鐘 剛

從反壟斷法自身的設計邏輯和社會大眾的關注度來看，濫用市場支配地位行為始終都是我國《反壟斷法》調整的核心壟斷行為。不管是公用企業(yè)，還是互聯(lián)網超大平臺企業(yè)，他們的經營行為都受到廣泛的關注，也接受著反壟斷法實施機構的監(jiān)管和規(guī)制。但是從2008 年《反壟斷法》實施到現(xiàn)在的司法案例①根據(jù)筆者在中國裁判文書網的檢索，2012 年至2020 年間，案由為壟斷糾紛的案件共559 件，其中濫用市場支配地位糾紛為114 件，判決書僅有40 篇，而且未排除同一個實體案件在不同層級的判決書。載中國裁判文書網，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=42f47e6e569fe17f4ee6e2c66ce7786d&s21=%E5%9E%84%E6%96%AD%E7%BA%A0%E7%BA%B7 ，2020 年12 月15 日訪問?；蛘邎?zhí)法情況考察來看②截止2019 年底，反壟斷執(zhí)法機構共查處濫用市場支配地位案件62 件，累計罰款金額超過69 億元。參見國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局：《中國反壟斷立法與執(zhí)法實踐》，中國工商出版社2020 年版，第23 頁。，我們始終很難概括出一個統(tǒng)一和普遍適用的證據(jù)規(guī)則體系，來分析如何認定涉嫌濫用市場支配地位的行為，平臺經濟領域中相關市場、支配地位等證明內容也存在較大的挑戰(zhàn)。

2020 年11 月10 日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》③參見市場監(jiān)管總局關于《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》公開征求意見的公告，載國家市場監(jiān)督管理總局官方網站， http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202011/t20201109_323234.html。（以下簡稱“意見稿”）以尋求突破平臺經濟領域的反壟斷執(zhí)法，這引起公眾的廣泛關注并寄予厚望。緊接著，中央政治局會議和中央經濟工作會議相繼提出強化反壟斷和防止資本無序擴張的要求。2021 年2 月7 日，國務院反壟斷委員會最終制定出臺《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺反壟斷指南》）④國反壟發(fā)〔2021〕1 號，載國家市場監(jiān)督管理總局官方網站，http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html, 2021 年2 月7 日訪問。。在這種背景下，我們有必要審視平臺經濟領域中濫用市場支配地位行為認定的制度供給，評估“意見稿”和《平臺反壟斷指南》前后的變化以及對濫用市場支配地位的法律適用可能產生的影響。

一、《平臺反壟斷指南》第4 條的文本解讀

《平臺反壟斷指南》通過第一章總則的頭三條規(guī)定了該指南的目的和依據(jù)、基本概念以及基本原則。第2 條確定所稱平臺為互聯(lián)網平臺，指通過網絡信息技術，使相互依賴的雙邊或多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)。隨后，《平臺反壟斷指南》在第一章第4 條采用“相關市場界定”的小標題，對既有平臺經濟領域中的相關市場界定進行了詳細的描述，并按照一定的邏輯推進闡述了三個具體內容：第一，該領域相關市場界定的基本原則，體現(xiàn)為第4 條的引言部分；第二，該領域相關商品市場和地域市場界定的基本方法，體現(xiàn)為“（一）相關商品市場”和“（二）相關地域市場”；第三，該領域相關市場界定的基本態(tài)度，體現(xiàn)為“（三）相關市場界定在各類壟斷案件中的作用”。

（一）第4 條的基本內容

《反壟斷法》及有關配套法規(guī)、規(guī)章、指南確定的基本制度、規(guī)制原則和分析框架當然都適用于平臺經濟領域及其中所有市場主體，但是平臺經濟有著自己的發(fā)展狀況、規(guī)律和特點?！镀脚_反壟斷指南》在討論相關市場問題的時候，針對性地結合平臺經濟領域本身的特點和環(huán)境，試圖確定可行的基本規(guī)則。

1.基本原則

因平臺經濟業(yè)務類型復雜、競爭動態(tài)多變，《平臺反壟斷指南》明確提出，對平臺經濟相關市場的界定需堅持個案分析原則。既需要遵循《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》所確定的一般原則，也要同時考慮平臺經濟的特點，結合個案進行具體分析。個案分析原則既是反壟斷法本身不確定性的明確體現(xiàn)，也是反壟斷法實施的基本特點。在此特別強調平臺的雙邊市場特征，其實也同樣是在強調市場本身的復雜性，如界定相關市場中應如何考慮雙邊市場的特殊市場結構，認定支配地位時如何考慮交叉網絡效應，濫用認定時如何考慮雙邊市場特定的運行機制，舉證責任分配如何進行適當調整等。⑤參見王少南：《雙邊市場與反壟斷——平臺優(yōu)勢濫用及其規(guī)制研究》，武漢大學出版社2020 年版，第13 頁。

2. 基本方法

第4 條“（一）相關商品市場”提出“平臺經濟領域相關商品市場界定的基本方法是替代性分析”，可以包括基于平臺功能、商業(yè)模式、應用場景、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析，也包括基于市場進入、技術壁壘、網絡效應、鎖定效應、轉移成本、跨界競爭等因素進行供給替代分析。同時，當該平臺存在的跨平臺網絡效應能夠給平臺經營者施加足夠的競爭約束時，可以根據(jù)該平臺整體界定相關商品市場。隨后，“（二）相關地域市場”提出“平臺經濟領域相關地域市場界定同樣采用需求替代和供給替代分析”。根據(jù)平臺的特點，相關地域市場通常界定為中國市場或特定區(qū)域市場，根據(jù)個案情況也可以界定為全球市場。

3. 基本態(tài)度

《平臺反壟斷指南》以個案分析原則為基礎，提出不同類型壟斷案件對于相關市場界定的實際需求不同，并明確申明：調查平臺經濟領域壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件和開展經營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關市場。這與之前的“意見稿”相比，態(tài)度更加緩和，回到了相關市場界定的最基本表述。此前的“意見稿”非常具體地細分了三種情形：（1）可不明確界定相關市場的情形。此情形指向的是，平臺經濟領域經營者之間達成的固定價格、分割市場等橫向壟斷協(xié)議，以及固定轉售價格、限定最低轉售價格的縱向壟斷協(xié)議。由此，對于壟斷協(xié)議領域的核心卡特爾或者一般而言本身違法的壟斷協(xié)議，其競爭損害可通過行為本質得以證明⑥詳細分析可參見王曉曄主編：《反壟斷法的相關市場界定及其技術方法》，法律出版社2019 年版，第 96-107 頁。，反壟斷執(zhí)法機構在違法性認定上可不明確界定相關市場。實際上，這種情形不管現(xiàn)在的《平臺反壟斷指南》是否規(guī)定，實踐執(zhí)法也一直遵循本身違法原則對應操作。（2）需要界定相關市場的情形。這主要是指向平臺經濟領域經營者集中反壟斷審查，對于集中申報而言，由于申報方多數(shù)是行業(yè)內比較優(yōu)秀的企業(yè)，對于本行業(yè)和本公司產品的市場非常熟悉和了解，提交給審查機構的信息和資料能夠比較好的對相關市場界定發(fā)揮作用。而且，由于是事先機制，雙方溝通相對暢通，意見表達會比較充分，通常需要界定相關市場。這種情形基本上沒有爭議，也得到了普遍認可，最終在《平臺反壟斷指南》中再次予以強調。（3）一般需要但個案除外的情形。即一般來說需要界定相關市場，但特定個案可以不界定的情形，這是針對濫用市場支配地位案件而言?！耙庖姼濉笔紫日f：“對于平臺經濟領域濫用市場支配地位案件，相關市場界定通常是認定經營者濫用市場支配地位行為的第一步?！钡S即給出了“意見稿”最為關鍵也被強烈關注的一個規(guī)則：在特定個案中，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為。與“意見稿”相比，《平臺反壟斷指南》的最大變化之一就是刪除了此種“特定個案可以不界定相關市場”的情形，除了考慮制定機關合理權限的問題，反壟斷執(zhí)法與訴訟的證據(jù)規(guī)則銜接也是主要的考量因素。

（二）第4 條的倡導性意義：相關市場界定并非絕對必要

合理界定相關市場是反壟斷執(zhí)法的第一步和關鍵步驟，是分析涉案市場中的競爭是否受到扭曲或者威脅的前提條件。相關市場界定，起步于美國聯(lián)邦最高法院1948 年判決的哥倫比亞鋼鐵公司案，后來陸續(xù)得到豐富和發(fā)展，世界上大部分國家⑦參見吳振國：《〈中華人民共和國反壟斷法〉解讀》，人民法院出版社2007 年版，第180-184 頁。包括我國2008 年制定實施的《反壟斷法》都有所規(guī)定，我國國務院反壟斷委員會還在2009 年發(fā)布《關于相關市場界定的指南》，該指南在執(zhí)法和司法領域都有大量的案件予以援引使用。

相關市場的界定，是界定市場力量的一個方法。眾所周知，我們很少能用直接方法評估出市場力量，更多的是使用間接方法，包括界定相關市場、評估市場份額、市場集中度評測等。由于這些方法的目標是識別市場力量，在市場力量無需判斷或能夠判斷時，相關市場的界定就并非必要。具體的情況可以包括：其一，由于行政權力所產生的市場支配地位或壟斷行為，無需通過評估相關市場來確定市場力量，這與經濟性壟斷明顯區(qū)別；其二，由于特定涉嫌壟斷的行為被歸于本身違法，其本質必然損害競爭且無需證明，該行為的認定也無需評估相關市場，這在“意見稿”中也有類似概括；其三，由于并購中有直接證據(jù)證明出現(xiàn)反競爭問題，可以不必要從相關市場開始，這也是歸因于并購審查的最終目的是評估競爭效果，而非界定市場份額和集中度等。這種情況至少可以削弱甚至部分替代相關市場界定的作用。所謂直接的證據(jù)，比如能夠證明提供同類產品的重要競爭者數(shù)量的減少，由此導致產品價格明顯上升，還有企業(yè)的高利潤率或需求彈性等信息，可以直接地預測一項并購的競爭效果。

此前的“意見稿”對不需明確界定相關市場的情形，區(qū)分為一般不需要和例外不需要，作了相應闡述，這是“意見稿”作出的一個關鍵判斷：相關市場界定并非絕對必要。這種判斷并非毫無脈絡可尋，之前美國2010 年的《橫向并購指南》盡管只是執(zhí)法機構單獨制定，但其表態(tài)就產生了很大的影響：“執(zhí)法部門的分析不需要從市場界定開始……執(zhí)法部門評估競爭影響所使用的分析工具并不總是依賴市場界定?！雹郤ee Horizontal Merger Guidelines 2010, Section 4. https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance, 2021-1-2.由于美國法院仍然會依靠相關市場界定來裁判壟斷案件，美國反壟斷執(zhí)法機構實際上還是不能回避相關市場的界定。歐盟的情況也類似，如果委員會通過假定壟斷者測試分析可替代品，能夠得到并購不會產生或加強市場力量，也無需進行進一步準確而清晰的界定相關市場，歐盟實踐中的很多案件都有所體現(xiàn)。⑨參見［西］瓦羅納等：《歐盟企業(yè)并購控制制度——法律、經濟與實踐》，葉軍、解琳譯，法律出版社2009 年版，第81 頁。實際上，我國《關于相關市場界定的指南》第2 條第2 款⑩該條款的原文表述為：在禁止經營者達成壟斷協(xié)議、禁止經營者濫用市場支配地位、控制具有或者可能具有排除限制競爭效果的經營者集中等反壟斷執(zhí)法工作中，均可能涉及相關市場的界定問題。的表述是“均可能涉及”相關市場的界定問題，而最近發(fā)布的《平臺反壟斷指南》使用的表述也是“通常需要”，兩者都隱示著相關市場界定并非絕對必要。第4 條征求意見時的文本，在某種程度發(fā)揮了良好的倡導性作用，有助于打破大眾對相關市場界定絕對化的認知。

（三）特定個案“可以不界定”的前提與障礙

此前的“意見稿”第4 條表述到：“在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為?！边@個文本試圖規(guī)定濫用市場支配地位案件審查中執(zhí)法機構可以不界定相關市場的情形，作為一個建立在個案分析基礎上的規(guī)則，我們可以看到其適用的前提非常嚴格，也存在難以繞開的障礙，可以概括為五個條件來進行剖析。

1.直接證據(jù)的充足性

所謂直接證據(jù)，本義是指能夠單獨直接說明案件主要事實的證據(jù)，它能夠直接證明其證明對象：壟斷行為、因果關系及損害結果。從形式上看，直接證據(jù)可靠性大，證明效力強，包括能證明案件主要事實的證人證言、書證、試聽資料和特定的物證等?參見鄭鵬程：《反壟斷訴訟相關市場界定證據(jù)規(guī)則研究》，載《湖南社會科學》2016 年第1 期。，比如一份涉嫌實施排擠競爭對手的行為或阻止新的競爭者進入的詳細計劃。從內容上看，直接證據(jù)可能包括：企業(yè)的高利潤率、價格—邊際成本以及需求彈性、索取過高價格、生產數(shù)量限制以及存在很高市場進入障礙等。執(zhí)法機構或司法機關需要這些證據(jù)充足可靠，才能根據(jù)它們判斷濫用市場支配地位行為的相關法律事實。對證據(jù)高水準的要求，是認定“可以不界定”相關市場的情形中最為重要和最為關鍵的要求。簡言之，如果有充足的證據(jù)證明企業(yè)具有強大的市場力量，而這種市場力量被用來阻礙了競爭或損害了消費者的利益，此時，對相關市場界定可以模糊化處理?證據(jù)充足這個條件，在不同學者文章中都重點提及。具體如黃勇、蔣瀟君：《互聯(lián)網產業(yè)中“相關市場”之界定》，載《法學》2014年第6 期；仲春：《互聯(lián)網行業(yè)反壟斷執(zhí)法中相關市場界定》，載《法律科學》2012 年第4 期。。問題在于，濫用市場支配地位的執(zhí)法難度本身就在于證據(jù)的難以獲取，能夠有充足直接事實證據(jù)證明三個證明對象的案件，必然是少數(shù)而非普遍性存在。

2.行為具有依賴性

對市場支配地位的依賴性或者說支配地位的不可或缺性，是特定主體能夠實施被指控行為的前提。反壟斷執(zhí)法機構能夠通過直接證據(jù)證明，只有依賴于市場支配地位才能實施，是適用該規(guī)則的重要前提之一。這個條件對數(shù)據(jù)及有關考量因素的分析要求很高，網絡效應和交叉網絡效應對客戶產生的黏性和鎖定效應，才可能提高客戶轉向其他平臺的成本，被指控行為如果不是因為企業(yè)的支配地位將無法實施，是直接的表現(xiàn)。如何客觀評估“依賴性”，又回到了對市場支配地位評估因素的考察與證明上去，難以擺脫既有的分析模式和框架，對執(zhí)法機構的挑戰(zhàn)依然存在。

3.行為具有持續(xù)性

被指控行為持續(xù)了相當長時間的要求，主要是考慮該行為對市場的影響必須有合理的觀察期間，如果是個別的、偶發(fā)的、短暫的行為，將無法評估行為對市場競爭的影響，特別是在互聯(lián)網時代，市場瞬息萬變，市場力量的變化和競爭的發(fā)展都可能在短時間內發(fā)生，只有較長時間的、穩(wěn)定的信息才能作為判斷的依據(jù)。這個條件的爭議和適用障礙最小，但該觀察期間的前后截止點，必然也依賴于執(zhí)法機構證據(jù)指向的時間，而無法脫離證據(jù)如特定違法文件或郵件的發(fā)出時間及數(shù)據(jù)統(tǒng)計周期等的約束。

4.行為具有明顯危害性

被指控行為的損害效果明顯，在歐盟，這表達為“可證實的重大競爭損害”?王曉曄主編：《反壟斷法的相關市場界定及其技術方法》，法律出版社2019 年版，第89-90 頁。。一方面是排除、限制競爭的效果，可能表現(xiàn)為對現(xiàn)有競爭對手的排斥或潛在競爭者的阻止，而剝削型濫用行為中損害消費者福利的表現(xiàn)，可能是以更高價格水平的形式，也可能是限制產品質量或減少消費者選擇余地的其他形式。損害程度的評估需要依賴令人信服的定性和定量的證據(jù)，對證據(jù)的高標準要求仍然客觀存在。

5.準確界定的現(xiàn)實難度

如果前四個條件歸于客觀考察的結果，那么這個條件就是極為主觀的判斷。如何判斷“準確界定的條件不足或非常困難”，執(zhí)法機構擁有極大的裁量空間和認定自由，必要的約束之一是執(zhí)法機構必須已用盡了同等條件下的一般性證明方法。但某種程度上，這畢竟只是對濫用市場支配地位這類壟斷行為本身認定難度的一種主觀評價，這是否會導致執(zhí)法機構的選擇性執(zhí)法和隨意性執(zhí)法，是該文本被最終刪除的關鍵因素。

二、“意見稿”第4 條對互聯(lián)網平臺濫用市場支配地位認定的探索

此前的“意見稿”第4 條在國內競爭法學界引起了熱烈的討論，從該條文的擬議目標來看，制定部門是希望繞開相關市場界定的難題，直接從結果出發(fā)評估行為的違法性，這也是對美國2010 年《橫向并購指南》和歐盟委員會2005 年競爭政策經濟咨詢建議的一種借鑒。我們分別從實體、程序和實施主體三個角度出發(fā)，就“意見稿”第4 條對濫用市場支配地位行為認定進行的探索和具體思路逐一進行分析。

（一）實體構成要件的簡化處理

與濫用市場支配地位行為相關的實體問題，如相關市場、市場支配地位的認定等，實際適用的難度已經被廣泛討論和認可。從構成要件出發(fā)，濫用市場支配地位的認定至少可以包括三個內容：第一，界定相關市場；第二，證明涉案經營者具有市場支配地位；第三，證明涉案經營者的行為屬于濫用市場支配地位的行為。有的時候，還會加上一項：涉案經營者證明其行為具有正當理由的抗辯。這就是我們在認定濫用市場支配地位時需要判斷的四個實體要素：市場、地位、行為和理由，這個認定過程不僅需要大量的事實調查，也會涉及復雜的經濟分析。核心的競爭性評估，通常也是比較困難的，不管是從涉案經營者實際市場地位評估出發(fā)，還是從該企業(yè)的市場行為評估出發(fā)，是有損競爭還是也有利于競爭，都需要審慎的個案分析。

在以平臺為背景的考察中，這四個實體問題的認定都更加具有挑戰(zhàn)性，以相關市場認定的挑戰(zhàn)最為關鍵。平臺企業(yè)所受到的競爭約束更加復雜，面對雙邊用戶的市場和平臺所處市場的三方競爭，SSNIP 測試法由于交叉網絡效應的復雜性和定價策略的特殊性，難以通過需求交叉彈性來測試替代性。我們知道，界定相關市場的目的，是確定競爭者的范圍，最終是為了確定各競爭者的市場力量，而雙邊市場中市場結構的穩(wěn)定性和易變性辯證并存，技術的升級更新可能短時間內就會打破原有格局，平臺經濟領域中相關市場的認定并非那么簡單而明晰，市場份額的作用也顯得并不重要。而且，雙邊市場產業(yè)中濫用市場支配地位行為造成的損失更加難以量化，壟斷行為受害人的權益也難以量化和維護。

此前“意見稿”第4 條的規(guī)定，簡化后理解就是：充足證據(jù)下的“行為+效果”，反壟斷執(zhí)法機構可以直接認定平臺經濟領域經營者濫用了市場支配地位。此時，市場和支配地位兩者將不再成為約束性條件，甚至該條文可能意味著執(zhí)法機構不會接受被指控方的抗辯，經營者的利益訴求和自我抗辯亦然在程序上失去機會。理論上看，市場支配地位源于各種不同因素的組合，各個因素各自不一定具有決定性作用。這一簡化做法并不違背反壟斷法的立法宗旨?最高人民法院指導案例78 號“北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案”中，法院指出：“在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關市場是評估經營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)對被訴經營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。因此，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場?！?，畢竟濫用市場支配地位行為的執(zhí)法活動，其重點就在于保障有效的市場競爭過程，但從平臺經濟領域中相關市場界定的困難來看，回避相關市場和支配地位的認定后，難度將聚焦在競爭損害的量化評估上。

（二）程序上減輕證據(jù)負擔

我們考察法律事實部分，可以看到濫用市場支配地位違法性認定本身存在很大的不確定性。從法律角度對事實進行認定，需要通過程序性規(guī)范設定一定的標準和邊界，前者是證明標準，后者則是舉證責任即舉證不能的風險負擔分配。如何彌補濫用市場支配地位認定的不確定性，很早前就有學者給出過不錯的程序性建議，比如審判前的證據(jù)開示制度?參見王?。骸斗磯艛喾ǖ乃饺藞?zhí)行：基本原理與外國法制》，法律出版社2008 年版，第106 頁。。我們可以通過證據(jù)規(guī)則的設定，調整濫用市場支配地位行為的證明標準和舉證責任分配，從而提供有效的助力，以克服實踐中濫用市場支配地位認定的困境。

此前的“意見稿”就此做出了探索。根據(jù)其規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構在符合條件的特定個案中，如準確界定相關市場的條件不足或非常困難，可以不界定相關市場?？陀^上看，這是對執(zhí)法機構的舉證負擔做了弱化處理，即相關市場可以不界定，市場支配地位可以不認定；濫用行為的認定要件為“只有依賴市場支配地位才能實施”加上“持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯”。此時，執(zhí)法機構可以根據(jù)充足的直接事實證據(jù)，直接認定平臺經濟領域經營者濫用了市場支配地位。

從減輕證據(jù)負擔的具體方法來看，此前“意見稿”采取的是減少證明要件的方法，該方法可以有直接減少和間接減少兩種基本方式。所謂直接減少，即在特定條件下，減除待證明內容的某一構成要件，從而免除原舉證方證明某一要件的負擔，同時也不允許對方通過反證對此要件進行抗辯。所謂間接減少，是規(guī)定滿足一定條件即不可反駁地推定某一要件得到滿足，不可反駁的推定效果實際就等同于去除了一個要件，我國《反壟斷法》第19 條規(guī)定市場支配地位的推定規(guī)則就是此方式?！耙庖姼濉敝幸?guī)定執(zhí)法機構可免除界定相關市場這一要件，而對市場支配地位這一要件則通過證據(jù)顯示的依賴性和危害性予以間接推定，屬于直接和間接相結合予以直接認定壟斷行為的方式。

（三）對反壟斷后續(xù)訴訟的挑戰(zhàn)

要件簡化和程序減負后的行政執(zhí)法，帶來的一個重要的問題是：在減輕舉證負擔后，反壟斷執(zhí)法機構的認定在反壟斷后續(xù)民事訴訟中的證據(jù)效力會如何？盡管現(xiàn)實中已經存在此類司法判決?參見延安市嘉誠混凝土有限公司與福建三建工程有限公司壟斷糾紛一審民事判決書，陜西省西安市中級人民法院民事判決書（2020）陜01 知民初509 號，載中國裁判文書網，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=0d47f73f8b d64017b78dac6200a7d5ae， 2020 年12 月10 日訪問。此案中，2019 年8 月9 日陜西省市場監(jiān)督管理局作出陜市監(jiān)反壟斷處字［2019］4 號處罰決定書認定嘉誠公司參與實施了橫向壟斷行為。法院認定：嘉誠公司作為參與實施橫向壟斷協(xié)議十家混凝土企業(yè)的其中之一，在省市監(jiān)局查明的壟斷協(xié)議實施期間，對福建三建所供應混凝土進行單價上漲的行為，若無相反證據(jù)，應當認為是對橫向壟斷協(xié)議的實施，對交易相對人造成損害的，應當承擔相應的民事責任。由此作出賠償損失的相應判決。，但我國目前對“后續(xù)訴訟”并沒有針對性的規(guī)定。反壟斷執(zhí)法機構的決定，如果是基于執(zhí)法機構舉證負擔的減輕而得出，其必然與直接提起反壟斷民事訴訟中的舉證責任分配產生沖突。這種情況下，我們對兩者之間的關系必須予以明晰，否則不宜輕易調整濫用市場支配地位的證據(jù)規(guī)則。

實踐中，執(zhí)法機構的認定會在反壟斷民事訴訟中產生兩種不同的效力：其一，產生舉證負擔轉移的表面證據(jù)效力，即反壟斷民事訴訟中的被告可以對此認定進行反駁，證明自己不違法；其二，直接對法院產生約束力。即被告不能對此提出反證，法院也只能采用該認定結論，不得作出相反的認定。比如德國《反對限制競爭法》規(guī)定，法院受到以下機構作出的違法認定的約束：歐盟委員會、聯(lián)邦卡特爾局、歐盟其他成員國反壟斷執(zhí)法當局以及其他成員國法院。?參見時建中主編：《三十一國競爭法典》，中國政法大學出版社2009 年版，第105 頁。與此對應的是，在執(zhí)法機構作出不違法認定的決定后，當事人通過反壟斷民事訴訟主張權利，執(zhí)法機構的決定不應具有相關的證據(jù)效力，因為民事主體可能會提交執(zhí)法機構所無法掌握的證據(jù)從而推翻執(zhí)法機構的決定。

換言之，如果執(zhí)法機構根據(jù)此前“意見稿”第4 條認定濫用市場支配地位的壟斷行為，如沒有對相關市場和市場支配地位進行判斷，一旦進入到民事訴訟階段，法院是直接認定其決定的效力還是可以接受被告的抗辯，或者重新評估所有要件？這是需要予以考慮并給出答案的?？陀^說，我國沒有舉證負擔轉移的規(guī)則，恐怕大多時候該決定只會直接產生約束力而不允許反證。實際上，問題的關鍵在于，反壟斷民事?lián)p害賠償在要件方面，相較于行政執(zhí)法而言，需要增加對損害賠償?shù)恼J定和因果關系的證明，這些內容在反壟斷執(zhí)法中并不需要考量，而它們對當事人的舉證能力也提出了非常大的要求。即便認定行政執(zhí)法決定的效力，法院對賠償?shù)淖杂刹昧恳灿蟹浅４蟮目臻g和安排的自由，當事人還是會因無力舉證而無法獲得賠償，由此，我們需要進一步深入分析濫用市場支配地位在不同實施程序中的證據(jù)規(guī)則。

三、濫用市場支配地位行政執(zhí)法與司法裁判證據(jù)規(guī)則的銜接

反壟斷違法行為的認定具有高度的技術性，往往需要對市場進行廣泛的調查，需要對涉及的企業(yè)和其他各方進行廣泛的取證工作，不同違法行為的認定根據(jù)合理原則和本身違法原則的適用，呈現(xiàn)不同的難度，而行政執(zhí)法和司法裁判兩條實施路徑也在證據(jù)要求上存在很大的差異。這次的《平臺反壟斷指南》主要是落腳于反壟斷行政執(zhí)法，但是對司法裁判也有著客觀的影響。

濫用市場支配地位認定規(guī)則本身的不確定性，讓當事人無法對案件結果進行有效的事先評估。所以，大多數(shù)國家都通過發(fā)布指南或頒布司法解釋文件等方式細化反壟斷法中的規(guī)則，讓違法行為的判斷更加方便，幫助原告、法院或者執(zhí)法機關更加明確地進行法律論證，證明和認定違法行為的存在。

（一）與反壟斷行政訴訟中證據(jù)規(guī)則的銜接

反壟斷執(zhí)法機構對濫用市場支配地位行為的執(zhí)法活動，也同樣在證據(jù)上會有所要求。在這個方面，我們需要參考行政程序規(guī)則和行政訴訟法的規(guī)定。對于行政機關履行行政職責，調查具體違法行為并作出決定，基本要求包括合法性、合理性等，手段必須具有妥當性、必要性和法益相稱性。但在簡易程序中，可能只要行政機關的指控與當事人的認可一致，無需旁證就可以完成證明。

行政行為的說理，從程序法視角可體現(xiàn)為“說明理由”環(huán)節(jié)，從法的適用過程角度看則表現(xiàn)為“法律論證”。?劉東亮：《行政行為如何說理：事實、規(guī)范和決定的法律證成》，載《法治研究》2020 年第3 期。行政訴訟中的舉證過程，就是對行政程序上論證過程的一種重新審視，我們在判斷行政程序證明問題的時候，也可以從行政訴訟的證據(jù)規(guī)則中得到啟發(fā)。

首先，關于證明模式的判斷。行政程序上的證明模式，可以根據(jù)依職權行為和依申請行為的不同而產生區(qū)別。對于依職權行為而言，行政機關提出主張，并且在執(zhí)法中充分說理，在訴訟中承擔舉證責任，證明行政行為的合法性。而依申請行為則由主張權利的相對人證明其主張的合法性。濫用市場支配地位行為的調查處理是依職權而作出的行為，理應由行政執(zhí)法機關承擔相應的證明責任。

其次，關于證明標準的選擇。行政訴訟中對具體行政行為因其不同性質而提出了不同的證明標準。一般認為，行政訴訟的一般性證明標準可確定為明顯優(yōu)勢標準，也就是明確且有說服力的標準。?參見閻?。骸缎姓V訟證據(jù)規(guī)則：原理與規(guī)范》，法律出版社2019 年版，第108-109 頁作為明顯優(yōu)勢標準的補充，除了涉及人身自由限制和剝奪類處罰等偏向刑罰手段的證明標準可為排除合理懷疑，在存在證明困境和證明妨礙的情況下，應當允許降低證明標準。

此前“意見稿”第4 條就非常清晰地顯示出證明困境下的標準降低。所謂證明困境，指由于離證據(jù)較遠或待證事實本身難以證明等客觀原因，舉證方難以達到一般證明標準的狀態(tài)。在第4 條中的表述就是“準確界定相關市場條件不足或非常困難”，此時標準降低的前提是，舉證方舉證的事項至少要符合濫用市場支配地位行為的某些要件如競爭損害效果明顯，僅需達到優(yōu)勢證據(jù)的程度，而并不要求符合明顯優(yōu)勢標準。此時，證明責任并沒有發(fā)生變化，而只是對反壟斷執(zhí)法機構的證明標準進行了降低，“意見稿”如此規(guī)定的不利影響在于：其一，執(zhí)法機構必須承擔該客觀困境的證明責任，公開透明以避免主觀隨意的弊端；其二，通過軟法性質的指南進行證明標準的調整，無法對司法機關構成約束，應由立法機關予以立法或最高司法機關推進司法解釋。

（二）與反壟斷民事訴訟證據(jù)規(guī)則的銜接

司法實踐中，我國對濫用市場支配地位行為采用“合理原則”作為違法認定的司法原則。一般而言，如通過司法途徑提起濫用市場支配地位的反壟斷之訴，從構成要件分析，原告必須要證明被告具有市場支配地位并從事了法律規(guī)定的濫用行為。

1. 目前反壟斷民事訴訟中的證明標準和證明責任

關于反壟斷法民事訴訟中的證明標準，并沒有直接的規(guī)定，一般認為同樣采用的是大陸法系的高度蓋然性標準，在雙方舉證均不充分的情況下，按照2020 年修正的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱為“民訴法解釋”）第108 條規(guī)定，舉證方“待證事實的存在具有高度可能性的”為存在，反駁方“待證事實真?zhèn)尾幻鳌睘椴淮嬖?。這個高度可能性，根據(jù)官方的權威解釋就是所謂的高度蓋然性，?參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第360 頁。實質等同于明確而令人信服的明顯優(yōu)勢標準。

關于證明責任，基本的民事訴訟規(guī)則是“誰主張，誰舉證”，現(xiàn)有民事訴訟規(guī)則也已經不允許法官自由分配證明責任。民訴法解釋第90 條第1 款規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外?！倍?1 條進一步確定了按法律要件說分配證明責任，也不再支持法官分配證明責任或要求證明責任倒置。2019 年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也同樣刪除了此前法官可分配證明責任的相關條文。

與濫用市場支配行為反壟斷法民事訴訟相關的規(guī)則包括有：其一，民訴法解釋第91 條第2 項，主張權利受到（壟斷行為）妨害的當事人，應當對權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。其二，《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》21（以下簡稱為“壟斷糾紛解釋”）第8 條規(guī)定：被訴壟斷行為屬于反壟斷法第17 條第1 款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應當承擔舉證責任。壟斷糾紛解釋隨后在第9 條和第10 條又分別作了部分補充規(guī)定。

在反壟斷民事訴訟中，還有一個損害賠償?shù)淖C明和界定問題，在行政執(zhí)法中這個問題無需仔細剖析甚至根本不提及。認定被告違法只是構成侵權，而要讓被告承擔侵權責任，原告還須證明侵權責任的其他構成要件，包括證明其遭受損失以及損失與違法行為之間存在因果關系，另外還要符合程序法的要求，比如有無原告資格等等。這些要件的證明難度同樣非常大。

2.減輕原告舉證責任的不同方式

針對濫用市場支配地位行為，我國在反壟斷法民事訴訟中確定了舉證責任部分倒置的規(guī)則，壟斷糾紛解釋第9 條規(guī)定，被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據(jù)市場結構和競爭狀況的具體情況，認定被告在相關市場內具有支配地位，但有相反證據(jù)足以推翻的除外?；蜓灾?，原告對特殊類型的被告在相關市場內是否具有支配地位并不承擔舉證不利的后果，法院可以直接認定，除非被告方提供相反證據(jù)。

這個規(guī)則在我國反壟斷實踐中的適用非常普遍，針對公用企業(yè)的天然氣公司等，直接認定加被告反駁的證明模式，是有效果的。此時的行政執(zhí)法與民事訴訟程序的實施也存在一致性。當被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經營者濫用市場支配地位的，行政執(zhí)法機構跟法院一樣，也根據(jù)市場結構和競爭狀況的具體情況，認定被告在相關市場內具有支配地位。

在壟斷糾紛解釋中，還有一個規(guī)則的目標也是減輕原告舉證責任，但現(xiàn)實情況并不令人滿意，其第10 條規(guī)定：“原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)。被告對外發(fā)布的信息能夠證明其在相關市場內具有支配地位的，人民法院可以據(jù)此作出認定，但有相反證據(jù)足以推翻的除外?！苯浽谥袊门形臅W檢索確認，涉及壟斷糾紛解釋的判決文書一共298 篇，而涉及其中第10 條的僅僅兩個案件，一個是王林林訴北京鏈家房地產經紀有限公司濫用市場支配地位糾紛案22，一個是王希彬訴中國移動通信集團北京有限公司差別待遇糾紛案23，兩個案件中“被告對外發(fā)布的信息”均未作為證據(jù)得到采納和支持。理由分別是“宣傳語中涉及的相關數(shù)據(jù)及其事實，無法證明是按照相關經濟分析計算出的相關市場份額，相關真實性本院也無從認定?！薄芭c原告的證明目的無關，無法證明被告具有支配地位”。第10條基本沒有產生應有的減輕舉證責任的作用?？陀^來說，企業(yè)發(fā)布的絕大部分宣傳信息，不管如何表述市場范圍，都很難跟法院最終認定的“相關市場”吻合，逐一對應基本無法做到，所謂“能夠證明”使得該條文實際成為了擺設。不久之前，壟斷糾紛解釋剛剛被修改，很遺憾并沒有看到對此條文的調整。

概括而言，與此前“意見稿”準備通過減少證明要件的方式來減輕執(zhí)法機構的舉證負擔相比，反壟斷民事訴訟主要是采取舉證責任部分倒置的方式克服濫用市場支配地位的部分適用困難，但第9 條更多的是一種對公用企業(yè)的行政管制，可歸責性與其他主體存在一定的差別，加上第10 條的虛置，濫用市場支配地位民事訴訟中的舉證困境，仍然客觀存在，我們還是需要考慮其證據(jù)規(guī)則的調整。

四、平臺經濟領域濫用市場支配地位證據(jù)規(guī)則的立法前瞻

應當看到，我們難以起草出能適應所有相關情況的指南，對文字會有不同的意見和解讀，難以預料的情況也可能會出現(xiàn)，事實上我們也應該允許錯誤的存在。反壟斷實施機構實際有自己封閉的邏輯體系來進行反壟斷法的實施，對于行政執(zhí)法機構而言，其內在的規(guī)則也緊緊約束著它難以做出太大膽的決定，不會走得太遠，而是會平穩(wěn)的甚至近乎停滯的向前流動。

（一）以《平臺反壟斷指南》為起點減輕舉證負擔

由于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位經營者的存在，我國現(xiàn)有反壟斷法實踐中關于濫用市場支配地位行為的實施數(shù)據(jù)被錯誤評估。排除該類型壟斷行為和壟斷糾紛解釋第9 條的適用后，我們可以發(fā)現(xiàn)，目前證據(jù)規(guī)則并不足以支撐濫用市場支配地位的反壟斷法實施，壟斷行為受損方作為原告的實際權利無法得到救濟，而當事人的證據(jù)披露義務也難以與其違法收益相匹配。在這種情況下，有兩種基本思路，一個是考慮如何增強證據(jù)收集能力，一個是考慮如何減輕舉證負擔。針對第一個思路，有學者提出以下建議：強化法院證據(jù)收集權，借鑒證據(jù)發(fā)現(xiàn)和證據(jù)開示制度強化當事人的證據(jù)出示義務等。24此處，我們主要從第二個思路出發(fā)進行思考，除舉證責任倒置和自認規(guī)則，還可以考慮舉證責任轉移規(guī)則。在這些減輕舉證負擔的方法中，我們需要尋找不同的組合以幫助受損方實現(xiàn)救濟，這種情況下的主要領域將集中在反壟斷民事訴訟，調整的核心思路，其一為弱化證明責任，其二為降低證明標準。

對于濫用市場支配地位的行政執(zhí)法，排除此前“意見稿”中已被放棄的減少證明要件的方法，我們也可以在后續(xù)立法中采用舉證責任倒置的方式，發(fā)揮良好的威懾作用。在反壟斷行政執(zhí)法中，舉證的基本原則是執(zhí)法機構來證明濫用市場支配地位行為的相應要件，進入行政訴訟后也遵循基本的“誰主張、誰舉證”。由于行政調查的啟動具有嚴格要求和單向性，并不適宜采用訴訟中的舉證責任轉移。相反，舉證責任倒置可能更有操作性，我們看到德國2007 年的做法即是如此，在其《反限制競爭法》增加的第29 條采取了舉證責任倒置的重要措施，當然，這僅適用于聯(lián)邦卡特爾局查處的能源領域案件，而不適用于民事訴訟案件。25德國的立法將一定的舉證責任在行政執(zhí)法中轉移給占市場支配地位的企業(yè)，比如在德國實際啟動的35 個地區(qū)燃氣公司的調查案件中，有市場支配地位的能源公司負有部分舉證責任證明其定價不是過高，最終燃氣公司都選擇做出了經營者承諾，而卡特爾局也全部終止對這些公司的調查。我們可以看到，責任的分配發(fā)揮了很好的作用，執(zhí)法活動比較務實的目標就是推動涉嫌市場支配地位企業(yè)的自我糾正，從而最終避免市場中可能存在的競爭損害，維護消費者的利益，也能減少耗費有限的執(zhí)法資源。這種舉證責任的分配，目的主要是威懾，德國現(xiàn)在仍然保留該規(guī)定，26回到平臺反壟斷的相應立法，我們的目的也是如此。

對于濫用市場支配地位的民事訴訟，除了之前的舉證責任部分倒置，我們還建議在后續(xù)立法中考慮舉證責任轉移規(guī)則。在壟斷糾紛解釋第9 條之外的其他主體作為被告的濫用市場支配地位私人訴訟中，面對現(xiàn)實的證據(jù)困境，我們建議采取舉證責任轉移的規(guī)則，原告方提供具體行為和競爭受損的表面證據(jù)后，責任將轉移給被告方來舉證。原因如下：其一，直接采取舉證責任倒置，將給企業(yè)帶來太多的負擔和壓力，它們會疲于應付訴訟，反壟斷私人訴訟可能泛濫，而在民事訴訟法等基本法律不作規(guī)定的情況下，從法理和立法現(xiàn)實出發(fā)，我們不宜直接采用舉證責任倒置。其二，舉證責任轉移，相較于行政執(zhí)法中證明要件的減少，還是更有利于被告方通過程序進行自我抗辯，有利于法院平衡各方當事人利益。其三，舉證責任轉移對原告的適當照顧是有條件的，要以原告已履行提供表面證據(jù)義務為前提，能證明被告存在違法的可能性，并且原告已經用盡了同等條件下一般人的證明能力。27

（二）證明標準應降至“優(yōu)勢證據(jù)”標準

不同實施路徑共同考慮的第二個思路，就是降低證明標準。在濫用市場支配地位案件中，特別是涉及高科技領域、平臺領域的壟斷行為，對相關市場界定都是一個巨大的門檻，證據(jù)收集無從下手，更無法對經營者的行為性質進行“濫用與否”的深入論證和分析。案件數(shù)據(jù)也證明，大部分案件停留在市場支配地位的認定就無法往下推進，根本不用去討論濫用行為。作為相對人或訴訟對象，大公司往往也會意料之中的主觀不予披露甚至掩蓋或阻擾對方獲取證據(jù)，啟動方證據(jù)收集能力的再大提升也難達目的。

我們認為，在認可濫用市場支配地位行為認定存在證據(jù)困境的情況下，我們還可以采取降低證明標準的方法，在程序上予以補足，以真正實現(xiàn)濫用行為的法律規(guī)制，營造競爭更加充分和高效的營商環(huán)境。因為在市場支配地位的認定存在證明困境的情況下，執(zhí)法機構和各方當事人都客觀存在證明難度，主張“是”的一方和主張“否”的一方都有相同困境，我們不能夠要求一方能夠證明的可能性遠遠大于另一方，也就是不能要求達到明顯優(yōu)勢證據(jù)的標準。體現(xiàn)在司法解釋的適用中，被告方自認信息在沒有得到證據(jù)反駁的情況下，我們應該予以認可，而不能否認它的證明力，實踐案例出現(xiàn)偏差正在于法官對證明標準的高要求28。法官對于此類證據(jù)的認可，應該遵循一方可能性優(yōu)于或大于另一方主張就可以成立的標準。這樣，雙方得到正確或錯誤裁判的可能性等同，都會積極尋找各種證據(jù)支持自己的主張，也能最大限度地、公平地查明案件事實。

考慮到民事訴訟法對舉證責任分配裁量權的限制，在考量減輕濫用市場支配地位行為適用中的證據(jù)負擔時，我國有必要在立法中予以統(tǒng)一規(guī)定，對該證明標準確認為“優(yōu)勢證據(jù)”標準，舉證方證明待證事項為真的可能性大于為假的可能性，即完成舉證責任。司法程序有足夠的制度空間予以雙方的平衡，而行政執(zhí)法程序，則必須考慮為涉嫌違法經營者提供充分的機會，通過聽證等程序讓經營者充分說明其正當理由。