由商標(biāo)局予以公告，該注冊商標(biāo)專用權(quán)自公告之日起終止”的規(guī)定可知：注冊商標(biāo)在被撤銷前的法律效力不受影響，法律效力僅僅是自公告之日起終止，而不是被視為自始即不存在。

相比較而言，某項知識產(chǎn)權(quán)被宣告無效的事由是所授知識產(chǎn)權(quán)客體不具備授權(quán)條件而被授權(quán)，本不應(yīng)該被授權(quán)而被授權(quán)，被宣告無效的事由在被授權(quán)之前或被授權(quán)之時就已存在。如在我國《商標(biāo)法》上，商標(biāo)權(quán)被宣告無效的事由有：欠缺注冊的絕對條件；侵害在先權(quán)利；注冊人違反誠實工商業(yè)習(xí)慣(以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段)取得注冊[5]。以上事由或發(fā)生于注冊商標(biāo)專用權(quán)被授予之前或發(fā)生于注冊商標(biāo)專用權(quán)被授予過程中從而導(dǎo)致該注冊商標(biāo)專用權(quán)自授權(quán)開始便不具備被授權(quán)條件，與權(quán)利人是否出現(xiàn)了違法使用或濫用注冊商標(biāo)專用權(quán)無關(guān)。與此相印證，關(guān)于商標(biāo)專用權(quán)被宣告無效的法律效果，我國《商標(biāo)法》第四十七條則明確規(guī)定為“依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定宣告無效的注冊商標(biāo)，……該注冊商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在”。同樣在我國《專利法》上自始消滅瑕疵專利權(quán)使用的也是無效宣告制度，如我國《專利法》第四十五條“自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效”[6]和第四十七條第一款“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在”的規(guī)定。

由上可知，用以解決不該被授權(quán)但已被授權(quán)的瑕疵布圖設(shè)計專有權(quán)問題，使其產(chǎn)生自始即不存在、自始被消滅的法律效果的制度應(yīng)該是布圖設(shè)計專有權(quán)無效宣告制度，但《保護(hù)條例》第二十條卻規(guī)定為布圖設(shè)計專有權(quán)撤銷制度，該法條規(guī)定存在制度適用設(shè)定錯位。

《條例》中同樣存在制度適用設(shè)定錯位的還有《條例》第三十三條。該條規(guī)定“在獲得含有受保護(hù)的布圖設(shè)計的集成電路或者含有該集成電路的物品時，不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道其中含有非法復(fù)制的布圖設(shè)計，而將其投入商業(yè)利用的，不視為侵權(quán)”。此條款即所謂善意不侵權(quán)條款。從知識產(chǎn)權(quán)法原理的角度看來，對知識產(chǎn)品的使用沒有法律的規(guī)定或權(quán)利人的同意即使行為人是善意行為也構(gòu)成侵權(quán)行為，不過該行為與一般侵權(quán)行為的區(qū)別在于，行為人無須承擔(dān)賠償責(zé)任，但要向知識產(chǎn)權(quán)人返還相應(yīng)應(yīng)歸屬于知識產(chǎn)權(quán)人的所得利益。因為行為人的行為如果不被認(rèn)定為侵權(quán)行為，其接下來的行為要被制止就沒有合理根據(jù)，知識產(chǎn)權(quán)人的損失將會進(jìn)一步擴(kuò)大。即使行為人的行為被認(rèn)定為善意行為但其所獲得的相應(yīng)應(yīng)歸屬于知識產(chǎn)權(quán)人的利益仍然要返還知識產(chǎn)權(quán)人，因為其所獲得的利益來源于使用知識產(chǎn)權(quán)人所創(chuàng)造知識產(chǎn)品基礎(chǔ)上，行為人在法定或權(quán)利人允許之外使用該知識產(chǎn)品并沒有支付任何對價而產(chǎn)生的收益屬于不當(dāng)?shù)美?。知識產(chǎn)權(quán)法中有關(guān)善意卻被認(rèn)定為侵權(quán)行為以及應(yīng)歸還所獲相應(yīng)利益的例證同樣可見《專利法》和《商標(biāo)法》。比如《專利法》第七十條“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，從該條用語可以推出，這些行為仍然屬于直接侵權(quán)，只是并不導(dǎo)致賠償責(zé)任[7]。《商標(biāo)法》第六十四條也有類似的規(guī)定，即“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。

由上可知，《條例》第三十三條中的相關(guān)善意行為不應(yīng)定性為善意不侵權(quán)行為，而應(yīng)定性為善意不承擔(dān)賠償責(zé)任行為。不應(yīng)適用善意不侵權(quán)制度，而應(yīng)適用善意不賠償制度，故，《條例》第三十三條原條文規(guī)定仍然存在制度適用設(shè)定錯位，需修改完善。

二、《條例》第二十條第三十三條規(guī)定與利益平衡原則相違背

利益平衡原則是知識產(chǎn)權(quán)法中的一項基本原則，它是指在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域應(yīng)充分綜合考慮保障知識產(chǎn)權(quán)人利益和維護(hù)社會整體利益之間的平衡。既要使知識產(chǎn)權(quán)人的創(chuàng)造性勞動獲得相應(yīng)的高額社會回報，從而有利于發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)人的創(chuàng)新創(chuàng)造積極性，又要充分挖掘知識產(chǎn)權(quán)人所創(chuàng)造的知識產(chǎn)品的社會價值，有利于激勵社會整體的創(chuàng)新創(chuàng)造與推動社會整體的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展。因為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人享有對其知識產(chǎn)品的專有權(quán)(除有法律規(guī)定或知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人同意外，任何人使用知識產(chǎn)品都構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人權(quán)利的侵犯)來源于社會公眾相應(yīng)對價的讓渡，社會公眾之所以要讓渡給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人相應(yīng)對價(使知識產(chǎn)權(quán)人享有對其知識產(chǎn)品的專有權(quán))是為了激勵現(xiàn)有或未來的知識產(chǎn)權(quán)人不斷創(chuàng)新，從而不斷推動經(jīng)濟(jì)社會文化進(jìn)步。因此在賦予權(quán)利人對其知識產(chǎn)品享有專有權(quán)利的同時，也必須從服務(wù)社會公眾整體利益的角度出發(fā)對知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)進(jìn)行必要限制，以求達(dá)成在知識產(chǎn)權(quán)人享有對其知識產(chǎn)品的相對壟斷利益與知識產(chǎn)權(quán)人所創(chuàng)造的知識產(chǎn)品有效服務(wù)社會公眾利益之間的一個平衡。

《條例》第二十條授權(quán)專利復(fù)審委員會行使撤銷權(quán)，從而自始消滅瑕疵布圖設(shè)計專有權(quán)的規(guī)定與利益平衡原則嚴(yán)重不符合。從操作技術(shù)上看，《條例》第二十條設(shè)定了由專利復(fù)審委員會行使撤銷權(quán)，但專利復(fù)審委員會在實踐操作上卻存在難以克服的技術(shù)障礙。因為撤銷程序需要專利復(fù)審委員會對相關(guān)布圖設(shè)計進(jìn)行審查，并在此基礎(chǔ)上直接對有關(guān)布圖設(shè)計的商業(yè)利用、獨創(chuàng)性等情形進(jìn)行判斷，但現(xiàn)行布圖設(shè)計是高科技和新知識的濃縮體，其形狀大小呈納米級，需要進(jìn)行多個數(shù)量級倍數(shù)的放大才能看到其中元件和連線。分析瑕疵布圖設(shè)計的方法往往采用的是反向工程技術(shù)，此類技術(shù)一般只有特殊的專業(yè)公司才掌握。相對而言，專利復(fù)審委員會作為一級知識產(chǎn)權(quán)行政機(jī)構(gòu)，一方面無法主動從現(xiàn)存數(shù)以萬計的集成電路中主動挑選出瑕疵布圖設(shè)計，另一方面也無法對已挑選出的瑕疵布圖設(shè)計做出應(yīng)有的精準(zhǔn)評估審查，從而導(dǎo)致現(xiàn)實中專利復(fù)審委員會很少有撤銷已被授權(quán)且事實上不能被授權(quán)的瑕疵布圖設(shè)計,“自2001年《條例》實施至2013年，專利復(fù)審委員會撤銷布圖設(shè)計專有權(quán)的數(shù)量仍維持在零”[8]。這使得那一部分不具備獲得專有權(quán)條件的布圖設(shè)計卻被授予了布圖設(shè)計專有權(quán)并且其專有權(quán)自始不會被消滅，使社會公眾付出了相應(yīng)對價卻沒有獲得相應(yīng)的對價回報，因為被授權(quán)的布圖設(shè)計實際上名不副實，不能為社會公眾利益所用，損害了社會公眾利益。這是第一層意義上的權(quán)利人利益與社會公眾利益不平衡。另外，《條例》第二十條事實上也在一定程度上剝奪了社會公眾對已授權(quán)瑕疵布圖設(shè)計的消滅請求權(quán)。因為一旦社會公眾發(fā)現(xiàn)一項不符合《保護(hù)條例》相關(guān)規(guī)定的布圖設(shè)計已被授予了專有權(quán)，從而向?qū)＠麖?fù)審委員會提出請求，請求予以撤銷相關(guān)布圖設(shè)計專有權(quán)，該請求卻有可能得不到受理，因為《條例》沒有專利復(fù)審委員會受理社會公眾請求消滅瑕疵圖設(shè)計專有權(quán)的相關(guān)程序設(shè)計。事實上，在專利復(fù)審委員會所處理的首例集成電路布圖設(shè)計撤銷案(JC0001 號)中，專有權(quán)人便辯稱“專利復(fù)審委員會發(fā)現(xiàn)登記的布圖設(shè)計不符合《條例》相關(guān)規(guī)定是啟動撤銷程序的唯一途徑，任何單位和個人均無撤銷請求權(quán)”[9]?！稐l例》只設(shè)計了布圖設(shè)計權(quán)利人相對社會公眾而享有的布圖設(shè)計專有權(quán)的行使，沒有設(shè)計社會公眾對瑕疵布圖設(shè)計專有權(quán)的消滅請求權(quán)，是權(quán)利架構(gòu)設(shè)計的嚴(yán)重不平衡，違背知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡原則。這是第二層意義上的權(quán)利人利益與社會公眾利益不平衡。上述兩層意義上的權(quán)利人利益與社會公眾利益不平衡都將會因為有人憑借瑕疵布圖設(shè)計便可取得和自始擁有該布圖設(shè)計專有權(quán)，挫傷真正集成電路布圖設(shè)計獨創(chuàng)人的積極性，并從而產(chǎn)生社會示范效應(yīng)，最終將嚴(yán)重?fù)p害有關(guān)集成電路布圖設(shè)計產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的創(chuàng)新創(chuàng)造，違背《條例》的立法宗旨。

同樣《條例》第三十三條的規(guī)定也與利益平衡原則不符。行為人使用集成電路布圖設(shè)計專用權(quán)人受保護(hù)的布圖設(shè)計，僅僅是因為自身行為善意就可以不被視為侵權(quán)，就可以不用支付布圖設(shè)計專用權(quán)人的布圖設(shè)計許可費等本應(yīng)歸屬集成電路布圖設(shè)計專用權(quán)人的相應(yīng)利益。從直接角度而言，它將使本應(yīng)歸屬于集成電路布圖設(shè)計專用權(quán)人一部分利益的不合理劃歸了善意布圖設(shè)計使用人。從間接角度而言，它將實際上鼓勵有意規(guī)避需經(jīng)集成電路布圖設(shè)計專用權(quán)人許可并向集成電路布圖設(shè)計專用權(quán)人支付合理對價的其他明知其中含有非法復(fù)制的布圖設(shè)計的集成電路使用人利用此條規(guī)定，逃避應(yīng)盡義務(wù)和損害權(quán)利人利益。對有意規(guī)避者而言，反正使用含有非法復(fù)制的布圖設(shè)計的集成電路不被發(fā)現(xiàn)，當(dāng)然不會遭受侵權(quán)指責(zé)，不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；被發(fā)現(xiàn)了借口自身行為善意，或許善意行為能被認(rèn)定成立，依據(jù)《條例》第三十三條的規(guī)定，原本屬于權(quán)利人的利益仍然不用返還權(quán)利人，從而實際上有意無意地增加了大量集成電路布圖設(shè)計侵權(quán)糾紛，嚴(yán)重?fù)p害集成電路布圖設(shè)計專用權(quán)人利益，造成權(quán)利人與其權(quán)利相對人之間的嚴(yán)重利益不平衡。最終不利于集成電路布圖設(shè)計產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的創(chuàng)新創(chuàng)造。

三、對《條例》第二十條第三十三條的完善

關(guān)于《條例》第二十條的完善，可以參照《專利法》第四十五、四十六、四十七條的專利權(quán)無效宣告制度設(shè)計，修改《條例》原第二十條的布圖設(shè)計專用權(quán)撤銷制度為無效宣告制度，將《條例》原第二十條增改成四款，具體內(nèi)容如下：

自布圖設(shè)計獲準(zhǔn)登記之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該授權(quán)不符合本條例有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該布圖設(shè)計專有權(quán)無效。

專利復(fù)審委員會對宣告布圖設(shè)計專有權(quán)無效的請求應(yīng)當(dāng)及時審查和作出決定，通知請求人與布圖設(shè)計專有權(quán)人，并予以公告。

對專利復(fù)審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟[10]。

被宣告無效的布圖設(shè)計專有權(quán)視為自始即不存在。

第一款規(guī)定賦予相關(guān)當(dāng)事人享有向?qū)＠麖?fù)審委員會請求對本不應(yīng)該被授權(quán)的布圖設(shè)計專有權(quán)宣告無效的請求權(quán)，改變了在《條例》原撤銷程序下，相關(guān)當(dāng)事人針對一項瑕疵集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)試圖以不符合《條例》有關(guān)規(guī)定為由向?qū)＠麖?fù)審委員會請求撤銷相關(guān)布圖設(shè)計專有權(quán)，但因為《條例》原第二十條的撤銷程序沒有有關(guān)受理的規(guī)定，以致可能發(fā)生該項請求由于無法可依而無法得到專利復(fù)審委員會受理的尷尬局面。同時，賦予社會公眾對瑕疵布圖設(shè)計專有權(quán)享有請求宣告無效的權(quán)利，可以在集成電路布圖設(shè)計產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域更好地維護(hù)社會公眾利益，使本條款架構(gòu)設(shè)計更符合利益平衡原則。再者，使社會公眾參與到發(fā)現(xiàn)并消滅瑕疵布圖設(shè)計專有權(quán)中來也改變了原有國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門單純依職權(quán)發(fā)現(xiàn)、審查瑕疵布圖設(shè)計專有權(quán)，因相關(guān)設(shè)備和技術(shù)水平以及接觸面的限制，所導(dǎo)致的很少有瑕疵布圖設(shè)計專有權(quán)被發(fā)現(xiàn)被消滅的尷尬局面。因為實踐中向?qū)＠麖?fù)審委員會請求宣告某項布圖設(shè)計專有權(quán)為無效的行為人，往往是對該布圖設(shè)計的獨創(chuàng)性、商業(yè)活動等最熟悉、最清楚的人,他們更具有獲得相關(guān)證據(jù)的便利條件,由提出請求宣告無效的一方進(jìn)行舉證并說明理由比《條例》原有撤銷程序設(shè)計規(guī)定由專利復(fù)審委員單方面主動去調(diào)查從而發(fā)現(xiàn)一項布圖設(shè)計專有權(quán)是否具備應(yīng)當(dāng)撤銷的理由和證據(jù)會更合理、更經(jīng)濟(jì)，從而更能凸顯集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)無效宣告程序的制度價值。

第二款和第三款規(guī)定是有關(guān)專利復(fù)審委員會對請求宣告無效的處理操作程序以及當(dāng)事人對決定不服的司法救濟(jì)程序。第三款中有關(guān)通知第三人參與訴訟的程序規(guī)定，為有利害關(guān)系的第三人提供了表達(dá)自身利益的平臺，由對專利復(fù)審委員會決定不服的當(dāng)事人與第三人共同參與訴訟，由雙方舉證、辯論更有利于事實的查明、更有利于排除真正的瑕疵布圖設(shè)計。

第四款對布圖設(shè)計專有權(quán)被宣告無效的法律后果作出規(guī)定：視為自始即不存在。

以上四款被囊括于《條例》一個條文中，密切聯(lián)系作為一個整體共同構(gòu)成布圖設(shè)計專有權(quán)無效宣告制度。

關(guān)于《條例》第三十三條的完善，可以參照《專利法》第七十條、《商標(biāo)法》第六十四的有關(guān)規(guī)定將《條例》第三十三條規(guī)定中的“不視為侵權(quán)”修改為“不承擔(dān)賠償責(zé)任”。原第三十三條其他內(nèi)容仍然保留不變。這樣修改意味著即使行為人的行為被認(rèn)定為善意但也構(gòu)成了侵權(quán)行為，所獲得的不當(dāng)?shù)美匀粦?yīng)返還權(quán)利人，只不過不用承擔(dān)賠償責(zé)任，這樣的規(guī)定更有利于實現(xiàn)權(quán)利人與其他集成電路布圖設(shè)計使用人之間的利益平衡。