趙秉志 袁 彬

2020 年12 月26 日十三屆全國人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）是我國因應(yīng)社會(huì)形勢變遷、回應(yīng)社會(huì)重大熱點(diǎn)進(jìn)行的一次重大刑法立法。該刑法修正案不僅降低了刑事責(zé)任年齡、對(duì)已有犯罪的調(diào)整范圍和處罰進(jìn)行了調(diào)整，而且修改、增設(shè)了20 余種罪名。這就涉及罪名的修改和新設(shè)問題，需要明確罪名確立的基本原則，并具體確定《刑法修正案（十一）》相關(guān)條文的罪名。

一、《刑法修正案（十一）》罪名確立的基本原則

罪名是對(duì)罪狀的概括和抽象?！白锩麑?duì)犯罪行為作出認(rèn)定，在人際互動(dòng)中約束人們的行為，其人際意義表現(xiàn)為對(duì)行為的價(jià)值評(píng)判。謀殺、敲詐、勒索等行為對(duì)外界施加了不好的結(jié)果，是不道德的、邪惡的，評(píng)價(jià)意義雖然隱性但強(qiáng)烈，傳達(dá)了對(duì)非正當(dāng)行為的譴責(zé)，其消極的人品裁決賦予罪名負(fù)面的評(píng)價(jià)意義?！雹偻跽袢A、方碩瑜：《刑法罪名中的名物化現(xiàn)象——基于英美法律體系與中國法律體系的比較》，載《語言與法律研究》2020 年第1 期。人們主要是通過罪名識(shí)別罪行并據(jù)此判斷行為的性質(zhì)。從這個(gè)角度看，罪名對(duì)于刑法目的和功能的實(shí)現(xiàn)具有十分重要的作用。罪名的確立需要堅(jiān)持以下三個(gè)基本原則：

第一，準(zhǔn)確性原則。罪名的準(zhǔn)確性是罪刑法定原則的具體體現(xiàn)。罪刑法定原則要求“罪”和“刑”的法定。其中，“罪”多被理解為“罪行”。但實(shí)際上，“罪名”的法定也被認(rèn)為是罪刑法定原則的基本內(nèi)容。我國刑法對(duì)部分犯罪的罪名實(shí)現(xiàn)了法定，如貪污罪、受賄罪、行賄罪。但刑法對(duì)絕大多數(shù)犯罪都沒有規(guī)定罪名，沒有實(shí)現(xiàn)罪名的法定。從罪刑法定原則的角度，罪名的確立必須立足于罪狀，即罪名的確定必須嚴(yán)格按照刑法規(guī)定的罪狀進(jìn)行，既不能超越具體條文的含義，也不能遺漏犯罪的重要特征和性質(zhì)。“罪名的法定性特征要求應(yīng)深刻把握犯罪性質(zhì)、準(zhǔn)確確定罪名，這樣才能維護(hù)法律權(quán)威?！雹趧Γ骸蹲锩δ苄绿健?，載《中共鄭州市委黨校學(xué)報(bào)》2018 年第1 期。

但問題是，在不少場合，刑法關(guān)于具體犯罪構(gòu)成的規(guī)定比較分散、具體，罪名與具體罪狀之間難以實(shí)現(xiàn)有效的對(duì)應(yīng)，罪名確定的行為范圍要么大于罪狀要么小于罪狀。③參見晉濤：《論罪名的法定化：機(jī)遇及路徑》，載《政法學(xué)刊》2016 年第6 期。例如，在最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）（征求意見稿）》④該《征求意見稿》于2020 年12 月31 日向有關(guān)單位和部分專家學(xué)者征求意見，其計(jì)劃確定罪名的范圍包括《刑法修正案（十）》和《刑法修正案（十一）》增設(shè)、修正的罪名，以及根據(jù)近年來司法實(shí)踐反映的情況而需要調(diào)整的罪名。（以下簡稱《征求意見稿》）中，既有罪名范圍大于罪狀的情況，也有罪名范圍小于罪狀的情況。前者如《征求意見稿》將刑法典第280 條之二（《刑法修正案（十一）》第32 條）的罪名確定為冒名頂替罪，該罪名對(duì)應(yīng)的行為范圍要遠(yuǎn)大于罪狀的范圍；后者如《征求意見稿》不主張對(duì)刑法典第141 條第2 款、第142 條第2 款單獨(dú)設(shè)立罪名（適用生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪），⑤參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）（征求意見稿）》（2020 年12月31 日）。但該款對(duì)應(yīng)的行為“藥品使用單位的人員”明知是假藥/劣藥而提供給他人使用，其“提供”的行為范圍要明顯大于“銷售”行為，《征求意見稿》將該行為納入“銷售假藥罪”“銷售劣藥罪”的范圍，罪名對(duì)應(yīng)的行為范圍要小于罪狀。在此情況下，如何確定罪名才不違反罪刑法定原則？對(duì)此，我們認(rèn)為，罪名對(duì)應(yīng)的行為范圍必要時(shí)可以大于罪狀，但不能小于罪狀。這是因?yàn)椋?/p>

一方面，罪名對(duì)應(yīng)的行為范圍大于或者小于罪狀都不契合罪刑法定原則。罪刑法定原則要求最大化地發(fā)揮刑法語言的明確性，以增強(qiáng)民眾對(duì)自身行為的預(yù)測可能性。在此情況下，罪名要發(fā)揮其應(yīng)有的行為預(yù)測功能，就要求其準(zhǔn)確反映罪狀的內(nèi)容。因?yàn)樽餇畈攀菍?duì)行為進(jìn)行定罪的依據(jù)，罪名不能準(zhǔn)確反映罪狀的內(nèi)容，必然削弱人們通過罪名預(yù)測自己行為后果的可能性。從這個(gè)角度看，無論是罪名對(duì)應(yīng)的行為范圍大于罪狀還是小于罪狀，都不契合罪刑法定原則。不過，由于語言表達(dá)的有限性，在個(gè)別場合，罪名的用語與罪狀的內(nèi)容要完全對(duì)應(yīng)，這對(duì)罪名的確立提出了非常高的要求，甚至在一些場合是根本無法做到罪名與罪狀的完全對(duì)應(yīng)。造成這種現(xiàn)象也有立法方面的原因，即立法者對(duì)罪狀的描述沒有周全地考慮到罪名確立的需要，導(dǎo)致最高司法機(jī)關(guān)在制定關(guān)于罪名的司法解釋時(shí)無法找到合適的詞語用于確定罪名。

另一方面，兩者相比較，罪名范圍大于罪狀的情形更接近契合罪刑法定原則。在罪名范圍大于和小于罪狀這兩種情形都不完全契合罪刑法定原則的情況下，相對(duì)于罪名范圍小于罪狀的情形，罪名范圍大于罪狀的情形更接近契合罪刑法定原則。這是因?yàn)榍罢邥?huì)導(dǎo)致人們對(duì)自己行為后果的完全錯(cuò)誤判斷，后者只會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)自己行為后果的不準(zhǔn)確判斷。從罪名的預(yù)測功能上看，在罪名范圍小于罪狀范圍的情形下，人們?nèi)绻麅H從罪名上進(jìn)行判斷，是無法對(duì)罪名范圍之外的行為后果進(jìn)行判斷的，在此情況下如果還要依據(jù)罪名進(jìn)行行為后果的判斷，則只會(huì)得出完全錯(cuò)誤的判斷。而導(dǎo)致這種錯(cuò)誤發(fā)生的主要原因，無疑在于確定罪名的最高司法機(jī)關(guān)。相反，在罪名范圍大于罪狀范圍的情形下，人們?nèi)绻麅H從罪名上進(jìn)行判斷，只會(huì)在一定范圍內(nèi)限制其合法行為的范圍，并不會(huì)導(dǎo)致人們因誤判而陷入犯罪。簡而言之，在罪名與罪狀范圍不一致的場合，罪名大于罪狀的，人們更可能限縮其合法行為的范圍；罪名小于罪狀的，人們更可能擴(kuò)張其犯罪行為的范圍。兩害相權(quán)取其輕，罪名范圍大于罪狀范圍的，顯然相對(duì)有利于保障人們的權(quán)利，進(jìn)而相對(duì)更接近契合罪刑法定原則。

第二，合理性原則。這里的合理性是指因罪名確立而導(dǎo)致的處罰合理性。該合理性在形式上體現(xiàn)為罪名數(shù)量確定的合理性，即如何合理地把握是確定一個(gè)罪名還是數(shù)個(gè)罪名。⑥同前注③。在刑法上，罪名的個(gè)數(shù)關(guān)乎罪數(shù)的處理，也關(guān)乎數(shù)罪并罰制度的適用。例如，對(duì)于行為人實(shí)施的兩個(gè)以上行為，如果這些行為雖然不同但觸犯的是同一罪名（包括選擇罪名），根據(jù)我國刑法是不能對(duì)其進(jìn)行數(shù)罪并罰的。但如果這些不同行為觸犯的是不同罪名，根據(jù)我國刑法則可能要對(duì)其進(jìn)行數(shù)罪并罰。在通常情況下，數(shù)罪并罰比不數(shù)罪并罰的處罰要更重。以走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪為例，行為人如同時(shí)實(shí)施了四個(gè)行為，按照選擇罪名對(duì)行為人只能定一個(gè)罪名（即走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪）；如該罪名不是一個(gè)罪名而是四個(gè)罪名（即走私毒品罪、販賣毒品罪、運(yùn)輸毒品罪和制造毒品罪），則要對(duì)行為人定四個(gè)罪并進(jìn)行數(shù)罪并罰。一般而言，后者對(duì)行為人的處罰要更重。按照合理性原則，在對(duì)某種行為是否單獨(dú)確立罪名、確定一罪名還是多罪名，需要考慮處罰的合理性。對(duì)于行為之間關(guān)聯(lián)性不高的不同行為，原則上應(yīng)當(dāng)單獨(dú)確立罪名或者確立不同的罪名。但對(duì)于一些關(guān)聯(lián)性很高的不同行為，則可以不確立罪名或者只確立一個(gè)罪名（如選擇罪名）。從這個(gè)角度看，我國司法上普遍存在的多罪一名現(xiàn)象⑦參見丁勝明：《以罪名為討論平臺(tái)的反思與糾正》，載《法學(xué)研究》2020 年第3 期。有其正當(dāng)性和合理性。

第三，簡潔性原則。簡潔性原則關(guān)乎罪名的長短。過去，“兩高”確立的罪名中有些罪名的表述很簡潔，如危險(xiǎn)駕駛罪，也有些罪名的表述很冗長，如組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪。與準(zhǔn)確性、合理性原則相比，簡潔性原則是為了便于掌握、適用，它的正當(dāng)性是建立在罪名的準(zhǔn)確性、合理性之上，不能為了簡潔而犧牲罪名的準(zhǔn)確性和合理性。一般而言，罪名要做到簡潔要求罪名對(duì)罪狀進(jìn)行較高程度的概括，個(gè)別情況下可能要求舍棄部分構(gòu)成要件的表述。由于罪名在詞語構(gòu)成上的完整結(jié)構(gòu)是“主語+謂語+賓語”，因此罪名的簡潔只能在結(jié)構(gòu)上下功夫，包括分別對(duì)“主語”“謂語”和“賓語”進(jìn)行高度概括，也包括在約定俗成的情況下舍棄部分結(jié)構(gòu)（如舍棄“主語”“賓語”，但不能舍棄“謂語”即行為）。

二、《刑法修正案（十一）》罪名的具體確定

根據(jù)罪名確定的準(zhǔn)確性、合理性和簡潔性原則，對(duì)比《征求意見稿》，筆者主張將《刑法修正案（十一）》修改、新增的罪名確立如下：

（一）妨害安全駕駛罪（《刑法修正案（十一）》第2 條）

《刑法修正案（十一）》第2 條是在刑法典第133 條之一后增加一條，作為第133 條之二，其罪狀包括兩類：一是“對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的”（第1 款）；二是“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的”（第2 款）。該條的罪名宜規(guī)定為“妨害安全駕駛罪”。主要理由是：

第一，該條兩款涉及的行為具有高度的關(guān)聯(lián)性甚至行為交叉性，不宜規(guī)定為兩個(gè)罪名。例如，該條第1 款的“對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”和第2 款的“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆”可能是對(duì)向行為，即駕駛?cè)藛T與乘客互毆。對(duì)于兩個(gè)具有高度關(guān)聯(lián)性的行為，確立為一個(gè)罪名更合適。

第二，該條罪狀的結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜、繁瑣，需要進(jìn)行高度概括。從結(jié)構(gòu)上，該條兩款罪狀的結(jié)構(gòu)較為繁瑣，其主語是“一般主體+公共交通工具的駕駛?cè)藛T”，謂語是“使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置+與他人互毆或者毆打他人”，賓語是“駕駛?cè)藛T+駕駛操控裝置+他人”。這意味著，該條罪名的確立要求對(duì)罪狀要素進(jìn)行必要的概括和舍棄。將該罪的罪名概括為“妨害安全駕駛罪”，一方面是舍棄罪狀結(jié)構(gòu)的主語和賓語，因?yàn)樵撟餇畹闹髡Z和賓語都包含了一般主體和普通對(duì)象，沒有單獨(dú)納入罪名的必要；另一方面是概括了該罪狀的謂語結(jié)構(gòu)，以第1 款的罪狀為基礎(chǔ)，將該條規(guī)定的兩個(gè)行為（實(shí)為四個(gè)具體的行為）概括為“妨害安全駕駛”。從“妨害安全駕駛”的內(nèi)涵上看，它可以較好地涵蓋該條第1 款的行為，同時(shí)也能涵蓋該條第2 款的行為。不足之處是“妨害安全駕駛”更多的是反映駕駛?cè)藛T以外的人對(duì)駕駛的妨害，駕駛?cè)藛T對(duì)駕駛的妨害可以納入“妨害安全駕駛”的范圍，但不是典型行為。

（二） 組織、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪（《刑法修正案（十一）》第3 條）

《刑法修正案（十一）》第3 條規(guī)定的罪狀是“強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，或者明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果”。該罪狀是在刑法典原第134條第2 款強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的基礎(chǔ)上增加了“明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)”的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，該條的罪名宜確定為“組織、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪”。理由主要是：

第一，原罪名“強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪”無法涵蓋新增罪狀內(nèi)容。與刑法典原第134 條第2 款的規(guī)定相比，《刑法修正案（十一）》新增了“冒險(xiǎn)組織作業(yè)”行為。從內(nèi)容上看，該“冒險(xiǎn)組織作業(yè)”無法為“強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)”所涵蓋。在此基礎(chǔ)上，如果不對(duì)原有的罪名進(jìn)行修改，將出現(xiàn)罪名的行為范圍要明顯小于罪狀的行為范圍情形，不符合罪刑法定原則的要求，無法體現(xiàn)罪名的準(zhǔn)確性原則，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改。在筆者看來，反對(duì)修改該罪名的理由難以成立。⑧反對(duì)修改該罪名的理由包括：一是雖然此次修正增加了情形，但“明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)”可以解釋為廣義的強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)，目前的罪名表述既可以反映核心特征，涵蓋新增罪狀表述；二是本罪名適用多年，不論司法工作者還是廣大人民群眾均已適應(yīng)，不動(dòng)為宜。參見前注⑤。

第二，將該罪名確立為“組織、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪”能較好地概括新增內(nèi)容。這是因?yàn)椋阂环矫?，“?qiáng)令”無法涵蓋“組織”行為，需要將“組織”行為在罪名中予以體現(xiàn)；另一方面，新增的“冒險(xiǎn)組織作業(yè)”和“組織違章冒險(xiǎn)作業(yè)”意思完全相同，“冒險(xiǎn)組織”實(shí)為“組織冒險(xiǎn)作業(yè)”，而“冒險(xiǎn)作業(yè)”肯定是違章的，如果是不違章的冒險(xiǎn)作業(yè)不應(yīng)成為刑法懲治的對(duì)象。

（三）危險(xiǎn)生產(chǎn)、作業(yè)罪（《刑法修正案（十一）》第4 條）

《刑法修正案（十一）》第4 條是在刑法典第134 條后增加一條，作為第134 條之一，該條規(guī)定的是“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”的行為，并列舉三種違反規(guī)定嚴(yán)重的行為，即“關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報(bào)警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的”“因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險(xiǎn)的整改措施，而拒不執(zhí)行的”和“涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲(chǔ)存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)的”。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定的罪名宜確定為“危險(xiǎn)生產(chǎn)、作業(yè)罪”。主要理由是：

第一，應(yīng)將該條的生產(chǎn)、作業(yè)限定為“危險(xiǎn)生產(chǎn)、作業(yè)”。這是因?yàn)?，該條規(guī)定的違反安全管理規(guī)定的生產(chǎn)、作業(yè)都是“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的”生產(chǎn)、作業(yè)行為，而非所有違反安全管理規(guī)定的生產(chǎn)、作業(yè)行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)其作一定的限定。

第二，應(yīng)將生產(chǎn)、作業(yè)并列規(guī)定于罪名上。在罪名研討過程中，有觀點(diǎn)主張將該罪的罪名設(shè)定為“危險(xiǎn)作業(yè)罪”，認(rèn)為作業(yè)能將生產(chǎn)涵蓋。⑨同前注⑤。但實(shí)際上，生產(chǎn)與作業(yè)雖然在內(nèi)容上存在一定的交叉，但兩者并不等同，生產(chǎn)可以體現(xiàn)為一種作業(yè)，但并不僅限于作業(yè)，也可以是常規(guī)的生產(chǎn)管理活動(dòng)。從這個(gè)角度看，該條第1、2 項(xiàng)規(guī)定的行為不一定發(fā)生在作業(yè)過程中，也可以發(fā)生在常規(guī)的生產(chǎn)管理活動(dòng)之中（如尚未實(shí)際進(jìn)行生產(chǎn)作業(yè)，但關(guān)閉了安全設(shè)施，或者作業(yè)之后隱瞞、銷毀相關(guān)數(shù)據(jù)、信息）。

（四）非法提供假藥罪、非法提供劣藥罪（《刑法修正案（十一）》第5 條第2 款、第6 條第2 款）

《刑法修正案（十一）》第5 條第2 款、第6 條第2 款是在刑法典第141 條生產(chǎn)、銷售假藥罪和第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪的基礎(chǔ)上，增加規(guī)定：藥品使用單位的人員明知是假藥/劣藥而提供給他人使用的，要依照生產(chǎn)、銷售假藥罪/生產(chǎn)、銷售劣藥罪的規(guī)定處罰。對(duì)于該兩款的規(guī)定，筆者認(rèn)為宜確定兩個(gè)新罪名：非法提供假藥罪和非法提供劣藥罪。主要理由是：

第一，這兩款對(duì)應(yīng)的行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定單獨(dú)的罪名。這是因?yàn)椋@兩款規(guī)定的行為都是“提供”行為（包括提供假藥和提供劣藥）。在行為內(nèi)涵上，“提供”包括有償提供和無償提供，前者能為“銷售”行為所涵蓋，但后者則不能為“銷售”行為所涵蓋。在此情況下，將非法提供假藥、劣藥的行為按照銷售假藥罪、銷售劣藥罪進(jìn)行定罪，名不副實(shí)，會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)自身行為后果的不當(dāng)評(píng)價(jià)，也無法發(fā)揮罪名的行為預(yù)測功能。從實(shí)踐的角度看，這兩種行為主要是針對(duì)實(shí)踐中可能出現(xiàn)的疾控中心工作人員在明知是假藥或者劣藥的情況下，仍提供給他人使用的行為。此種情形中并不直接支付對(duì)價(jià)，似難以解釋為銷售假藥或者劣藥。⑩同前注⑤。

第二，這兩款規(guī)定的是非法提供行為。從罪狀上看，這兩款對(duì)提供行為進(jìn)行了兩個(gè)方面的限定，即“明知是假藥/劣藥”（主觀限定，即主觀違法）和“藥品使用單位的人員”（主體限定，即主體違法）。這表明，并非所有的提供行為都是犯罪行為，只有具有特定違法性的行為才是這兩款規(guī)定的提供行為，即主觀違法和主體違法。從行為識(shí)別的角度看，將這兩款行為對(duì)應(yīng)的罪名分別確定為非法提供假藥罪、非法提供劣藥罪，顯然更為合適。

（五）妨害藥品管理罪（《刑法修正案（十一）》第7 條）

《刑法修正案（十一）》第7 條是在刑法典第142 條之后增設(shè)一條作為第142 條之一，該條規(guī)定的罪狀是四種違反藥品管理法規(guī)的具體行為，包括：“（一）生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；（二）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；（三）藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；（四）編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的?！痹摋l規(guī)定主要是針對(duì)《藥品管理法》修訂前部分“按假藥論處”的情形及藥品申請(qǐng)注冊(cè)、生產(chǎn)過程中的文件、記錄造假，將打擊范圍擴(kuò)展至生產(chǎn)、銷售藥品的前后及整個(gè)過程，屬于違反《藥品管理法》關(guān)于藥品過程管理秩序的行為，宜規(guī)定單獨(dú)罪名。

而從罪狀的內(nèi)容上看，該條規(guī)定的是“違反藥品管理法規(guī)”的四種具體行為。這四種行為具有兩個(gè)明顯特征：一是行為的特定性。該四種行為都是特定的，包括生產(chǎn)、銷售藥品（禁用藥品、違規(guī)藥品），騙取藥品注冊(cè)，編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄。二是行為的危險(xiǎn)性，即要求行為足以嚴(yán)重危害人體健康。從這兩個(gè)方面看，《刑法修正案（十一）》該條規(guī)定的違反藥品管理法規(guī)的行為是嚴(yán)重違反藥品管理法規(guī)的行為?？紤]到“兩高”之前對(duì)類似犯罪設(shè)置的罪名都是采用“妨害……管理”罪的表述（如妨害信用卡管理罪），因此該條的罪名也可確定為“妨害藥品管理罪”。

（六）欺詐發(fā)行證券罪（《刑法修正案（十一）》第8 條）

《刑法修正案（十一）》第8 條是對(duì)刑法典第160 條欺詐發(fā)行股票、債券罪的修正，其規(guī)定的罪狀是“在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”行為。與修正前的刑法典第160 條相比，該條主要是擴(kuò)大了行為的對(duì)象，即將行為對(duì)象由“股票或者公司、企業(yè)債券”擴(kuò)大至進(jìn)一步包括“存托憑證或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”。由于“兩高”針對(duì)修正前的刑法典第160 條規(guī)定的罪名是“欺詐發(fā)行股票、債券罪”，因此修正后的刑法典第160 條罪名可確定為“欺詐發(fā)行證券罪”。

（七）為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪（《刑法修正案（十一）》第23 條）

《刑法修正案（十一）》第23 條是在刑法典第219 條后增加一條，作為第129 條之一，該條規(guī)定的罪狀是“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的”行為。從行為內(nèi)容上，該行為也是一種侵犯商業(yè)秘密的行為，可納入刑法典第219 條侵犯商業(yè)秘密罪的范疇。但《刑法修正案（十一）》將該行為單獨(dú)規(guī)定為一條作為刑法典第219 條之一（而非作為刑法典第219 條的一款），這意味著立法者認(rèn)為該行為有單獨(dú)設(shè)置罪名的必要。考慮到“兩高”關(guān)于罪名的司法解釋已經(jīng)確定刑法典分則中存在兩個(gè)類似罪名（即刑法典第111 條為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)罪和第431 條第2 款為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪），因此該條的罪名宜相應(yīng)地確定為“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”。

（八）特殊職責(zé)人員性侵罪（《刑法修正案（十一）》第27 條）

《刑法修正案（十一）》第27 條是在刑法典第236 條強(qiáng)奸罪后增加一條，作為第236 條之一，該條規(guī)定的罪狀是“對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的”行為。對(duì)該條罪名的確定可以有兩種方案：

第一，將該罪的罪名確定為“特殊職責(zé)人員奸淫未成年女性罪”。《刑法修正案（十一）》第27 條罪狀的基本結(jié)構(gòu)是主語“對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員”+謂語“發(fā)生性關(guān)系”+賓語“該未成年女性”。從行為的內(nèi)涵上看，“發(fā)生性關(guān)系”主要是雙方自愿發(fā)生的性關(guān)系。結(jié)合我國刑法典第236 條奸淫幼女的表述，對(duì)“發(fā)生性關(guān)系”的準(zhǔn)確表述應(yīng)該是“奸淫”，因此從完整表述看，該條罪名應(yīng)為“特殊職責(zé)人員奸淫已滿十四周歲不滿十六周歲未成年女性罪”?？紤]到該罪名較長，從簡潔性原則出發(fā)，可將該罪的罪名確定為“特殊職責(zé)人員奸淫未成年女性罪”。

第二，將該罪的罪名確定為“特殊職責(zé)人員性侵罪”。相比于前一個(gè)罪名方案，該罪名最大的特點(diǎn)是省略了行為的對(duì)象（賓語），更為精煉。其不足之處在于“性侵”反映的都是非自愿的情形，似乎難以涵蓋已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性在自愿情況下發(fā)生性關(guān)系的情形。不過，如果將已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性視為不具有完全性決定能力的人，那么將該罪的行為表述為“性侵”也是可以的。

對(duì)比上述兩個(gè)罪名方案，將該罪的罪名確立為“特殊職責(zé)人員性侵罪”，似更符合罪名確立的原則，較為適當(dāng)。

（九）暴力襲警罪（《刑法修正案（十一）》第31 條）

《刑法修正案（十一）》第31 條將刑法典第277 條妨害公務(wù)罪第5 款“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，依照第一款的規(guī)定從重處罰”修改為：“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊等手段，嚴(yán)重危及其人身安全的，處三年以上七年以下有期徒刑?！惫P者認(rèn)為，該條已將刑法典第277 條第5 款由妨害公務(wù)罪的從重情節(jié)改造成為獨(dú)立的罪名規(guī)范，其罪名宜確定為“暴力襲警罪”。主要理由是：

第一，該款規(guī)定雖屬妨害公務(wù)犯罪的范疇，但有成立單獨(dú)罪名的必要。這是因?yàn)椋阂环矫?，該款的罪狀具有特殊性，不僅行為方式僅限于“暴力”，而且行為對(duì)象僅限于“依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察”，具備獨(dú)立確定罪名的基礎(chǔ)。另一方面，該款的法定刑明顯不同于妨害公務(wù)罪，其法定刑包括兩檔（妨害公務(wù)罪只有一檔法定刑），且法定最高刑明顯高于妨害公務(wù)罪。

第二，該款的罪狀突出了手段和對(duì)象的特殊性。該罪的主體是一般主體，沒有體現(xiàn)在罪名中的必要和條件；該罪的手段和對(duì)象都是特定性，可較好地體現(xiàn)在罪名之中。同時(shí)，我國司法實(shí)踐中對(duì)暴力襲警的表述已約定俗成，因此可將該條罪的罪名確定為“暴力襲警罪”。

（十）冒名頂替罪（《刑法修正案（十一）》第32 條）

《刑法修正案（十一）》第32 條是在刑法典第280 條之一使用虛假身份證件、盜用身份證件罪后增加一條，作為第280 條之二，該條規(guī)定的罪狀包括兩種行為：“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的”（第1 款），和“組織、指使他人實(shí)施前款行為的”（第2 款）。該條罪名的確立需要明確兩個(gè)問題：

第一，該條第1 款的罪名確立。該條第1 款的核心行為包括兩個(gè)：一是“盜用、冒用”他人身份；二是“頂替”他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇。由于“盜用”包括“盜取”和“冒用”兩個(gè)行為，因此將“盜用、冒用”他人身份概括為“冒名”是適當(dāng)?shù)?。在此基礎(chǔ)上，該條第1 款的罪名確立為“冒名頂替罪”較為合適。

第二，該條第2 款是否有獨(dú)立設(shè)立罪名的必要。從行為類型上看，該款規(guī)定的行為是“組織、指使”他人冒名頂替行為。從“兩高”過去設(shè)立罪名的情況看，“組織”行為有設(shè)立獨(dú)立罪名的先例，如刑法典第284 條之一第1 款的組織考試作弊罪；“指使”行為則類似于教唆，但又不完全等同于教唆。因此，若將該款行為獨(dú)立設(shè)置一個(gè)罪名似并無不妥。但考慮到該行為與該條第1 款的行為具有高度關(guān)聯(lián)性，可成為該條第1 款行為的共同犯罪，基于罪名確立的合理性原則，筆者認(rèn)為該條第2 款的行為沒有必要設(shè)置獨(dú)立的罪名。

綜上，該條的罪名可以統(tǒng)一確定為“冒名頂替罪”。

（十一）高空拋物罪（《刑法修正案（十一）》第33 條）

《刑法修正案（十一）》第33 條是在刑法典第291 條之一后增加一條，作為第291 條之二，該條規(guī)定的罪狀是“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重”。從罪狀結(jié)構(gòu)上看，該罪狀的核心詞是“高空拋擲物品”。據(jù)此，在罪名上，該罪的罪名可以確立為“高空拋擲物品罪”，也可以確立為“高空拋物罪”。從罪名涵蓋上看，“高空拋物”似乎沒有包括“高空擲物”的情形，但從擴(kuò)大解釋的立場看，“拋物”可以認(rèn)為是“拋擲物品”的簡稱；同時(shí)，考慮到“高空拋物”的表述已經(jīng)通俗易懂，因此將該條的罪名確定為“高空拋物罪”比較妥當(dāng)。

（十二）違法催收非法債務(wù)罪（《刑法修正案（十一）》第34 條）

《刑法修正案（十一）》第34 條是在刑法典第293 條尋釁滋事罪后增加一條，作為第293 條之一，該條規(guī)定的罪狀是有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的：“（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。”從罪狀上看，該罪具有兩個(gè)基本特征：一是催收債務(wù)手段的違法性，即必須采用暴力、脅迫、限制他人人身自由、侵入他人住宅、恐嚇、跟蹤、騷擾他人等非法手段進(jìn)行，采用合法方式（如訴訟）催收債務(wù)的不構(gòu)成本罪；二是催收之債務(wù)的非法性，即催收的必須是非法債務(wù)，包括高利貸、賭債等不受法律保護(hù)的債務(wù)?；谧锩_立的準(zhǔn)確性和簡潔性原則，可以考慮將該罪的罪名確定為“違法催收非法債務(wù)罪”。

“兩高”《罪名征求意見稿》將《刑法修正案（十一）》第34 條的罪名擬定為“非法討債罪”。?同前注⑤。應(yīng)該說，該罪名具有很強(qiáng)的概括性，且通俗易懂，并似乎屬于約定俗成用語。不過，從罪名應(yīng)準(zhǔn)確反映罪狀的角度看，該罪名似存在過于概括的問題，而不能充分反映該條罪狀的內(nèi)容，對(duì)于一般民眾而言，該罪名不具有很高的行為辨識(shí)性。這是因?yàn)?，根?jù)《刑法修正案（十一）》第34 條的規(guī)定，采取非該條列舉的手段討要非法或者合法債務(wù)、采取該條列舉的手段討要合法債務(wù)的行為都不能構(gòu)成該條規(guī)定的犯罪。因而從更準(zhǔn)確表達(dá)犯罪構(gòu)成特征的角度進(jìn)行推敲，我們主張可將該條的罪名定為“違法催收非法債務(wù)罪”。

（十三）侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪（《刑法修正案（十一）》第35 條）

《刑法修正案（十一）》第35 條是在刑法典第299 條侮辱國旗、國徽罪和侮辱國歌罪之后增加一條，作為第299 條之一，該條規(guī)定的罪狀是“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的”行為。該罪狀的核心結(jié)構(gòu)是謂語“侵害”+賓語“英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)”。由于這個(gè)結(jié)構(gòu)已經(jīng)比較精煉、概括，因此可以用該罪狀的核心結(jié)構(gòu)作為該罪的罪名，即“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”。

（十四）組織跨境賭博罪（《刑法修正案（十一）》第36 條第3 款）

《刑法修正案（十一）》第36 條是對(duì)刑法典第303 條作了修改，并在第1 款賭博罪和第2 款開設(shè)賭場罪之后增設(shè)了第3 款，該款規(guī)定的罪狀是“組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”行為。對(duì)于該款罪狀，有觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)對(duì)其規(guī)定獨(dú)立的罪名，主張根據(jù)該款“依照前款的規(guī)定處罰”的規(guī)定，適用該條第2 款規(guī)定的開設(shè)賭場罪之罪名。其主要考慮是：該行為可以理解為開設(shè)賭場罪的共犯或者片面共犯，在量刑時(shí)可比照適用共同犯罪的有關(guān)規(guī)定；如果單獨(dú)入罪，反而不利于區(qū)別處理，其處罰甚至可能會(huì)重于賭場“老板”。?同前注⑤。但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)該款規(guī)定的罪狀設(shè)立單獨(dú)的罪名，可以確定為“組織跨境賭博罪”。主要理由是：

第一，該款規(guī)定的行為與開設(shè)賭場行為存在明顯不同。這是因?yàn)?，組織賭博行為既可以是組織開設(shè)賭場的一部分或者延伸行為，也可以是聚眾賭博的一種形式，并不當(dāng)然成立開設(shè)賭場罪的共犯或者片面共犯。在此基礎(chǔ)上，不對(duì)該款規(guī)定的犯罪設(shè)置獨(dú)立的罪名，可導(dǎo)致部分不符合開設(shè)賭場罪的組織跨境賭博行為無法按照開設(shè)賭場罪進(jìn)行追究，也不能對(duì)該行為適用賭博罪的法定刑，導(dǎo)致刑法適用的尷尬和錯(cuò)亂。

第二，即便構(gòu)成開設(shè)賭場的共犯，對(duì)該款規(guī)定的行為以開設(shè)賭場罪規(guī)制也可能產(chǎn)生錯(cuò)誤。這集中體現(xiàn)在開設(shè)賭場行為在很多國家和地區(qū)是合法的，為合法開設(shè)的賭場招攬人員（包括組織中國公民參與賭博）可以視為開設(shè)賭場的延伸行為。由于開設(shè)賭場行為合法，開設(shè)行為不能構(gòu)成犯罪，因此將組織中國公民參與該賭場賭博的從屬性行為認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，既不符合共同犯罪的基本原則，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（十五）危害國家人類遺傳資源安全罪（《刑法修正案（十一）》第38 條）

《刑法修正案（十一）》第38 條是在刑法典第334 條非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪后增加一條，作為第334 條之一，該條規(guī)定的罪狀是“違反國家有關(guān)規(guī)定，非法采集我國人類遺傳資源或者非法運(yùn)送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的”行為。對(duì)該條罪名的確定，需要明確以下兩個(gè)方面：

第一，該條設(shè)立的是一個(gè)罪名還是兩個(gè)罪名？該條罪狀的基本結(jié)構(gòu)是謂語（“非法采集、非法運(yùn)送、郵寄、攜帶”）+賓語（“我國人類遺傳資源”“我國人類遺傳資源材料”），其中又有兩個(gè)組合，分別是“非法采集+國家人類遺傳資源”；“非法運(yùn)送、郵寄、攜帶+國家人類遺傳資源材料出境”。因此，如果要完整反映該條罪狀的內(nèi)容，那么需要設(shè)置兩個(gè)具體的罪名，即“非法采集國家人類遺傳資源罪”和“非法運(yùn)送、郵寄、攜帶國家人類遺傳資源材料出境罪”。設(shè)立兩個(gè)罪名的好處是可以準(zhǔn)確反映罪狀規(guī)定的行為類型，不足之處是為行為的評(píng)價(jià)和罪數(shù)的處理帶來一定困難。例如，行為人先非法采集國家人類遺傳資源，后非法攜帶該資源材料出境，其行為可分別構(gòu)成非法采集國家人類遺傳資源罪和非法攜帶國家人類遺傳資源資料出境罪，且可能因情形的不同而產(chǎn)生不同的結(jié)果：以非法攜帶出境為目的而非法采集的，只定一罪（通常是第一個(gè)行為觸犯的罪名，即非法采集國家人類遺傳資源罪）；非法采集時(shí)沒有非法攜帶出境的目的，但非法采集后產(chǎn)生了非法攜帶出境的目的并實(shí)施非法攜帶出境行為的，則要進(jìn)行數(shù)罪并罰。

相比于設(shè)立兩個(gè)罪名，設(shè)立一個(gè)罪名則可形成一個(gè)統(tǒng)一的做法并解決前述的混亂局面，即無論是非法采集還是非法攜帶，無論非法攜帶出境的目的是形成于非法采集之時(shí)還是之后，在設(shè)立一個(gè)罪名的情況下，都只能對(duì)行為人定一罪，更不存在數(shù)罪并罰的問題。因此，對(duì)該條罪狀設(shè)立一個(gè)罪名更為合理。

第二，該條罪名的具體確定。在明確了該條宜確定一個(gè)罪名的情況下，需要明確具體的罪名確定。如前所述，該條罪狀包括了兩類行為，即“非法采集”和“非法運(yùn)送、郵寄、攜帶”，這兩類行為的對(duì)象和具體表現(xiàn)不完全相同，后者要求“出境”。因此要對(duì)這兩類行為進(jìn)行準(zhǔn)確概括，只能尋找更上位的概念，即“危害國家人類遺傳資源安全”。2020 年10 月通過的我國《生物安全法》對(duì)危害人類遺傳資源的行為作了明確規(guī)定，包括非法采集、保藏、利用、提供、運(yùn)輸、郵寄、攜帶等系列行為。《刑法修正案（十一）》第38 條只規(guī)定了四類行為，并未涵蓋所有危害國家人類遺傳資源安全的行為，但根據(jù)罪刑法定原則，罪名的范圍大于罪狀的范圍并不違反罪刑法定，因此在目前情況下將該條的罪名確定為“危害國家人類遺傳資源安全罪”，更為合適。

（十六）非法植入基因編輯、克隆的胚胎罪（《刑法修正案（十一）》第39 條）

《刑法修正案（十一）》第39 條是在刑法典第336 條非法行醫(yī)罪和非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪之后增加一條，作為第336 條之一，該條規(guī)定的罪狀是“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的”行為。該條罪狀的核心結(jié)構(gòu)是謂語“植入胚胎”+賓語“人體或者動(dòng)物體內(nèi)”，其行為組合包括三種：一是“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體內(nèi)”；二是“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入動(dòng)物體內(nèi)”；三是“將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)”。需要注意，這其中并不包括“將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入動(dòng)物體內(nèi)”的行為類型?；诖?，將該條的罪名確定為“非法植入基因編輯、克隆的胚胎罪”更為適合。

“兩高”《征求意見稿》將《刑法修正案（十一）》第39 條的罪名擬定為“非法基因編輯、克隆胚胎罪”。?同前注⑤。在筆者看來，對(duì)照該條罪狀的規(guī)定，該罪名存在兩個(gè)明顯問題：一是罪名本身的用詞搭配不合理，“非法”修飾的應(yīng)該是行為，在語法上，“非法編輯基因、克隆胚胎罪”更符合一般語法；二是罪名與罪狀的行為明顯偏離。《刑法修正案（十一）》第39 條禁止的不是編輯基因、克隆胚胎行為，而是“植入”行為，即“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)”。從行為的角度看，將該條的罪名確定為“非法植入基因編輯、克隆的胚胎罪”顯然更為適當(dāng)。

（十七）非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動(dòng)物罪（《刑法修正案（十一）》第41 條）

《刑法修正案（十一）》第41 條是在刑法典第341 條中增加一款作為第3 款，該款規(guī)定的罪狀是“違反野生動(dòng)物保護(hù)管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售第一款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動(dòng)物，情節(jié)嚴(yán)重的”行為。對(duì)該款規(guī)定的罪名問題，需要明確以下兩個(gè)具體問題：

第一，該款應(yīng)否單獨(dú)設(shè)立罪名問題。“兩高”《征求意見稿》沒有對(duì)《刑法修正案（十一）》第41 條擬定新的罪名，認(rèn)為可將該款規(guī)定的行為納入該條第2 款“非法狩獵罪”的罪名之下。?同前注⑤。不過，在一般概念上，“狩獵”的核心意思是“獵捕”，不能包括獨(dú)立的“收購、運(yùn)輸、出售”行為（即未事先通謀情況下的收購、運(yùn)輸、出售行為）。從這個(gè)角度看，為了更充分反映該條罪狀的行為方式和行為對(duì)象，應(yīng)當(dāng)對(duì)該條規(guī)定的罪狀設(shè)立單獨(dú)的罪名。

第二，該款具體罪名的確定。從罪狀規(guī)定的行為結(jié)構(gòu)上看，該款罪狀的基本結(jié)構(gòu)是“非法+目的+行為”。其中，“非法”是“違反野生動(dòng)物保護(hù)管理法規(guī)”，“目的”是“以食用為目的”，“行為”是“收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物以外的在野外環(huán)境自然生產(chǎn)繁殖的陸生野生動(dòng)物”。從非法性上看，“非法目的”也可納入非法的范疇。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，將該條的罪名確定為“非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動(dòng)物罪”更為合適（當(dāng)然，如果想更為簡潔，也可考慮將該條的罪名確定為“危害陸生野生動(dòng)物罪”）。

（十八）破壞國家公園、國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)罪（《刑法修正案（十一）》第42 條）

《刑法修正案（十一）》第42 條是在刑法典第342 條非法占用農(nóng)耕地罪后增加一條，作為第342 條之一，該條規(guī)定的罪狀是“違反自然保護(hù)地管理法規(guī)，在國家公園、國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)進(jìn)行開墾、開發(fā)活動(dòng)或者修建建筑物，造成嚴(yán)重后果或者有其他惡劣情節(jié)的”行為。從該條內(nèi)容上看，該條保護(hù)的是屬于自然保護(hù)地的國家公園、國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)，行為方式是在國家公園、國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)進(jìn)行開墾、開發(fā)活動(dòng)或者修建建筑物。因此，將該條的罪名確定為“破壞國家公園、國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)罪”比較適當(dāng)。

“兩高”《征求意見稿》將《刑法修正案（十一）》第42 條的罪名擬定為“破壞自然保護(hù)地罪”。?同前注⑤。不過，該罪名針對(duì)的對(duì)象是自然保護(hù)地，但《刑法修正案（十一）》第42 條的行為對(duì)象是“國家公園、國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)”。由于“國家公園、國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)”屬于“自然保護(hù)地”的下位概念，因此從準(zhǔn)確反映罪狀內(nèi)容的角度，將該條的罪名確定為“破壞國家公園、國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)罪”，應(yīng)該更為合適。

（十九）非法處置外來入侵物種罪（《刑法修正案（十一）》第43 條）

《刑法修正案（十一）》第43 條是在刑法典第344 條后增加一條，作為第344 條之一。該條規(guī)定的罪狀是“違反國家規(guī)定，非法引進(jìn)、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴(yán)重的”行為。該條罪狀的核心行為是“非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種的”行為。因此，從罪名設(shè)立的角度看，可以將該條的罪名直接確定為“非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪”。如果要進(jìn)一步簡化，則可以將“非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種”行為概括為“非法處置外來入侵物種”行為，進(jìn)而可以將該條的罪名確定為“非法處置外來入侵物種罪”。

（二十）妨害興奮劑管理罪（《刑法修正案（十一）》第44 條）

《刑法修正案（十一）》第44 條是在刑法典第355 條后增加一條，作為第355 條之一。該條規(guī)定的罪狀是“引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，或者明知運(yùn)動(dòng)員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的”行為（第1 款），以及“組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的”行為（第2 款）。從罪狀的內(nèi)容看，該條規(guī)定了三大類、六小類行為（引誘、教唆、欺騙、提供、組織、強(qiáng)迫）。對(duì)于該條罪名的確立需要明確兩個(gè)基本問題：

第一，該條罪名的個(gè)數(shù)，即該條設(shè)置的是一個(gè)罪名，還是兩個(gè)或者三個(gè)罪名？從罪名設(shè)立的準(zhǔn)確性考慮，要準(zhǔn)確反映該條的罪狀內(nèi)容，可能設(shè)置三個(gè)罪名較為合適，分別對(duì)應(yīng)三種具體行為類型（即“引誘、教唆、欺騙使用興奮劑”“非法提供興奮劑”和“組織、強(qiáng)迫使用興奮劑”）。但從罪名確立的合理性上看，該條規(guī)定的三類行為之間具有很高的關(guān)聯(lián)性，行為人完全有可能在一個(gè)行為整體過程中同時(shí)存在這三類行為，如先引誘、教唆，引誘、教唆不成再強(qiáng)迫，并向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑，規(guī)定三個(gè)罪名意味著要求行為人定三個(gè)罪名并數(shù)罪并罰，會(huì)導(dǎo)致罪刑失衡，也將問題復(fù)雜化。因此，將該條的罪名確定為一個(gè)罪名更為合適。

第二，該條罪名的具體確定。在明確應(yīng)確定為一個(gè)罪名的情況下，要對(duì)該條規(guī)定的三類行為進(jìn)行概括，就需要找到這三個(gè)行為的共性：一是都與興奮劑有關(guān)；二是都是妨害興奮劑管理規(guī)定的行為，違反了反興奮劑義務(wù)（國務(wù)院《反興奮劑條例》第39 條、第40 條明確規(guī)定了相關(guān)行為的行政處罰）?；诖耍蓪⒃摋l的罪名設(shè)定為“妨害興奮劑管理罪”。

（二十一）食品、藥品監(jiān)管瀆職罪（《刑法修正案（十一）》第45 條）

《刑法修正案（十一）》第45 條是對(duì)刑法典第408 條之一“食品監(jiān)管瀆職罪”第1 款作了修改，其規(guī)定的罪狀是負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，有下列情形之一，造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的：“（一）瞞報(bào)、謊報(bào)食品安全事故、藥品安全事件的；（二）對(duì)發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)重食品藥品安全違法行為未按規(guī)定查處的；（三）在藥品和特殊食品審批審評(píng)過程中，對(duì)不符合條件的申請(qǐng)準(zhǔn)予許可的；（四）依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的；（五）有其他濫用職權(quán)或者玩忽職守行為的?！迸c刑法典原條文相比，此次修改增加了藥品監(jiān)管瀆職的內(nèi)容，故該款罪名在原罪名“食品監(jiān)管瀆職罪”?刑法理論上對(duì)于刑法典原第408 條之一的罪名被確定為“食品監(jiān)管瀆職罪”存在較大爭議，不少觀點(diǎn)主張將該其罪名一分為二，確定為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”。本文對(duì)罪名的確立是立足于過往司法解釋，注重保持罪名的延續(xù)性，因而對(duì)原有罪名的適當(dāng)性不作探討。的基礎(chǔ)上增加藥品的內(nèi)容即可，即將該款的罪名確定為“食品、藥品監(jiān)管瀆職罪”。