孫益武

2020 年11 月10 日，為預防和制止平臺經濟領域壟斷行為，引導平臺經濟領域經營者依法合規(guī)經營，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》并公開征求意見。2021 年2 月7 日，國務院反壟斷委員會正式印發(fā)《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（文中簡稱《平臺經濟反壟斷指南》）。在《平臺經濟反壟斷指南》中“數(shù)據(jù)”一詞出現(xiàn)多達18 次；其中，第二章“壟斷協(xié)議”中5 次，第三章“濫用市場支配地位”中6 次，第四章“經營者集中”中7 次。在反壟斷處罰措施中，對于不予禁止的經營者集中，反壟斷法執(zhí)法機關甚至可以附加剝離數(shù)據(jù)無形資產和強制開放數(shù)據(jù)的結構性條件或行為性條件。數(shù)據(jù)成為平臺經濟反壟斷執(zhí)法中的關鍵因素。

誰都無法否認數(shù)據(jù)的競爭影響力及其可能帶來的市場優(yōu)勢地位；但是數(shù)據(jù)收集并不具有獨占性，其市場準入門檻也并不高，大數(shù)據(jù)規(guī)模效應并不必然導致平臺企業(yè)濫用市場支配力量。①Joe Kennedy. The Myth of Data Monopoly: Why Antitrust Concerns about Data Are Overblown, Information Technology & Innovation Foundation, March 2017, http://www2.itif.org/2017-data-competition.pdf.擁有海量數(shù)據(jù)本身并不構成壟斷，非法利用數(shù)據(jù)的行為可能構成壟斷，例如采用合謀算法等形式的經營者壟斷協(xié)議。

學界對數(shù)據(jù)相關的反壟斷問題有不少關注，有的討論“數(shù)據(jù)壟斷”的基本問題，②參見曾雄《：數(shù)據(jù)壟斷相關問題的反壟斷法分析思路》，載《競爭政策研究》2017 年第6 期；楊建輝《：數(shù)字經濟動態(tài)性特征對現(xiàn)行反壟斷規(guī)則的挑戰(zhàn)》，載《競爭政策研究》2018 年第5 期。有的側重數(shù)據(jù)競爭的案例分析，③參見楊東、張昕炎《：數(shù)據(jù)競爭的國際執(zhí)法案例與啟示》，載《檢察風云》2020 年第3 期。有的關注大數(shù)據(jù)價格歧視行為，④參見高重迎、李曄《：數(shù)據(jù)平臺價格歧視行為的反壟斷規(guī)制問題分析》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2020 年第7 期。有的研究數(shù)據(jù)相關市場及市場支配地位的認定，⑤參見于左《：互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)平臺的市場支配地位認定與反壟斷政策》，載《競爭政策研究》2017 年第5 期；參見曹陽《：數(shù)據(jù)視野下的互聯(lián)網(wǎng)平臺市場支配地位認定與規(guī)制》，載《電子知識產權》2018 年第10 期；參見曾彩霞、朱雪忠《：歐盟對大數(shù)據(jù)壟斷相關市場的界定及其啟示——基于案例的分析》，載《德國研究》2019 年第1 期；參見殷繼國《：大數(shù)據(jù)經營者濫用市場支配地位的法律規(guī)制》，載《法商研究》2020 年第4 期。但現(xiàn)有研究都沒有注意數(shù)據(jù)本身的法律性質及其合法形態(tài)，本文著重論述數(shù)據(jù)的多個面向，以及法律規(guī)范對數(shù)據(jù)及其衍生品的保護，最后結合《平臺經濟反壟斷指南》中重點規(guī)制的行為類型，評析競爭和壟斷評估中的數(shù)據(jù)因素。

一、數(shù)據(jù)的多維面向：從計算機術語走向法律文本

（一）數(shù)據(jù)術語的遷移

在計算機術語中，數(shù)據(jù)（data 為復數(shù)，單數(shù)形式為datum）是事實或觀察的結果，是對客觀事物的邏輯歸納，是用于表示客觀事物的未經加工的原始素材。數(shù)據(jù)可以是連續(xù)的或離散的值，前者如聲音、圖像等模擬數(shù)據(jù)，后者如符號、文字等數(shù)字數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)通過位和字節(jié)等計量單位來衡量；“位（bit）”是電子計算機中最小的數(shù)據(jù)單位；并且8 個二進制位構成1 個“字節(jié)（Byte）”是計算機存儲空間的基本計量單位。

法律術語中“數(shù)據(jù)”的含義需要結合立法目的、文本和上下文做出綜合認定。例如，《民法典》承繼《民法總則》第127 條的表述，即“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，第137 條還涉及“數(shù)據(jù)電文”的意思表示。再如《電子商務法》第25 條關于經營者的信息提供義務：有關主管部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定要求電子商務經營者提供有關電子商務數(shù)據(jù)信息的，電子商務經營者應當提供；第69 條關于促進電子商務的條款中規(guī)定：國家維護電子商務交易安全，保護電子商務用戶信息，鼓勵電子商務數(shù)據(jù)開發(fā)應用，保障電子商務數(shù)據(jù)依法有序自由流動。《電子簽名法》第2 條界定“電子簽名”是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數(shù)據(jù)；而數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息?？梢姡诜晌谋局?，法律保護的往往并不是二進制數(shù)據(jù)本身，而是數(shù)據(jù)所表達或傳遞的信息。這種信息對于法律主體來說，有人身性、稀缺價值或有商業(yè)價值。信息的數(shù)據(jù)存在多種表述上的混同，在不同的糾紛場景中，根據(jù)當事人利益的側重點、具體訴求的性質和救濟的方式不同，有純粹信息問題、純粹數(shù)據(jù)問題和混合問題。⑥參見梅夏英：《信息和數(shù)據(jù)概念區(qū)分的法律意義》，載《比較法研究》2020 年第6 期。

在反壟斷法語境下，合法持有數(shù)據(jù)再多本身不可能構成壟斷。根據(jù)媒體報道，臉書有20 億用戶，存儲超300 千兆字節(jié)的數(shù)據(jù)。盡管美國政府有意對GAFA（谷歌、亞馬遜、臉書和蘋果）進行反壟斷調查，但不因它們數(shù)據(jù)量巨大，而是基于其數(shù)據(jù)而作出法律禁止或限制的其它行為。如果僅因數(shù)據(jù)資源豐富而被責罰，則構成對數(shù)據(jù)要素的歧視。

數(shù)據(jù)存儲容量巨大本身并不是“大數(shù)據(jù)”。通說認為，“大”是指數(shù)據(jù)規(guī)模，大數(shù)據(jù)一般指在10TB(1TB=1024GB）規(guī)模以上的數(shù)據(jù)量。但大數(shù)據(jù)不簡單等同于海量數(shù)據(jù)，其基本特征除了體量大（Volume）之外，還包括多樣性、價值密度低、速度快等特性。假設公安人口數(shù)據(jù)庫中，只有姓名、身份證號、性別等幾個字段，但記錄有14 億條之眾，體量足夠大，當沒有與其它數(shù)據(jù)庫進行關聯(lián)或映射，其作為大數(shù)據(jù)的意義并不充分。

（二）知識產權法保護的數(shù)據(jù)

在知識產權法語境下，作為大數(shù)據(jù)產品形式存在的數(shù)據(jù)庫受到著作權法或數(shù)據(jù)庫保護單行法等法律規(guī)范的保護。1996 年WIPO 互聯(lián)網(wǎng)條約之一《世界知識產權組織版權條約》規(guī)定：“數(shù)據(jù)或其他資料匯編，不論用任何形式，只要由于其內容的選擇或編排構成智力創(chuàng)作，其本身即受保護。”我國《著作權法》也規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。”也就是說，只要在數(shù)據(jù)組成材料的選擇或編排上具有獨創(chuàng)性，就可受到著作權法的保護。

從大數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)庫二者關系來說，二者范圍大致是互相重合的。大數(shù)據(jù)可能是一個或多個數(shù)據(jù)庫構成，而數(shù)據(jù)庫是按照特定的順序或方法排列，并具有相互聯(lián)系的數(shù)據(jù)信息的集合體（大數(shù)據(jù)）。離開組成數(shù)據(jù)庫的信息材料（數(shù)據(jù)），就無法形成數(shù)據(jù)庫；如果匯編的信息材料是受版權保護的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)庫的權利人在制作數(shù)據(jù)庫時要獲得著作權人的同意。如果匯編內容包括以非著作權材料為內容的數(shù)據(jù)庫，其中非著作權材料如果涉及個人隱私或其它財產權利，數(shù)據(jù)庫匯編人也需要取得相關權利主體的同意；例如《網(wǎng)絡安全法》中所確立的個人信息收集的知情同意和最小化收集原則等。

數(shù)據(jù)庫著作權保護不延及數(shù)據(jù)庫的內容，著作權法對數(shù)據(jù)庫保護的是對其內容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的表達，而不是它所選擇或編排的內容本身。因此，數(shù)據(jù)庫著作權保護不延及數(shù)據(jù)庫的內容。數(shù)據(jù)庫著作權保護也不延及操作數(shù)據(jù)庫的計算機軟件程序（例如oracle 或excel）；數(shù)據(jù)庫和操作數(shù)據(jù)庫的計算機程序是兩個獨立的著作權保護對象。

知識產權本身是對信息和數(shù)據(jù)編排與表達的合法壟斷。有人說，數(shù)據(jù)是21 世紀的石油。石油也好，能源也罷，如果數(shù)據(jù)存儲在那里，沒有得到充分利用，并沒有發(fā)揮價值，徒增存儲和維護成本。相對于雜亂無序的原始數(shù)據(jù)，運用大數(shù)據(jù)的理念開發(fā)出的數(shù)據(jù)衍生品具有更高的意義和價值。如果數(shù)據(jù)匯集構成數(shù)據(jù)庫作品，依據(jù)著作權法基本原理，這些作品在一定程度和形式上構成合法壟斷。

（三）個人信息保護中的數(shù)據(jù)

網(wǎng)絡平臺經營者累積的大數(shù)據(jù)中有一部分是個人信息有關的敏感數(shù)據(jù)，即，個人信息（個人數(shù)據(jù)）。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）中使用“數(shù)據(jù)主體”（data subject）的概念來指征個人是含有個人信息數(shù)據(jù)的權利主體。有趣的是“data subject”（數(shù)據(jù)主體）一詞在GDPR（含序言）中共出現(xiàn)88 次，但沒有在第4 條定義中明確單列解釋，而是在“personal data”（個人數(shù)據(jù)）這一術語中被間接地說明。原文為“‘personal data’means any information relating to an identified or identifiable natural person（‘data subject’）”；因此可反推出：數(shù)據(jù)主體應為根據(jù)個人數(shù)據(jù)信息已識別或可識別的自然人。由于我國實行網(wǎng)絡實名制、快遞實名制等一系列安全管控措施，提供個人信息成為網(wǎng)民享受網(wǎng)絡服務的前提。因此，盡管網(wǎng)信辦擬規(guī)定部分移動互聯(lián)網(wǎng)應用程序（APP）無需收集個人信息也可提供網(wǎng)絡服務，⑦國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室：關于《常見類型移動互聯(lián)網(wǎng)應用程序（App）必要個人信息范圍》公開征求意見的通知，載中國網(wǎng)信網(wǎng)，http://www.cac.gov.cn/2020-12/01/c_1608389002247944.htm。但APP 中強制授權、過度索權、超范圍收集個人信息的現(xiàn)象密集涌現(xiàn)，個人信息安全保護形勢依然嚴峻。

網(wǎng)絡平臺的大數(shù)據(jù)中也存在大量非個人信息，特別是不含個人信息的瀏覽記錄、交易記錄等；比如，實踐中大眾點評網(wǎng)的點評留言數(shù)據(jù)、豆瓣網(wǎng)上的書籍或電影評分數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)在通過一定的關聯(lián)分析也可識別出數(shù)據(jù)主體。這也是“數(shù)據(jù)畫像”（data profiling）作用之所在，它是精準營銷和大數(shù)據(jù)殺熟的基礎。然而，我們假定這些交易數(shù)據(jù)已經匿名化和脫敏處理，非個人信息數(shù)據(jù)的權利主體是否為網(wǎng)絡平臺經營者?網(wǎng)絡平臺通過用戶協(xié)議等聲明對這部分數(shù)據(jù)的所有權或控制權，司法實踐也支持平臺這部分數(shù)據(jù)的財產性收益。

（四）數(shù)據(jù)優(yōu)勢和數(shù)據(jù)壟斷

無論是構成數(shù)據(jù)庫等知識產權客體的數(shù)據(jù)，還是作為精準營銷基礎數(shù)據(jù)的個人信息，無論是網(wǎng)絡平臺經營者還是平臺內經營者，掌握大量數(shù)據(jù)的主體往往會比競爭對手獲得比較優(yōu)勢。

中國共產黨第十九屆四中全會提出“健全勞動、資本、土地、知識、技術、管理、數(shù)據(jù)等生產要素由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的機制”，這既是對數(shù)據(jù)在數(shù)字經濟中所起的關鍵作用的肯定，也是承認數(shù)據(jù)價值的比較優(yōu)勢?！吨泄仓醒雵鴦赵宏P于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》把數(shù)據(jù)作為一種生產要素單獨列出，反映了數(shù)字經濟的時代特征；并從推進政府數(shù)據(jù)開放共享，培育數(shù)字經濟新產業(yè)、新業(yè)態(tài)和新模式，以及加強數(shù)據(jù)資源整合和安全保護等三個方面加快培育數(shù)據(jù)要素市場。這些頂層設計也在《海南自由貿易港建設總體方案》和《深圳建設中國特色社會主義先行示范區(qū)綜合改革試點實施方案（2020-2025 年）》等地方方案中得到落實和體現(xiàn)。

如果把數(shù)據(jù)類比成一種原材料，產業(yè)鏈上包括原始數(shù)據(jù)提供者、數(shù)據(jù)收集（處理）者、數(shù)據(jù)產品的銷售者和消費者等；其中，最為關鍵的主體是數(shù)據(jù)的收集者和處理者。雖然數(shù)據(jù)提供者作為提供原始材料的角色，不可或缺；但單個數(shù)據(jù)的價值十分有限，而規(guī)?；纳a和應用有賴于大數(shù)據(jù)的分析和挖掘，以及數(shù)據(jù)衍生品的設計和生產。因此，技術強大的網(wǎng)絡平臺一旦掌握豐富的數(shù)據(jù)資源，他們往往容易對其它競爭者形成碾壓態(tài)勢，使自己在競爭中取得優(yōu)勢地位。網(wǎng)絡平臺的數(shù)據(jù)優(yōu)勢容易轉化成市場占有率的提高、合作機會的增加、成本的降低與利潤率的提高等其它競爭優(yōu)勢。

因此，反壟斷法應當關注數(shù)據(jù)對于參與市場競爭是否不可或缺，數(shù)據(jù)是否存在其他獲取渠道，數(shù)據(jù)開放的技術可行性，以及開放數(shù)據(jù)或獨占數(shù)據(jù)對其它經營者可能造成的影響等因素。從競爭者角度考慮，其他經營者獲得數(shù)據(jù)等必要資源和必需設施的難度，并從用戶多棲性、數(shù)據(jù)獲取成本等方面評估經營者數(shù)據(jù)獲取的可能性、及時性和充分性。從消費者或用戶角度，考慮提供數(shù)據(jù)的自愿性、數(shù)據(jù)遷移的轉換成本等多方面因素。

二、數(shù)據(jù)要素的權利配置

（一）關于數(shù)據(jù)所有權的爭論

赫拉利說：如何規(guī)范數(shù)據(jù)的所有權？可能是這個時代最重要的問題。⑧［以］尤瓦爾·赫拉利：《今日簡史》，中信出版集團2018 年版。馬普創(chuàng)新與競爭研究所卻認為：沒有理由賦予數(shù)據(jù)所有權。⑨Drexl, Josef and Hilty, Reto and Desaunettes-Barbero, Luc and Greiner, Franziska and Kim, Daria and Richter, Heiko and Surblyte, Gintare and Wiedemann, Klaus, Data Ownership and Access to Data - Position Statement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition of 16 August 2016 on the Current European Debate (August 16, 2016). Max Planck Institute for Innovation & Competition Research Paper No. 16-10, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2833165 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2833165.在中國的諸多地方實踐中，早早成立數(shù)據(jù)資源管理機構。在條塊分割的行政管理體制中，數(shù)據(jù)似乎找到可以依靠的“監(jiān)護人”。然而，數(shù)據(jù)資源管理部門無法管理個人信息數(shù)據(jù)和企業(yè)的數(shù)據(jù)，也不能管理各行各業(yè)的公共數(shù)據(jù)，例如公安部門有人口基礎信息、車輛注冊信息，衛(wèi)健委有健康醫(yī)療數(shù)據(jù)；各地的“城市大腦”和“一網(wǎng)通辦”要求政府部門把公共數(shù)據(jù)匯集到當?shù)氐臄?shù)據(jù)平臺。

首先，個人信息數(shù)據(jù)是構成一切數(shù)據(jù)源的基礎。個人信息數(shù)據(jù)的不當披露和使用會損害數(shù)據(jù)主體的個人隱私和財產性利益?！睹穹ǖ洹穼€人信息保護置于人格權編隱私權一章，考慮到個人信息對隱私權保護的影響。但從財產利益保護的角度，個人隱私的“價值”越高，則網(wǎng)絡平臺收集數(shù)據(jù)的獲利能力越強。因此，作為數(shù)據(jù)主體的個人信息提供者首先在數(shù)據(jù)所有權的確立上存在巨大障礙。按照數(shù)據(jù)參與分配的理論，個人信息主體應當作為第一環(huán)節(jié)的分配主體參與數(shù)據(jù)要素的收益分配。盡管不少學者證成個人信息權的正當性，⑩參見呂炳斌：《個人信息權作為民事權利之證成：以知識產權為參照》，載《中國法學》2019 年第4 期。但仍存在很多理論上的分歧和實踐中的爭議。另外，“我的數(shù)據(jù)屬于我”（My data belongs to me）的主張對設定數(shù)據(jù)所有權具有誤導性。按照個人信息保護法律的設想，個人信息主體的查詢權、更正權和刪除權是強化個人對于“他們自己的數(shù)據(jù)”的控制，并非設定一個完全具有對世義務的所有權。因為個人信息的保護和控制不僅是個體私權范疇內的意思自治，個人信息的使用也存在大量公共利益、權利限制和合理使用的范疇，個人信息社會控制的要義并不比個體隱私利益要少。?參見高富平：《個人信息保護：從個人控制到社會控制》，載《法學研究》2018 年第3 期。況且，大多數(shù)個體為了使用網(wǎng)絡平臺的數(shù)字化服務，容易就給予必要的“知情同意”，而不會過多考慮自己被法律所維護的數(shù)據(jù)保護方面的利益。通過強化信息主體的控制權和事后救濟，個人信息保護完全可以在不引入個人數(shù)據(jù)所有權的情況下實現(xiàn)。

其次，數(shù)據(jù)密集型產品或服務的貢獻者眾多，包括數(shù)據(jù)存儲、清洗、挖掘等多個業(yè)務操作邏輯。當所有行為是同一主體所為時，可能權利配置爭議不大；當數(shù)據(jù)操作涉及數(shù)據(jù)收集者、數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)存儲者等不同角色時，如何設定權利配置就成為難事。

再次，所有權賦予權利人行使權利的充分自由，即使用、變更、消滅以及獲得所擁有資產產生收益的權利。然而，目前不論是歐盟或其成員國，亦或是任何其他的工業(yè)化國家，都不存在“數(shù)據(jù)所有權”。如果要討論是否引入“數(shù)據(jù)所有權”，需要區(qū)分個人數(shù)據(jù)所有權與獨立于個人身份識別的數(shù)據(jù)“所有權”。?Max Planck Institute for Innovation and Competition,Arguments Against Data Ownership：Ten questions and answers,https://www.ip.mpg.de/en/research/research-news/arguments-against-data-ownership.html.前者已經被GDPR 所覆蓋；對于非個人數(shù)據(jù)，歐盟層面《非個人數(shù)據(jù)自由流動條例》被GDPR 的耀眼光芒所掩蓋；其立法目的是確保非個人數(shù)據(jù)在歐盟層面可實現(xiàn)跨境自由流動，禁止數(shù)據(jù)本地化限制；整個法律文本中暗含反對對數(shù)據(jù)賦予所有權的語境。?The European Parliament and of the Council Regulation (EU) 2018/1807 on a framework for the free flow of non-personal data in the European Union, 14 November 2018.歐盟2020 年11 月公布的《數(shù)據(jù)治理法》（提案）強調公共數(shù)據(jù)的重復使用和企業(yè)間的數(shù)據(jù)共享；同時，為了平衡GDPR 中賦予個人權利，允許在“個人數(shù)據(jù)共享中介”的幫助下使用個人數(shù)據(jù)，以及出于利他理由使用數(shù)據(jù)等。這些后續(xù)立法一方面是對沖GDPR 帶來的負面影響，另一方面鑒于數(shù)據(jù)共享的跨境特性和重要性，只有歐盟級別的立法行動才能確保歐洲的數(shù)據(jù)共享模式得到推廣。?European Commission, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on European data governance (Data Governance Act), Brussels, 25.11.2020.

我國《中共中央國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》提出“研究根據(jù)數(shù)據(jù)性質完善產權性質”。因此，數(shù)據(jù)性質及相應分類成為產權配置的重要前提。作為企業(yè)商業(yè)秘密的數(shù)據(jù)已經得到法律的保護，這種保護雖然在性質上不能完全等同于所有權，但其“產權”性質得到承認和普遍遵守?！墩憬?shù)字經濟條例》和《廣東省數(shù)字經濟促進條例（征求意見稿）》分別將“數(shù)據(jù)資源”定位為數(shù)字經濟的“關鍵生產要素”；并將其界定為“以一定形式記錄和保存的可機器讀取的公共數(shù)據(jù)和非公共數(shù)據(jù)”。其中，廣東和浙江兩省都肯定基于依法獲取的數(shù)據(jù)資源開發(fā)利用所產生成果（數(shù)據(jù)衍生產品）的財產權益受法律保護，可以依法交易?！渡钲诮洕貐^(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》開創(chuàng)先河，首次提出：自然人、法人和非法人組織依據(jù)法律、法規(guī)和本條例的規(guī)定享有數(shù)據(jù)權，任何組織或者個人不得侵犯。其中，自然人對其個人數(shù)據(jù)依法享有數(shù)據(jù)權，公共數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)權歸國家所有，數(shù)據(jù)要素市場主體對其合法收集的數(shù)據(jù)和自身生成的數(shù)據(jù)享有數(shù)據(jù)權。?《深圳經濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》第4 條，第11 條，第21 條和第52 條。

數(shù)據(jù)權的內容包括權利人依法對特定數(shù)據(jù)的自主決定、控制、處理、收益、利益損害受償?shù)臋嗬?；這種權利內容配置對應了所有權權能中的占有、使用、收益和處分等權能。深圳立法率先規(guī)定數(shù)據(jù)權引發(fā)了是否違反《立法法》等上位法的討論，?參見粟丹：《深圳立法規(guī)定數(shù)據(jù)權是否違反立法法？》，載《法治周末》2020 年8 月13 日。數(shù)據(jù)權規(guī)范內容是否為“民事基本制度”“基本經濟制度”和“全國性事務”等這些問題有待進一步論證。?參見許可：《地方數(shù)據(jù)立法的能與不能》，載《法治周末》2020 年8 月20 日?！睹穹ǖ洹房倓t編第127 條表述為“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這意味著數(shù)據(jù)規(guī)則必須通過人大立法完成，而非“行政法規(guī)”“規(guī)章”或“地方立法”代勞。

最后，即便沒有法律賦予數(shù)據(jù)所有權，它的缺失并不意味著市場參與者，特別是所謂的數(shù)據(jù)生產者的利益不受保護。相反，存在反不正當競爭法等多種機制可用于保護受到威脅的數(shù)據(jù)經濟利益。

（二）網(wǎng)絡平臺經營者的數(shù)據(jù)財產權益

從實踐層面來看，我國法院對數(shù)據(jù)侵權與競爭的相關案例作出許多有益探索；例如，有數(shù)據(jù)的類型與權益歸屬，?深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、騰訊科技有限公司訴浙江搜道網(wǎng)絡技術有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正當競爭糾紛案，杭州鐵路運輸法院（2019）浙8601 民初1987 號民事判決書；杭州市中級人民法院（2020）浙01 民終5889 號民事裁定書。數(shù)據(jù)產品權益歸屬，?淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽某信息科技有限公司不正當競爭糾紛案，杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601 民初4034 號；浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民終7312 號；浙江省高級人民法院（2019）浙民申1209 號。物聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的權益保護，?深圳市谷米科技有限公司訴武漢元光科技有限公司等不正當競爭糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03 民初822號民事判決書。公共數(shù)據(jù)的合法使用與法律規(guī)制，21破壞企業(yè)數(shù)據(jù)真實性與完整性，22平臺用戶數(shù)據(jù)使用需三重授權，23網(wǎng)絡數(shù)據(jù)爬取等。24這些案例對于非類型化的不正當競爭行為有較為深入的評析，對不正當?shù)氖侄魏筒徽數(shù)膿p害建立初步判斷標準。然而，即便在拋開數(shù)據(jù)權屬的爭議，數(shù)據(jù)競爭首先涉及用戶與平臺的權利（權益）邊界和許可范圍；其次，數(shù)據(jù)競爭正當性的判斷還要從互聯(lián)網(wǎng)或數(shù)據(jù)經濟的本質即分享和利用的角度加以權衡；最后需要從反壟斷層面考察數(shù)據(jù)競爭對公共利益的影響。

實踐中，網(wǎng)絡平臺經營者往往通過協(xié)議的方式來約定平臺收集數(shù)據(jù)的權利主體為網(wǎng)絡經營者。例如，新浪微博《開發(fā)者協(xié)議》專門作出約定。第1.6 條：“用戶數(shù)據(jù)指用戶通過微博平臺提交的或因用戶訪問微博平臺而生成的數(shù)據(jù)。用戶數(shù)據(jù)是微博的商業(yè)秘密”。第1.7 條：“平臺運營數(shù)據(jù)，是指在用戶通過微博平臺使用平臺服務、授權網(wǎng)站、開發(fā)者應用期間，用戶所提交的或在微博平臺生成的或在授權網(wǎng)站和開發(fā)者應用生成的任何數(shù)據(jù)或信息，包括但不限于用戶登錄數(shù)據(jù)、游戲操作數(shù)據(jù)，以及虛擬物品交易數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)?！捌脚_運營數(shù)據(jù)”是微博的商業(yè)秘密。雙方確認，平臺運營數(shù)據(jù)和用戶數(shù)據(jù)統(tǒng)稱“數(shù)據(jù)”。25此處暫不討論此類協(xié)議是否為格式條款及其法律效力。

在司法實踐中，人民法院支持網(wǎng)絡經營者對收集數(shù)據(jù)的保護。26在淘寶訴美景案中，27淘寶公司是“生意參謀”零售電商數(shù)據(jù)產品的開發(fā)者和運營者，該產品通過用戶在淘寶和天貓平臺上瀏覽、搜索、收藏和交易等活動形成的數(shù)字痕跡進行分析加工，為平臺內經營者的電子商務活動提供經營參考。被告美景公司“咕咕互助平臺”“咕咕生意參謀眾籌”網(wǎng)站，招攬、組織和幫助他人獲取原告“生意參謀”數(shù)據(jù)產品的數(shù)據(jù)內容，并從中獲益。法院認為，“生意參謀”數(shù)據(jù)產品系原告耗費人力、物力和財力，經過長期經營積累形成，數(shù)據(jù)收集、整理和使用具有合法性，原告對“生意參謀”大數(shù)據(jù)產品應享有獨立的財產權性權益。被告搭便車的行為是有悖于商業(yè)道德的不勞而獲，被告故意以贏利為目的分享“生意參謀”賬戶的行為將導致原告用戶減少，對原告合法的權益造成損害，構成不正當競爭。

然而，網(wǎng)絡平臺通過格式條款確立收集者的數(shù)據(jù)財產權益存在諸多瑕疵。例如，美團用戶協(xié)議第5 條關于知識產權的規(guī)定：“美團平臺服務的開發(fā)、運營、維護等過程中產生的所有數(shù)據(jù)和信息的知識產權（包括但不限于專利權、著作權、商標權及商業(yè)秘密）歸美團所有。”28“數(shù)據(jù)的知識產權”表述不清，數(shù)據(jù)和知識產權也并非一一對應關系。美團點評所主張的應受保護的利益并非絕對權利，用戶評論信息的收集和存儲是大眾點評的勞動成果。對于未經許可使用或利用他人勞動成果的行為，雖然不能當然地認定為構成反不正當競爭法意義上的“搭便車”和“不勞而獲”，但是在“大數(shù)據(jù)”時代的背景下，信息所具有的價值超越以往任何時期，如果不加節(jié)制的允許市場主體任意的使用或利用他人通過巨大投入所獲取的信息，將不利于鼓勵商業(yè)投入、產業(yè)創(chuàng)新和誠實經營，最終損害健康的競爭機制。29因此，市場主體在使用他人所獲取的信息時，仍然要遵循公認的商業(yè)道德，在相對合理的范圍內使用。人民法院試圖在數(shù)據(jù)原始收集者與數(shù)據(jù)的二次開發(fā)者之間取得一種平衡。

綜上，數(shù)據(jù)收集者對數(shù)據(jù)的占有是被認可的，甚至是一種合法的獨占或壟斷。因此，競爭者通過爬蟲抓取數(shù)據(jù)或從事其它數(shù)據(jù)挖掘行為都受到嚴格地限制。限制除了事后司法救濟之外，也包括事先的行為自律性質的共同體準則。例如，機器人協(xié)議確立普遍遵守的技術準則。機器人協(xié)議的全稱是“機器排除標準”（Robots Exclusion Protocol），其本質是保護數(shù)據(jù)主機的自我預防機制。機器人協(xié)議在數(shù)據(jù)主機和搜索引擎爬蟲之間建立一種溝通方式，數(shù)據(jù)主機通過爬蟲協(xié)議列出允許抓取自己的頁面或數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡搜索服務提供商名單（白名單）和禁止抓取自己的頁面的網(wǎng)絡搜索服務提供商名單（黑名單），二者可擇一設置或同時適用。

中國法院沒有直接回答數(shù)據(jù)或大數(shù)據(jù)產品是否為平臺的財產所有權，而是間接認定：大數(shù)據(jù)產品構成競爭法意義上的財產權益，對這種權益的侵害，擾亂了市場競爭秩序，需要依據(jù)《反不正當競爭法》給予否定評價。如此，提供或持有數(shù)據(jù)的一方（網(wǎng)絡平臺），可以就開發(fā)方或第三方未按照《開發(fā)者協(xié)議》或《用戶協(xié)議》約定內容、未取得用戶同意，或無正當理由使用其平臺相關數(shù)據(jù)資源的行為主張自己的合法權益。如此巧妙回避數(shù)據(jù)財產權的法律爭議，有助于維持大數(shù)據(jù)產品開發(fā)者的創(chuàng)造積極性，助力產業(yè)發(fā)展。這也對學者討論的“有限排他權”30或“場景之下數(shù)據(jù)權益”31理念所作的司法闡釋。這與美國在多個網(wǎng)絡爬蟲案件中回避權屬爭議的實用主義做法如出一轍，既可以避開理論上的糾纏，又可以快速根據(jù)案情和場景來定紛止爭。32盡管有些國家通過修訂著作權法為數(shù)據(jù)挖掘提供了著作權例外，但對數(shù)據(jù)挖掘主體、目的、形式及結果處理等仍然作出限制性規(guī)定。33因此，數(shù)據(jù)收集者利用反不正當競爭法維護權利反證存在數(shù)據(jù)壟斷并不成立。

（三）公共數(shù)據(jù)的權益配置

筆者并不認同前述《深圳經濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》將公共數(shù)據(jù)界定為新型國有資產的說法，對于公共數(shù)據(jù)不論所有權形式是私有還是國有，都不適宜獨占或壟斷形式據(jù)為己有。

地方立法中普遍確立了公共數(shù)據(jù)的定義和分類開放原則，開放和分享應為公共數(shù)據(jù)的默認屬性。例如，《上海市公共數(shù)據(jù)和一網(wǎng)通辦管理辦法》將公共數(shù)據(jù)界定為：上海市各級行政機關以及履行公共管理和服務職能的事業(yè)單位（公共管理和服務機構）在依法履職過程中，采集和產生的各類數(shù)據(jù)資源。對于社會第三方使用公共數(shù)據(jù)的需求，上海做法是將公共數(shù)據(jù)按照開放類型分為無條件開放、有條件開放和非開放三類；同樣規(guī)范還體現(xiàn)在地方立法中等。涉及商業(yè)秘密、個人隱私，或者法律、法規(guī)規(guī)定不得開放的，列入非開放類；對數(shù)據(jù)安全和處理能力要求較高、時效性較強或者需要持續(xù)獲取的公共數(shù)據(jù)，列入有條件開放類；其他公共數(shù)據(jù)列入無條件開放類。最新的地方立法對公共數(shù)據(jù)開放提出更高要求，包括按照需求導向、分類分級、統(tǒng)一標準、安全可控、便捷高效的原則向社會開放公共數(shù)據(jù)；鼓勵利用公共數(shù)據(jù)從事科技研究、咨詢服務、產品開發(fā)、數(shù)據(jù)加工等活動，公共數(shù)據(jù)利用主體因公共數(shù)據(jù)依法開發(fā)利用所獲得的數(shù)據(jù)權益受法律保護。34這些規(guī)則奠定了公共數(shù)據(jù)不得壟斷的基本原則，除非法律法規(guī)另有規(guī)定。

對于公共數(shù)據(jù)，公共管理和服務機構享受何種權益的規(guī)范并不明確；對于開放是否收費，特別是對附條件開放的公共數(shù)據(jù)是否向特定的數(shù)據(jù)衍生利用者收費也未作規(guī)定。按照“誰提供，誰負責”的原則，公共管理和服務機構作為公共數(shù)據(jù)的提供部門應當及時維護和更新數(shù)據(jù)，保證公共數(shù)據(jù)的真實性、準確性、完整性、時效性和可用性，確保所共享的數(shù)據(jù)與本部門所掌握數(shù)據(jù)的一致性。這其中涉及到維持高質量數(shù)據(jù)的運行成本，如果相關費用沒有納入財政預算，可以向特定公共數(shù)據(jù)需求方收取一定的費用。即便有償提供公共數(shù)據(jù)，也不能反證公共數(shù)據(jù)的財產所有權。況且，在公共管理和服務機構之間，以共享公共數(shù)據(jù)為原則，不共享為例外，開展無償共享公共數(shù)據(jù)。

總之，數(shù)據(jù)資源的生命和價值在于其流動和利用，而非靜態(tài)存儲。除公共數(shù)據(jù)外，法律規(guī)范還應引導企業(yè)、行業(yè)協(xié)會等單位、個人開放自有數(shù)據(jù)資源。

三、平臺壟斷行為認定中的數(shù)據(jù)合規(guī)

（一）壟斷協(xié)議中的數(shù)據(jù)

數(shù)據(jù)只是實現(xiàn)算法的生產資料，其在壟斷協(xié)議中具有工具性，不應作為反壟斷審查的主要對象。在《平臺經濟反壟斷指南》中，無論是橫向協(xié)議中的“利用數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則實現(xiàn)協(xié)調一致行為”，還是縱向壟斷協(xié)議中的“利用數(shù)據(jù)和算法對價格進行直接或間接限定”或“利用數(shù)據(jù)和算法等方式限定其他交易條件，排除、限制市場競爭”，還是分析軸輻協(xié)議是否屬于《反壟斷法》規(guī)制的壟斷協(xié)議考慮經營者是否利用數(shù)據(jù)和算法等方式，達成、實施壟斷協(xié)議，排除、限制相關市場競爭?！皵?shù)據(jù)”和“算法”總是成對出現(xiàn)，形影不離。因此，壟斷協(xié)議中與其說考慮數(shù)據(jù)的因素，不如說考慮算法的影響。如果把數(shù)據(jù)視為一種沒有意思表示的生產資料，它是相對靜態(tài)的對象；而算法則是有“動態(tài)思想”，甚至可能產生意思聯(lián)絡的表意方式。例如，如果A 網(wǎng)絡平臺將其產品售價固定在B 平臺同類產品售價的100%，那么，A 平臺調價時，B平臺自然跟隨調價，可能產生協(xié)議漲價的客觀效果。這也被形象地稱為“算法共謀”，或被稱為有意識的平行行為；35雖然沒有競爭者書面協(xié)議去干預價格，但卻達到限制競爭和壟斷高價的結果。因此，壟斷協(xié)議的審查中應注意對算法共謀行為的審查。

利用反壟斷法規(guī)制算法共謀問題，在形式可以對“協(xié)議”作擴大解釋，“協(xié)議”不僅包括競爭者之間的“書面或口頭協(xié)議”，也包括意圖共謀的算法和機器代碼；如同合同法項下承認電子信息合同的形式，也要在反壟斷法中識別壟斷協(xié)議的變形或電子化形式。對于算法規(guī)制本身，離不開加強算法透明度和可解釋性的各種嘗試，36包括在保護企業(yè)商業(yè)秘密的前提下披露算法規(guī)則的運行邏輯，提供監(jiān)管可讀的算法版本等措施。

（二）市場支配地位認定中的數(shù)據(jù)

反壟斷執(zhí)法機構依法對認定或推定經營者具有市場支配地位的因素和情形進行分析時，考慮因素包括經營者的財力和技術條件。其中，技術條件除技術創(chuàng)新和應用能力、擁有的知識產權等因素之外，重點關注平臺經營者掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力，以及這種數(shù)據(jù)處理能力能夠以何種程度促進該經營者業(yè)務擴張或者鞏固、維持市場地位等。

此處的“市場”是指針對特定目標群體的線性市場，還是統(tǒng)一的“數(shù)據(jù)市場”？互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的產品或服務既有社交媒體服務，也有廣告、媒體、電子商務、網(wǎng)絡游戲等服務。有人戲言，互聯(lián)網(wǎng)平臺的本質都是廣告公司。如此，是否要把所有線下線上廣告經營者納入市場分析的范疇？以Facebook 與Whatsapp 合并案為例，其中涉及移動通訊應用程序市場、社交網(wǎng)絡服務市場和網(wǎng)絡廣告市場等細分市場；37再以唐山人人公司訴百度案為例，如果相關市場界定為“搜索引擎服務市場”結果可能對百度不利，將相關市場界定為“廣告市場”可能對人人公司不利。然而，將本質上為雙邊市場的搜索平臺服務界定為單邊市場，不考慮雙邊市場的相互影響，可能導致市場力判斷錯誤，從而導致最終結論存疑。38

也有觀點認為，互聯(lián)網(wǎng)平臺的相關市場就是數(shù)據(jù)市場。如果將每個互聯(lián)網(wǎng)平臺都認為是數(shù)據(jù)市場中的經營主體，那么互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的任何一次投資、并購、協(xié)議或交易都應該進行競爭審查；這也會引發(fā)對平臺經濟規(guī)制和干預過多的隱憂。例如，《平臺經濟反壟斷指南》（征求意見稿）公布之后，國內互聯(lián)網(wǎng)科技巨頭的股價應聲下跌。因此，認定市場支配地位需要準確界定數(shù)據(jù)相關的市場，不能籠統(tǒng)地將其界定為“數(shù)據(jù)市場”。

數(shù)據(jù)處理能力成為平臺最為重要的技術能力。從某種意義上說，平臺之間的商業(yè)競爭是由技術實力來支撐的?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺既是數(shù)據(jù)收集平臺，也是數(shù)據(jù)處理平臺；數(shù)據(jù)處理能力或成為平臺經營者的核心競爭力。阿里和騰訊等有能力提供云計算商業(yè)服務的網(wǎng)絡平臺，其數(shù)據(jù)處理能力與普通網(wǎng)絡平臺不在一個水平能級上。阿里巴巴創(chuàng)始人馬云曾直言不諱地說：阿里巴巴公司本質上是一家數(shù)據(jù)公司，做淘寶的目的不是為了賣貨，而是獲得所有零售的數(shù)據(jù)和制造業(yè)的數(shù)據(jù)；做阿里小微金服的目的，是建立信用體系；做物流不是為了送包裹，而是將這些數(shù)據(jù)整合在一起。39數(shù)據(jù)收集和處理的技術能力越強大，越有機會使平臺擁有巨大的品牌優(yōu)勢、網(wǎng)絡效應，甚至具有跨行業(yè)的交叉引流和補貼的能力。40因此，重點考察其數(shù)據(jù)處理能力這一核心技術條件，具體表象包括知識產權特別是數(shù)據(jù)處理相關專利的數(shù)量和質量，以及云計算的市場占有率等。

當考慮其他經營者進入相關市場的難易程度時，可以考慮平臺規(guī)模效應、資金投入規(guī)模、技術壁壘、用戶多棲性、用戶轉換成本、數(shù)據(jù)獲取成本和用戶習慣等。其中，規(guī)模效應的直接體現(xiàn)就是平臺內經營者和用戶的數(shù)量。因此，平臺十分關注日活數(shù)據(jù)（單日的活躍用戶數(shù)量）。顯眼的日活數(shù)據(jù)一方面吸引到更多商家的入駐，另一方面，活躍度高的平臺也是廣告商的首選。

此外，除了比在位企業(yè)提供更好的質量和（或）更低的價格，新的市場進入者必須考慮到數(shù)據(jù)獲取成本。市場進入者必須說服并協(xié)助在位企業(yè)的用戶轉移到它們的自身服務。歐盟GDPR 賦予的個人數(shù)據(jù)可攜（遷移）權可以制約平臺的數(shù)據(jù)處理能力不均衡帶來的負面影響，為中小網(wǎng)絡平臺的后發(fā)提供制度保障。數(shù)據(jù)可攜權也成為支持歐盟境內個人數(shù)據(jù)的自由流動和促進控制者之間競爭的重要工具。41

在上述用戶或消費者自由轉換平臺服務供應商之外，還需要考慮到平臺內經營者轉向其他平臺的可能性及轉換成本等問題。當平臺規(guī)定平臺內經營者只能“二選一”時，一方面是涉嫌濫用市場支配地位；另一方面也是借此鎖定相關平臺內經營者經營數(shù)據(jù)和消費者的個人信息及消費數(shù)據(jù)。從這個意義上來看，設定平臺內經營者的企業(yè)數(shù)據(jù)可攜權也有某種必要性，另外還牽涉到數(shù)據(jù)標準和互操作性等技術支持問題。美國眾議院發(fā)布的數(shù)字市場競爭調查報告也認為互操作性和數(shù)據(jù)可遷移性是恢復數(shù)字經濟競爭的重要措施，包括要求支配性平臺使自己的服務與不同網(wǎng)絡相兼容，而且使內容和信息在不同平臺很容易地被遷移。42

（三）拒絕和限定交易中的數(shù)據(jù)因素

數(shù)據(jù)具有非競爭性，即使數(shù)據(jù)是市場進入的關鍵要素，也不能就此被視為必要設施。況且，給平臺帶來真正價值的是數(shù)據(jù)分析技術能力，而非僅僅是數(shù)據(jù)本身?！镀脚_經濟反壟斷指南》認可“必需設施原則”（又稱“必要基礎設施理論”）可適用于相關數(shù)據(jù)平臺的可行性，具體提出：認定相關平臺是否構成必需設施，一般需要綜合考慮該平臺占有數(shù)據(jù)情況、其它平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經營者可能造成的影響等因素。

傳統(tǒng)上，必需設施原則的適用都與自然壟斷設施有關，但大數(shù)據(jù)畢竟不同于高速公路、輸油管道或鐵塔公司。但《平臺經濟反壟斷指南》認為占有大數(shù)據(jù)的平臺可能適用反壟斷法中的“必需設施原則”，確立此種原則在數(shù)據(jù)市場中的適用對規(guī)制經營者濫用市場支配地位行為具有重要意義。

數(shù)據(jù)的不可或缺性是指特定數(shù)據(jù)對于特定交易或業(yè)務場景的不可或缺，而不是一般意義上的數(shù)據(jù)是平臺賴以生存的基礎。相關平臺是否構成必需設施，關鍵不在于其是否具有數(shù)據(jù)的商業(yè)價值，而在于其是否是唯一的、不可復制且無可替代的?！拔ㄒ恍浴蓖馕吨O施的“不可替代性”。在幾乎所有的必要設施認定標準中，設施的“不可替代性”成為必要因素，即，市場上不存在可替代性產品是必要設施原則適用的先決條件。43從領英和HiQ 案來看，基于領英獨特的數(shù)據(jù)控制地位，可以優(yōu)先獲得職業(yè)數(shù)據(jù)的增值價值，并可能使無法獲得替代數(shù)據(jù)或無力承受數(shù)據(jù)成本的包括HiQ 在內的現(xiàn)有或潛在競爭者退出或放棄該市場。44

數(shù)據(jù)獲取的渠道可以分類為自愿提供數(shù)據(jù)、操作（交易）生成數(shù)據(jù)以及分析推斷獲得的數(shù)據(jù)。不同的數(shù)據(jù)類型和獲取方式，可能影響競爭對手獨立收集或獲取相同信息的能力。以個人信息數(shù)據(jù)為例，任何平臺都可以從消費者手中重新獲取個人信息，并通過留住用戶持續(xù)產生活躍的交易數(shù)據(jù)；只要消費者使用平臺的服務，個人信息為基礎的各類數(shù)據(jù)被平臺廣泛收集。并且，平臺與關聯(lián)公司之間存在密切的數(shù)據(jù)分享行為，這些在平臺的隱私政策之中都有明文提示。數(shù)據(jù)的共享和開放在技術上并不非難事，但出于“獨占”數(shù)據(jù)的考慮，平臺沒有開放數(shù)據(jù)的動力機制。數(shù)據(jù)開放對占有數(shù)據(jù)的經營者可能削弱其自身的競爭力，例如平臺往往只向關聯(lián)企業(yè)開放數(shù)據(jù)，說明數(shù)據(jù)開放在技術層面并沒有障礙，但數(shù)據(jù)開放后，可能對自身業(yè)務產生重要影響，可能會導致客戶的分流、點擊率和停留時間等流量喪失。

數(shù)據(jù)大量積累的同時，必然出現(xiàn)對“壟斷”數(shù)據(jù)的擔憂。一些企業(yè)或國家為了維護自己的優(yōu)勢利益而拒絕數(shù)據(jù)的流動，這不僅浪費了數(shù)據(jù)資源，而且會阻礙創(chuàng)新的實現(xiàn)。對相同類型的數(shù)據(jù)或者補充性數(shù)據(jù)資源進行匯集和挖掘，可以讓企業(yè)開發(fā)新的或更好的產品或服務，或者在更廣泛、更有意義的基礎上訓練智能算法。45在國際法領域的多邊和雙邊國際貿易議題中，美國為首數(shù)據(jù)開放主義者認為，一國不得要求將數(shù)據(jù)存儲在本地，而應當允許其自由跨境流動。這也引發(fā)其與注重數(shù)據(jù)安全和數(shù)據(jù)主權的貿易伙伴之間爭論不斷。

綜上，平臺經濟領域經營者在拒絕和限定交易時可能援引為保護知識產權或者數(shù)據(jù)安全所必須的正當理由。誠然，作為知識產權載體內容或表現(xiàn)形式的數(shù)據(jù)應當?shù)玫椒杀Ｗo，平臺開展數(shù)據(jù)活動也的確需要采取相應的技術措施和其他必要措施，保障數(shù)據(jù)安全；但這種正當理由需要確實“正當”和“必須”，而不能是逃避執(zhí)法審查的擋箭牌。

（四）差別待遇中的數(shù)據(jù)因素

具有市場支配地位的平臺經營者可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。例如，網(wǎng)絡平臺基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人（客戶）的新老程度、支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件。這在實踐中被稱為“大數(shù)據(jù)殺熟”或“個性化殺熟”。理論上這種區(qū)別定價也可能發(fā)生在新客戶身上，即“大數(shù)據(jù)殺生”，但由于網(wǎng)絡平臺或平臺內經營者往往通過給首次交易或首單交易以優(yōu)惠價格來吸引消費者停留或沉浸其中，“大數(shù)據(jù)殺生”并不常見。

如同前文中對壟斷協(xié)議中數(shù)據(jù)因素的分析，此處“大數(shù)據(jù)和算法”二者的重心依然是算法。通過收集豐富的個性化數(shù)據(jù)，算法可以做到展示和交易頁面的“千人千面”，甚至為每筆交易量身定制一份個性化合同。交易場景中“從身份到契約”的演變邏輯又回到古代的“從契約回到身份”，只不過此處的“身份”不再是階層或特權，而是支付能力和消費偏好等個性化標簽。

現(xiàn)有法律規(guī)范中已經針對此問題提出解決去個性化的解決方案，然而結果并不理想?！峨娮由虅辗ā返?8 條要求電子商務經營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項；該法第77 條配套行政處罰規(guī)則，即由市場監(jiān)督管理部門責令限期改正，沒收違法所得，可以并處5 萬元以上，最高至50 萬元的罰款。實踐中，網(wǎng)絡購物平臺的展示頁面和搜索結果依然是“千人千面”，也沒有網(wǎng)絡經營者為消費者提供一鍵恢復無個人特征的展示頁面或搜索結果的功能。46然而，經檢索市場監(jiān)管總局行政處罰決定文書，沒有發(fā)現(xiàn)因違反該條而被處罰的案例。

（五）經營者集中的數(shù)據(jù)因素

《反壟斷法》禁止經營者實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中。實踐中，互聯(lián)網(wǎng)平臺的經營者集中十分頻繁，包括滴滴與快的合并，美團與大眾點評并購等。經營者集中的競爭分析應當重點關注平臺（或生態(tài)系統(tǒng)）的市場支配地位，因為平臺集中可以加強將新服務視為平臺（生態(tài)系統(tǒng)）所提供服務的補充服務的用戶的忠誠度；或幫助留住那些將新服務視為既有服務的部分替代品的用戶。47

就互聯(lián)網(wǎng)平臺而言，數(shù)據(jù)處理能力幾乎等同于市場控制力。挖掘和分析數(shù)據(jù)價值要求平臺企業(yè)具備更大的存儲空間和數(shù)據(jù)中心，更強的中央處理器和不斷更新的優(yōu)質算法，這些基礎投入對平臺的資本基礎和技術能力帶來很大挑戰(zhàn)。如果平臺企業(yè)強強聯(lián)手或者取長補短，那么顯然會在客觀上阻礙潛在競爭者進入市場，也會對現(xiàn)有競爭者產生影響。

為了規(guī)避數(shù)據(jù)相關經營者集中帶來的競爭審查，平臺經營者為了繞開法律規(guī)制采用迂回路線，不直接進行數(shù)據(jù)交易或經營者集中，而是采取投資等其他方式進行實質合并或實際控制以規(guī)避對數(shù)據(jù)驅動型的反壟斷審查。平臺企業(yè)參與對外投資，配套的往往還有云架構、定制算法、數(shù)據(jù)中臺等重要的數(shù)字化工具，甚至派出專業(yè)團隊與被投資方共同研發(fā)針對性的解決方案。48因此，平臺創(chuàng)建或打造以平臺為中心的數(shù)字生態(tài)體系的行為，都應考慮其對市場、創(chuàng)新和競爭的綜合影響。

總之，對數(shù)據(jù)集中的并購審查，不僅要看到數(shù)據(jù)集中帶來的市場力量的加強，也要看到數(shù)據(jù)集中對于降低信息不對稱和提高動態(tài)效率的作用，結合個案分析權衡是否準予合并。49

四、結語

如前文所述，擁有數(shù)據(jù)的多寡并不能直接構成壟斷與否。數(shù)據(jù)的經濟價值與數(shù)據(jù)的容量并不成正比，等量的不同性質的數(shù)據(jù)市場價值也有差異，例如1TB 的金融大數(shù)據(jù)和1TB 醫(yī)療大數(shù)據(jù)的定價不盡相同。臉書（facebook）從來沒因為擁有20 億用戶的數(shù)據(jù)本身而遭到美國司法部指控；臉書能收集20 億用戶的數(shù)據(jù)，微信也有機會收集20 億用戶的數(shù)據(jù)，這是用戶根據(jù)自我體驗，可以用腳投票的事件，競爭越充分，數(shù)據(jù)越不容易集中和壟斷。

“數(shù)據(jù)壟斷”這一提法本身可能是以“數(shù)據(jù)保護受害者”或“數(shù)據(jù)劣勢者”心態(tài)提出的擔憂，特別是面對以美國為首強大的高科技公司和社交網(wǎng)絡平臺所產生的“數(shù)據(jù)虹吸”現(xiàn)象，即歐盟公民的數(shù)據(jù)都被GAFA（谷歌、亞馬遜、臉書和蘋果）收集，而歐盟本土企業(yè)卻很難收集到歐盟境外的數(shù)據(jù)（個人數(shù)據(jù)）。因此，可以說GDPR 就是歐盟發(fā)起的一種數(shù)據(jù)反壟斷措施，還包括歐盟擬議的對某些數(shù)字服務收入征收數(shù)字服務稅的措施。然而，這些反壟斷措施是否抑制GAFA 在歐盟的業(yè)務發(fā)展？關于GDPR 的運行交易評估表明，從產業(yè)發(fā)展的角度，謙抑審慎應當是數(shù)據(jù)相關反壟斷執(zhí)法的基本原則。50

我國《平臺經濟反壟斷指南》并不直接針對數(shù)據(jù)密集型平臺企業(yè)，也沒有先入為主地將數(shù)據(jù)密集型企業(yè)作為執(zhí)法優(yōu)先審查的對象，而是關注具體的反競爭行為，例如經營者達成壟斷協(xié)議，經營者濫用市場支配地位，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。數(shù)字時代的反壟斷執(zhí)法需要關注到數(shù)據(jù)在數(shù)字競爭中的特殊意義，結合行為類型和特點，分析平臺的數(shù)據(jù)行為對市場和消費者的影響作出競爭與壟斷的綜合認定。