鐘瑞棟，毛仙鵬

（溫州大學(xué)法學(xué)院，浙江 溫州 325035）

不可抗力與情勢變更規(guī)則具體適用的爭議由來已久，理論界時論時新，實務(wù)中各有判罰，孰是孰非，可謂見仁見智。當下正值新型冠狀病毒肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）肆虐全球，部分合同的正常履行遭遇艱難險阻，部分合同的基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生重大變化，合同當事人的利益關(guān)系與責(zé)任分擔(dān)亟須正當?shù)囊?guī)則予以調(diào)整。于此，不可抗力與情勢變更規(guī)則將再次發(fā)揮不可或缺的作用。在此背景下，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第533條首次以立法的方式正式確立了情勢變更規(guī)則（1），意義重大。為此，本文以《民法典》的立法精神為指針，以房屋租賃合同為個案，管中窺豹，研究新冠肺炎疫情背景下不可抗力與情勢變更規(guī)則的具體適用，以期于實務(wù)中對解決相關(guān)糾紛有所裨益，并求教于學(xué)界同仁。

一、不可抗力與情勢變更之界定

（一）不可抗力之界定

1．不可抗力的構(gòu)成

不可抗力，指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況（《民法典》第180條第2款）。關(guān)于不可抗力，民法理論中存在“主觀說”“客觀說”以及“折中說”三種觀點?！爸饔^說”認為，以當事人的預(yù)見能力和預(yù)防能力為標準，凡屬當事人盡最大注意仍不能防止其發(fā)生的事態(tài)為不可抗力［1］499?！翱陀^說”認為，不可抗力的存在與否，應(yīng)當與當事人有無過錯的問題完全分離，應(yīng)該純粹從客觀方面分析［2］348?！罢壑姓f”則認為，不可抗力既要考慮當事人的主觀因素，即當事人是否盡到了應(yīng)有的注意；又要強調(diào)客觀的方面，即是否屬于當事人以外的原因發(fā)生的異常事故［3］534。我國立法采用“折中說”，對于構(gòu)成法律意義上不可抗力的客觀情況要求同時具備以下幾點。首先，不可抗力是指不能預(yù)見的客觀情況。在司法實踐中已有過“已預(yù)報的風(fēng)暴潮仍應(yīng)構(gòu)成不可抗力”的判例（2），對于雖然已經(jīng)預(yù)見，但盡到合理注意義務(wù)仍不能全面、充分地預(yù)見的情形不能否認其不能預(yù)見的屬性；不能預(yù)見的判斷時點應(yīng)為合同訂立之時，且應(yīng)以善意的一般人視角并結(jié)合特定對象的特定身份為判斷標準。其次，不可抗力是指不能避免的客觀情況。顧名思義，不能避免是指對于該客觀情況無法回避、難以幸免，即盡管采取了及時、合理的防范措施，在客觀上仍不能阻止該客觀情況的發(fā)生。最后，不可抗力是指不能克服的客觀情況。所謂不能克服，是指當事人竭盡所能依然不能消除該客觀情況造成的不良后果［4］768。不能克服要件側(cè)重于客觀情況發(fā)生之后的客觀結(jié)果，從時間維度上與側(cè)重于客觀情況發(fā)生發(fā)展的不能避免要件相區(qū)分［5］。結(jié)合以上三要件可知，“折中說”既避免了主觀說僅以預(yù)見能力與預(yù)防能力為標準，彈性過大、難以把控的缺陷，又規(guī)避了“客觀說”過于關(guān)注事件性質(zhì)及其外部特征而忽略合理注意義務(wù)的意義，從而影響交易安全的風(fēng)險。

2.不可抗力的范圍

不可抗力的范圍僅在《海商法》第51條第1款作了明確列舉，但其適用對象囿于海上運輸關(guān)系和船舶關(guān)系［6］3，類推適用空間較小，且《民法典》仍未作出具體說明，故參照學(xué)理將其分為自然原因、社會原因、國家原因三類。自然原因主要是指包括地震、海嘯、臺風(fēng)、洪水、蝗災(zāi)等在內(nèi)的自然災(zāi)害，因其種類多樣、破壞力極強而構(gòu)成不可抗力的主要類型，但隨著科技進步帶來的預(yù)見能力以及預(yù)防能力的增強，部分自然災(zāi)害也正逐漸退出不可抗力的舞臺。社會原因主要是指社會異常事件（包括戰(zhàn)爭、罷工、騷亂等），中國社會異常事件發(fā)生概率較低，但不能排除其發(fā)生的可能性，故仍應(yīng)對其進行認定，以求未雨綢繆，防范未燃。國家原因主要是指政府行為，其是否應(yīng)列入不可抗力的范圍素有爭議。持反對意見的學(xué)者認為，政府行為出現(xiàn)的次數(shù)過于頻繁，若列入不可抗力范圍易導(dǎo)致不可抗力制度的濫用，從而影響經(jīng)濟秩序，侵蝕契約精神，同時其亦主張部分政府行為是可以預(yù)見或可以克服的［7］；此外，因不可抗力衍生的政府行為非不可抗力本身，而是對不可抗力的救濟［8］。持贊同意見的學(xué)者則主張，由于國家行使立法、行政、司法等職能而致債務(wù)不履行及損害的發(fā)生或擴大，在某些特別的條件下，此類國家原因也屬于不可抗力的范圍［9］485，但其并未指明何為特別條件。司法實踐中對此問題也是爭議不斷，比如在“酒泉市第一中學(xué)與劉金明、張紅梅房屋租賃合同糾紛”（3）中，被告租用原告房屋經(jīng)營臺球城期間，因教育主管部門明令禁止學(xué)校周圍商家經(jīng)營網(wǎng)吧、臺球城等項目，致使被告無法經(jīng)營而鬧上法庭。一審法院認為，租賃場地?zé)o法按約定用途使用系政策原因所致，是雙方在簽訂合同時不能預(yù)見、不能避免且不能克服的，屬于不可抗力。而二審法院作出了變更判決，認為本案合同履行期間出現(xiàn)學(xué)校周圍禁止經(jīng)營臺球的政策，系雙方在簽訂合同時無法預(yù)見的重大變化，應(yīng)屬情勢變更而非不可抗力。

對于政府行為是否應(yīng)列入不可抗力的范圍，筆者較贊同后者。主要理由是：首先，政府行為作為國家調(diào)控社會生活的主要手段，因適應(yīng)社會生活的需要而發(fā)生，因日常社會生活千變?nèi)f化，由此應(yīng)運而生的政府行為通常不能預(yù)見。其次，政府行為作用于特定的領(lǐng)域時，該領(lǐng)域內(nèi)所有相關(guān)的法律關(guān)系皆不可避免地受其影響，而政府行為又具有強制性，一般交易主體難以克服，無法抗拒其所產(chǎn)生的消極后果。最后，合同當事人受政府行為調(diào)整，處于弱勢地位，賦予受有不利益的一方當事人主張免責(zé)的權(quán)利具有正當性，應(yīng)當肯定政府行為可能構(gòu)成不可抗力，但過于頻繁以至于能夠預(yù)見或者能夠克服的政府行為仍應(yīng)被排除在不可抗力范圍之外。至于何為特別條件，筆者認為是指在法律關(guān)系中具體判斷該客觀情況是否同時符合不能預(yù)見、不能避免以及不能克服三要件，若符合則特別條件成立，應(yīng)當作出在此法律關(guān)系中該政府行為構(gòu)成不可抗力的認定（4）。

3.不可抗力規(guī)則

作為免責(zé)事由的不可抗力規(guī)定在《民法典》第590條第1款前段，即因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。此處“不能履行合同”應(yīng)做廣義解釋，包括三種類型：一是合同全部不能履行；二是合同部分不能履行；三是合同一時不能履行（實質(zhì)上是遲延履行）［9］486。債務(wù)人的債務(wù)因不可抗力未能正常履行導(dǎo)致不能實現(xiàn)合同目的時，債務(wù)人不再履行雖可免除相應(yīng)責(zé)任，但合同關(guān)系并不能當然消滅，尚需不可抗力作為法定解除事由賦予當事人解除權(quán)以掙脫合同關(guān)系，故有《民法典》第563條第1款第1項的規(guī)定。

（二）情勢變更之界定

1.情勢變更的構(gòu)成

情勢變更，是指合同成立后履行完畢前，因發(fā)生當事人締約時無法預(yù)見、不屬于商業(yè)風(fēng)險且不可歸責(zé)于當事人的客觀事實，致使合同基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生變化，繼續(xù)履行合同有悖于誠實信用原則而允許變更或解除合同，作為契約嚴守原則的例外存在。情勢變更的構(gòu)成要件包括以下幾項：（1）須有使合同基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生變化的客觀事實存在；（2）發(fā)生的時段須在合同成立后履行完畢前；（3）客觀事實的發(fā)生不可歸責(zé)于當事人；（4）當事人于締約時無法預(yù)見客觀事實的發(fā)生且該客觀事實不屬于商業(yè)風(fēng)險；（5）客觀事實使得合同繼續(xù)履行有悖于誠實信用原則。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號，以下簡稱“《合同法司法解釋（二）》”）第26條曾另外要求情勢變更須“非不可抗力造成”；《民法典》第533條則排除了非不可抗力的限制，并剔除了客觀情況致使不能實現(xiàn)合同目的時適用情勢變更規(guī)則的可能，以上立法變動容后再議。

2.情勢變更規(guī)則

《民法典》第533條第1款新增了受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商的再交涉權(quán)，若繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平，當事人可以通過協(xié)商重新達成合意，如此設(shè)計是私法自治原則的具體體現(xiàn)，具有實質(zhì)的合理性。若在合理期限內(nèi)協(xié)商不成，則可請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或解除合同，人民法院以及仲裁機構(gòu)應(yīng)秉持鼓勵交易、維護市場經(jīng)濟秩序的原則優(yōu)先促成當事人變更合同內(nèi)容，僅在無法通過變更合同平衡當事人利益時才考慮解除合同?！睹穹ǖ洹返?33條第2款“人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同”即是對上述情勢變更的法律效果最好的詮釋。

3.《民法典》第533條修正“情勢變更規(guī)則”的意義

《民法典》第533條的規(guī)定標志著情勢變更規(guī)則正式上升為法律規(guī)范。早在1998年我國起草《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）時，三次草案審議稿中均有情勢變更的相關(guān)規(guī)定，但最終卻未能保留，其主要理由有二：一是有反對者認為不可抗力包含情勢變更，已有不可抗力制度，暫無情勢變更的需要；二是有反對者認為情勢變更沒有具體的判斷標準，在實踐中容易遭到濫用而影響法律的安定性［10］191。但2003年的“非典”和2008年的汶川大地震給合同履行制度所帶來的嚴重沖擊表明上述反對理由并不成立。在這種背景下，最高人民法院于2009年頒布的《合同法司法解釋（二）》首次確定了相對完整的情勢變更規(guī)則，一直適用至今。其中，因其規(guī)定情勢變更須是非不可抗力造成而廣受詬病，立法者以兩者之間存在的區(qū)別立論，試圖為兩者劃定楚河漢界，但司法實踐及學(xué)說理論均已證明，不可抗力與情勢變更并非涇渭分明，《民法典》第533條順勢刪去“非不可抗力造成”可謂是對情勢變更規(guī)則的撥亂反正。

《民法典》第533條另有一項重大變化是剔除了客觀情況變化致使“不能實現(xiàn)合同目的”時適用情勢變更規(guī)則的可能。對此，有學(xué)者認為，客觀情況變化導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對當事人明顯不公平是情勢變更的通常情形，但如果客觀情況變化導(dǎo)致一方無法實現(xiàn)合同目的，當然也可以允許當事人主張情勢變更退出合同關(guān)系［11］。筆者認為，等價關(guān)系的破壞是情勢變更適用對象的主要特點，變更是重新平衡對價關(guān)系的主要手段，極端情況下無法調(diào)和對價關(guān)系時當然不排除解除合同的適用；而客觀情況變化致使不能實現(xiàn)合同目的則已無變更合同的余地，解除是其唯一宿命，將其歸入《民法典》第563條規(guī)定的法定解除權(quán)，采用通知解除合同的方式以解決無法實現(xiàn)合同目的的情形，相較于將其保留在情勢變更規(guī)則，通過訴訟解除來規(guī)制，更有利于實現(xiàn)法制統(tǒng)一，更符合法律的效率價值。

另外，《民法典》第533條首次將情勢變更案件納入仲裁機構(gòu)的管轄，與2009年最高人民法院要求人民法院適用情勢變更規(guī)則時應(yīng)報高級人民法院審核，必要時還應(yīng)報最高人民法院審核（5）的謹慎態(tài)度相比，立法者對于情勢變更適用的態(tài)度更加樂觀、開放。此一立法變動將極大推動審判實踐中情勢變更作用的發(fā)揮，避免法官因怕麻煩、怕?lián)?zé)而迂回借道。此外，立法上的這一變化也反映出立法者對于當代裁判者職業(yè)素養(yǎng)的信任與肯定，是中國特色社會主義法治建設(shè)取得新成就的重要體現(xiàn)。

二、新冠肺炎疫情及疫情防控措施的法律性質(zhì)

（一）疫情及疫情防控措施的法律性質(zhì)爭議

早在2003年非典型性肺炎（以下簡稱“非典”）發(fā)生時期，疫情的法律性質(zhì)就飽受爭議。有學(xué)者認為，非典疫情屬于不可抗力，非典的發(fā)生即使是醫(yī)學(xué)專家也無法預(yù)見，其暴發(fā)及傳播依照當時社會環(huán)境無法避免，且當時科學(xué)技術(shù)尚無有效救治方案予以克服［12］。有學(xué)者亦贊同上述觀點，認為非典作為嚴重傳染病，已經(jīng)被列入法定傳染病防治范圍，其暴發(fā)具有不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀屬性［13］。但也有學(xué)者持不同觀點，認為非典疫情比較符合情勢變更，而非不可抗力［14］。在審判實踐中，疫情的法律性質(zhì)也呈現(xiàn)出不同立場，如在法院處理租賃合同等糾紛時，有的案件將非典疫情作為情勢變更；有的案件則將非典疫情作為阻礙按期交房的不可抗力因素；還有的案件在否定情勢變更的適用的同時，并不以之為不可抗力，而僅以公平原則調(diào)整合同關(guān)系［15］。

隨著新冠肺炎的暴發(fā)，疫情及疫情防控措施的法律性質(zhì)再一次引起理論界與實務(wù)界的廣泛討論。在全國人大常委會法制工作委員會就疫情防控中社會普遍關(guān)心的法律問題解答中，全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉指出：當前我國發(fā)生了新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的不可抗力。（6）對此權(quán)威性背書，社會各界普遍存在誤讀，多將疫情及疫情防控措施的法律性質(zhì)一概認定為不可抗力［16］。如有學(xué)者認為，綜合考慮法工委公開發(fā)言以及對疫情諸要件的甄別，判定本次疫情在國內(nèi)大多數(shù)情形中應(yīng)屬于不可抗力，唯在具體處理時應(yīng)依不可抗力定義進行判斷［17］。需要注意的是，法工委在解答中強調(diào)了“不能履行合同”這一結(jié)果性要件，參照適用時不應(yīng)過度解讀。另有學(xué)者主張不可抗力具有突發(fā)性與暫時性，情勢變更更具慢發(fā)性和延續(xù)性，從時空特征上看，新冠肺炎疫情有別于典型的不可抗力，更趨近于情勢變更［18］。筆者認為，將典型情形的性質(zhì)特征用于判斷某一情形是否同為一類，在邏輯上并不周延。在實務(wù)界，各地法院出臺的應(yīng)對新冠肺炎疫情的相關(guān)文件對于疫情及疫情防控措施的法律性質(zhì)認定亦千差萬別，如有的法院直接從條件與結(jié)果出發(fā)涵攝具體規(guī)范，對于法律性質(zhì)問題避而不談（7）；有的法院僅對法工委公開表態(tài)的部分進行認定，但又認為由于疫情屬于不可抗力，對于因此繼續(xù)履行明顯不公平的合同障礙類型只能類推適用情勢變更的規(guī)則進行處理（8）；還有的法院明確認定疫情構(gòu)成不可抗力，但對于在此基礎(chǔ)上能否再適用情勢變更規(guī)則的問題并未表態(tài)，僅稱可依照公平原則處理（9）。由此可知，實務(wù)中法院雖能靈活選擇合適的規(guī)則化解糾紛，但對于疫情及疫情防控措施的法律性質(zhì)并不明晰，法官因此不能形成一致的審判思維，司法裁判亦難以統(tǒng)一。

（二）疫情及疫情防控措施構(gòu)成不可抗力

多數(shù)學(xué)者探討法律性質(zhì)時僅以疫情或者疫情防控措施為研究對象，實際上，疫情與疫情防控措施是不同的，其法律性質(zhì)也應(yīng)分別認定。眾所周知，疫情引起了一系列社會效應(yīng)：一方面，新冠肺炎疫情通過其生物屬性在民眾層面天然地產(chǎn)生對合同履行的限制；另一方面，衍生的疫情防控措施的強制性和廣泛性更是直接阻礙合同的履行［19］。因此，應(yīng)從疫情本身和疫情防控措施兩方面來分別考量。疫情本身作為自然災(zāi)害的一種，基于當下的科學(xué)技術(shù)水平，無法預(yù)見、無法避免、無法短期內(nèi)克服，于未能克服期間內(nèi)認定其構(gòu)成不可抗力未有太大爭議。疫情防控措施屬于政府行為，政府行為是否屬于不可抗力的范圍已如前文所述，因疫情極具偶發(fā)性，衍生的疫情防控措施的施行頻率極低，且特殊時期皆有政府的統(tǒng)籌安排，尚不足以侵蝕契約精神，因此，不能否認疫情防控措施阻礙合同履行具有不能預(yù)見、不能避免并不能克服的特性，應(yīng)當認定其構(gòu)成不可抗力。疫情本身并非影響合同正常履行的最大障礙；疫情防控措施作為衍生的政府行為，其所包含的隔離、管制等強制性措施直接阻礙合同的履行。正是疫情的出現(xiàn)才導(dǎo)致疫情防控措施的發(fā)生，疫情防控措施的發(fā)生亦是疫情發(fā)展的必然結(jié)果，兩者在相互關(guān)系中不可分割，且在法律性質(zhì)上均構(gòu)成不可抗力，因此，不妨將疫情及疫情防控措施整體作為不可抗力以適應(yīng)司法實踐的需要。

（三）疫情及疫情防控措施可能構(gòu)成情勢變更

需要指出的是，臧鐵偉的解答中雖提及疫情及疫情防控措施對于因此不能履行合同的當事人而言構(gòu)成不可抗力，但不能由此推出法工委就疫情及疫情防控措施能否構(gòu)成情勢變更表明了態(tài)度。應(yīng)當肯定的是，對于未因疫情及疫情防控措施而不能履行合同的當事人而言，疫情及疫情防控措施可能使合同基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生了變化，合同雖能履行，但繼續(xù)履行明顯不公平，因此尚有情勢變更規(guī)則適用的余地。但內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院在《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情民商事案件相關(guān)問題的指引》第13條中指出，處理與疫情有關(guān)的合同糾紛時，應(yīng)準確區(qū)分不可抗力與情勢變更法律規(guī)定的適用條件，因疫情構(gòu)成不可抗力的，原則上不再適用情勢變更原則（10）。此指引意見似值商榷，《合同法司法解釋（二）》第26條雖明確區(qū)分不可抗力與情勢變更，但疫情的發(fā)生恰好處于《民法典》編纂的大背景下，案件審理應(yīng)盡量吸取《民法典》的立法精神，而且對于不可抗力情形下可能適用情勢變更規(guī)則的事實已在學(xué)界及實務(wù)界達成共識，各地高級人民法院的指引意見應(yīng)體現(xiàn)最先進的研究成果；況且不可抗力事實的認定與不可抗力規(guī)則的適用并非同一回事，疫情及疫情防控措施在事實認定上構(gòu)成不可抗力，至于是否應(yīng)適用不可抗力規(guī)則來解決糾紛應(yīng)結(jié)合具體案件再行判斷。正如一些學(xué)者所指出的，“某些情形下，疫情及疫情防控措施僅導(dǎo)致合同繼續(xù)履行明顯不公平而適用情勢變更規(guī)則時，仍不妨礙其本身作為不可抗力的認定”［5］。

綜上所述，疫情及疫情防控措施構(gòu)成不可抗力，亦可能同時構(gòu)成情勢變更。其法律性質(zhì)判斷應(yīng)與具體案件相結(jié)合，單純探討其本身性質(zhì)系誤入歧途，易導(dǎo)致法律規(guī)則的誤解與誤用。

三、疫情背景下不可抗力與情勢變更規(guī)則的適用

（一）疫情背景下不可抗力與情勢變更的關(guān)系

從概念上分析，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，導(dǎo)致情勢變更發(fā)生的客觀情況（即情勢），要求不可預(yù)見、不能歸責(zé)于當事人。因此，不可抗力的事實處于情勢的涵攝范圍內(nèi)，正如有學(xué)者所指出的，“情勢泛指作為合同成立基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀情況，在理論上是囊括不可抗力的”［2］124。此一見解從發(fā)生的客觀情況層面為不可抗力事項能引起情勢變更規(guī)則的適用提供了理論基礎(chǔ)。有學(xué)者即認為，不可抗力與情勢變更雖然不能按照發(fā)生原因完全厘清，但仍應(yīng)從功能定位入手對兩者進行區(qū)分。其中，不可抗力是作為免責(zé)事由被引入《合同法》中的，而情勢變更則是作為契約嚴守原則的例外被納入體系當中的。同時，該學(xué)者亦舉例說明兩者不僅在制度層面功能清晰，在適用層面亦涇渭分明：由于自然災(zāi)害導(dǎo)致的合同無法履行，可按照情勢變更的規(guī)定要求當事人先行協(xié)商；若無法達成一致，法官可決定是否變更或解除，而在責(zé)任層面可引入不可抗力條款令當事人免責(zé)。［20］筆者認為，如此使不可抗力與情勢變更分道揚鑣并不符合我國立法目的，不可忽略的是，不可抗力致使合同目的無法實現(xiàn)時尚能引發(fā)《民法典》第563條規(guī)定的法定解除權(quán)，而并非僅作為免責(zé)事由存在，不可抗力與情勢變更規(guī)則各成體系，擇一而用。正如有學(xué)者提出，在違約責(zé)任與免責(zé)的框架之外，尚有因合同變更或解除而不構(gòu)成違約責(zé)任的領(lǐng)域，這一領(lǐng)域在時間維度上正是處于違約責(zé)任與免責(zé)之前，情勢變更正是在該領(lǐng)域中發(fā)揮作用［9］404。情勢變更是對履行義務(wù)的豁免，而在豁免前責(zé)任尚未形成，豁免后更無從產(chǎn)生責(zé)任，自然不存在免責(zé)問題［21］。實際上，僅在當事人不能或者不選擇主張情勢變更時，始有違約責(zé)任與免責(zé)問題的探討，情勢變更與不可抗力規(guī)則的適用在時間維度上具有先后順序，存在排他關(guān)系。有學(xué)者從因果關(guān)系角度亦主張二者不是一個維度的問題，不可抗力是一個原因、一項條件，而情勢變更制度為果，不可抗力事項的發(fā)生致使繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平的，得適用情勢變更制度［22］。

綜上所述，疫情及疫情防控措施構(gòu)成不可抗力時與情勢變更存在交叉，仍可能有情勢變更規(guī)則適用的余地，但不可抗力規(guī)則與情勢變更規(guī)則存在排他關(guān)系，應(yīng)準確區(qū)分兩者的適用，至于不可抗力與情勢變更規(guī)則究竟應(yīng)如何具體適用仍需提出清晰的判斷標準。

（二）二元制立法的一體化應(yīng)用

1.二元制立法模式

《民法典》生效前，不可抗力規(guī)則規(guī)定在《合同法》第94條第1款以及第117條等（11）；情勢變更規(guī)則規(guī)定在《合同法司法解釋（二）》第26條，由是可知，我國對于不可抗力與情勢變更規(guī)則的立法采二元制立法模式?！睹穹ǖ洹吩谇胺ǖ幕A(chǔ)上做了優(yōu)化，于第533條確立了情勢變更規(guī)則；于第563條第1款、第590條等規(guī)定了不可抗力規(guī)則，情勢變更規(guī)則的正式入典也意味著兩者已處于同一法律位階，二元制立法模式更加穩(wěn)固。比較法上有采用一元制立法的先例，將兩種制度歸一的基礎(chǔ)在于承認不可抗力與情勢變更均為違約責(zé)任的免責(zé)事由。如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》就未單獨設(shè)立情勢變更條款，而是將其認定為不可抗力總條文下的特別案例［23］。一元制立法模式將不可抗力與情勢變更規(guī)則置于同一條文下，避免了“找法”的難題；而于我國二元制立法而言，有必要區(qū)分不可抗力與情勢變更規(guī)則的適用。

2.一體化應(yīng)用機制

疫情及疫情防控措施構(gòu)成不可抗力，亦可能同時構(gòu)成情勢變更已如上述。著眼于具體案件時，對于究竟應(yīng)當如何選擇不可抗力規(guī)則抑或情勢變更規(guī)則的問題，有學(xué)者提出的“一體化應(yīng)對機制”頗具參考價值。所謂“一體化應(yīng)對機制”，指將疫情及疫情防控措施直接上升為法律事實、調(diào)整對象，不再去評價其構(gòu)成不可抗力還是情勢變更，至于法律效果則容許根據(jù)具體情形適用已有的不可抗力或情勢變更規(guī)則［18］。最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》指出，如果是疫情或者疫情防控措施直接導(dǎo)致合同不能履行的，依法適用不可抗力的規(guī)定；如果是疫情或者疫情防控措施僅導(dǎo)致合同履行困難的，當事人可以重新協(xié)商；能夠繼續(xù)履行的人民法院應(yīng)當切實加強調(diào)解工作，積極引導(dǎo)當事人履行（12）。該指導(dǎo)意見也體現(xiàn)了最高人民法院將不可抗力與情勢變更一體對待，在具體案件中靈活運用的思路。

借鑒上述有益經(jīng)驗，筆者認為，在疫情背景下不可抗力與情勢變更可能存在交叉時，應(yīng)對二元制立法進行一體化應(yīng)用。疫情及疫情防控措施本身作為不可抗力，對合同履行產(chǎn)生影響的方式包括以下四種：一是使合同全部不能履行；二是使合同部分不能履行；三是使合同一時不能履行（實質(zhì)上是遲延履行）；四是使合同基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生重大變化，雖能履行，但繼續(xù)履行明顯不公平。全部不能履行包括不具有可分性的給付標的發(fā)生不能履行或者給付標的雖具有可分性，但各個部分均不能履行，此時合同目的當然無法實現(xiàn)，其構(gòu)成因不可抗力不能履行的典型情形。部分不能履行的前提是給付標的具有可分性，不能履行的部分可能導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)亦可能不影響合同目的，對于前者應(yīng)允許不可抗力產(chǎn)生法定解除權(quán)且當事人可主張不可抗力免責(zé)；至于后者，將該不能履行的部分置于合同整體中觀察，合同整體不至于不能履行，且亦難謂合同基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生變化或喪失，故仍應(yīng)聚焦于不能履行的部分本身，適用不可抗力規(guī)則。一時不能履行（實質(zhì)上是遲延履行）亦可能導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)或者不影響合同目的兩種后果，對于前者應(yīng)認可法定解除權(quán)的產(chǎn)生以及責(zé)任的免除；而后者因其并未影響合同整體運營，無須大動干戈變更或解除合同，但因此產(chǎn)生的違約責(zé)任尚有斟酌免除的余地。合同雖能繼續(xù)履行，但合同基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生重大變化致使等價關(guān)系破壞，繼續(xù)履行明顯不公平，此種情形應(yīng)對合同進行變更以調(diào)整對價關(guān)系，僅當矛盾已無法調(diào)和時才選擇解除以掙脫合同關(guān)系。因此，應(yīng)認定前三種情形構(gòu)成廣義的不能履行，由不可抗力規(guī)則調(diào)整；后一種情形則具有情勢變更的典型性，應(yīng)適用情勢變更規(guī)則。

綜上所述，不可抗力與情勢變更出現(xiàn)交叉時具體規(guī)則適用的判斷過程應(yīng)按照一體化進行，但最終的結(jié)果仍然是擇一適用。如此既符合立法者在調(diào)整《民法典》第533條情勢變更規(guī)則時所秉持的在承認不可抗力與情勢變更并非涇渭分明的基礎(chǔ)上，盡量消除模棱兩可的適用領(lǐng)域，明確區(qū)分適用不可抗力與情勢變更規(guī)則的態(tài)度，也有助于在司法實務(wù)中充分發(fā)揮各自制度的功能，統(tǒng)一裁判，定分止爭。至此，我們可以推導(dǎo)出不可抗力與情勢變更出現(xiàn)交叉時二元制立法模式一體化應(yīng)用的一般性規(guī)則：若對于具體案件，發(fā)生的客觀情況具有不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的特征構(gòu)成不可抗力時，應(yīng)再繼續(xù)審查其是導(dǎo)致合同構(gòu)成廣義的不能履行還是僅導(dǎo)致尚能履行的合同繼續(xù)履行明顯不公平，以最終確定適用不可抗力規(guī)則或者情勢變更規(guī)則。

四、疫情背景下房屋租賃合同履行障礙探究

房屋租賃合同作為一種繼續(xù)性合同，其履行呈持續(xù)狀態(tài)。在疫情背景下，疫情及疫情防控措施對于正在生效的房屋租賃合同的履行極易造成影響，現(xiàn)實中出現(xiàn)了不能履行以及繼續(xù)履行明顯不公平的合同困境。房屋租賃合同本身作為一種典型的合同類型，在社會生活中體量極其龐大，關(guān)系到居家生活，也涉及各行各業(yè)，住宅用房與經(jīng)營性用房性質(zhì)有異，面臨的障礙不一，實務(wù)中如何解決也并非易事，恐有參差，并且隨著疫情漸行漸遠，社會生活重新步入正軌，將會有大量類似的房屋租賃合同糾紛涌入法院［24］。因此，為有效應(yīng)對，有必要對可能發(fā)生的房屋租賃合同糾紛進行分類討論，明確疫情背景下不可抗力與情勢變更規(guī)則的具體適用（13），同時也期望對其他類型合同糾紛的解決有所啟迪，共渡難關(guān)。

（一）疫情及疫情防控措施導(dǎo)致合同不能履行

1.短租合同出租人不能履行

此處所稱短租合同主要是指合同租期較短，租期跨度區(qū)間全部或者大部分處于疫情持續(xù)期間，當事人可能為旅行度假而短期居住或者臨時經(jīng)營等目的而訂立的房屋租賃合同。因受疫情及疫情防控措施的影響，小區(qū)封閉式管理，商場暫停經(jīng)營，出租人無法提供租賃物并保持租賃物處于適租狀態(tài)。于此情形，依照一體化應(yīng)用機制，疫情及疫情防控措施作為不可抗力導(dǎo)致出租人全部不能履行，應(yīng)適用不可抗力規(guī)則。依據(jù)《民法典》第590條第1款規(guī)定并結(jié)合案情，出租人因疫情及疫情防控措施全部不能履行合同，根據(jù)該情形受此不可抗力的影響程度，免除出租人全部責(zé)任；并且疫情及疫情防控措施已致使合同目的無法實現(xiàn)，根據(jù)《民法典》第563條第1款第1項規(guī)定，承租人作為非違約方，得行使法定解除權(quán)解除合同。

2.長租合同出租人部分不能履行

此處所討論的長租合同是指租期相對較長，疫情持續(xù)期間僅占據(jù)租賃合同存續(xù)期間的一小部分，當事人可能為長期生活居住或長期經(jīng)營等目的而訂立的房屋租賃合同。于此情形，雖受疫情及疫情防控措施影響，出租人無法提供租賃物并保持租賃物處于適租狀態(tài)，但相對于整個合同而言，并不足以影響租賃合同目的的實現(xiàn)，出租人僅構(gòu)成部分不能履行。有學(xué)者徑直認為，當不能履行從租賃合同整體上應(yīng)當看作是一種短暫性的阻礙時，直接援用不可抗力解除租賃合同顯然不公平，也不符合訂立租賃合同的本意，因此，把疫情對合同履行的影響認定為一種情勢變更更加合適［25］。筆者并不認同上述觀點，不可抗力的法律效果并非僅限于產(chǎn)生法定解除權(quán)，而且不可抗力與情勢變更規(guī)則的適用也并非主觀臆斷。筆者認為，對于上述情形仍應(yīng)適用不可抗力規(guī)則，出租人因疫情及疫情防控措施在特定期間內(nèi)不能履行合同，即在持續(xù)履行的狀態(tài)中某一區(qū)間未能履行，相較于租賃合同整體僅構(gòu)成部分不能履行，且亦難謂合同基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生了重大變化，故仍可根據(jù)《民法典》第590條第1款的規(guī)定免除出租人因該部分違約而產(chǎn)生的違約責(zé)任，同時應(yīng)考慮適用風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則免除承租人該部分的對待給付義務(wù)；于此情形，合同目的并不因該部分不能履行而無法實現(xiàn)，因此并無《民法典》第563條第1款第1項規(guī)定的不可抗力引發(fā)法定解除權(quán)的適用余地。

3.房屋租賃合同中承租人一時不能履行

房屋租賃合同中，承租人的主要給付義務(wù)為支付租金。租金的支付方式多樣，尤其是在線上支付高度發(fā)達的今天，疫情及疫情防控措施尚不能導(dǎo)致租金支付的途徑受阻而使承租人發(fā)生履行不能。但仍可能存在下列情形，即承租人以因受疫情影響未能復(fù)工，預(yù)期收入不能實現(xiàn)，無法負擔(dān)租賃費用而向出租人主張不能履行?！睹穹ǖ洹返?80條第1款第1項但書規(guī)定了非金錢債務(wù)可能會發(fā)生不能履行；但《民法典》第579條規(guī)定關(guān)于金錢債務(wù)實際履行責(zé)任時并無但書內(nèi)容，這表明金錢債務(wù)不發(fā)生不能履行［26］。有學(xué)者徑直認為，金錢債務(wù)不存在不能履行，當然也無因不可抗力免責(zé)的余地［27］。實際上金錢債務(wù)雖不發(fā)生不能履行，但可能因不可抗力而發(fā)生一時不能履行（即遲延履行），此種情形仍歸屬于廣義的不能履行已如上文所述，故可適用《民法典》第590條第1款關(guān)于不可抗力免責(zé)的規(guī)定，根據(jù)疫情及疫情防控措施對遲延履行的影響程度，部分或全部免除承租人遲延履行的違約責(zé)任，但是支付租金的合同義務(wù)仍需履行。

（二）疫情及疫情防控措施導(dǎo)致合同繼續(xù)履行明顯不公平

此處所討論的對象主要包括疫情及疫情防控措施并未影響出租人提供租賃房屋供承租人居住使用，但承租人因感染新冠肺炎而被隔離救治或作為密切接觸者被隔離觀察而客觀上無法使用租賃房屋，以及經(jīng)營性用房雖未被勒令關(guān)門停業(yè)，但疫情當?shù)?，客流量銳減，營收大打折扣，難以支付高額租金等情形。于此，房屋租賃合同雖尚能繼續(xù)履行，但疫情及疫情防控措施引起了合同基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生重大改變，使合同成立時所預(yù)期的對價關(guān)系陷入嚴重失衡，繼續(xù)履行明顯不公平，疫情及疫情防控措施的發(fā)生在訂立合同時無法預(yù)見，不可歸責(zé)于當事人且不屬于商業(yè)風(fēng)險，具備了突破契約嚴守原則的正當性，應(yīng)適用情勢變更規(guī)則進行調(diào)整。根據(jù)《民法典》第533條，應(yīng)鼓勵雙方當事人自行協(xié)商變更合同以重新達成新的對價關(guān)系，在合理期間內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)結(jié)合案件具體情況，根據(jù)公平原則進行變更或解除合同。司法實務(wù)界應(yīng)盡可能汲取《民法典》第533條的立法精神，對于適用情勢變更規(guī)則的案件，首先應(yīng)明確此類案件具體適用的難度，并始終保持謹慎態(tài)度；其次應(yīng)認可豁免將因疫情及疫情防控措施引起的適用情勢變更的案件報高級人民法院審核的義務(wù)，以適應(yīng)新時代審判隊伍能力的發(fā)展，提高司法運行效率；最后，應(yīng)允許當事人重新達成仲裁協(xié)議選擇仲裁機構(gòu)作為解決糾紛的裁判組織，以實現(xiàn)案件分流，減輕人民法院負擔(dān)。

五、結(jié)論

新冠肺炎疫情及疫情防控措施分屬自然災(zāi)害與行政行為，其本身均可構(gòu)成不可抗力，但并不因此排除其構(gòu)成情勢變更的可能。不可抗力與情勢變更雖有各自的調(diào)整范圍，但當某一客觀情況首先滿足不能預(yù)見、不能避免、不能克服的特征構(gòu)成不可抗力時，該客觀情況即同時滿足不能預(yù)見、不可歸責(zé)于雙方當事人而可能落入情勢變更的范疇，此時，不可抗力與情勢變更即可能出現(xiàn)交叉而需要具體區(qū)分如何適用不可抗力規(guī)則抑或情勢變更規(guī)則。我國關(guān)于不可抗力與情勢變更的立法采二元制模式，但在適用上應(yīng)考慮一體化應(yīng)用機制。在疫情及疫情防控措施構(gòu)成不可抗力與情勢變更交叉的典型情形下，應(yīng)考慮其如何影響合同關(guān)系而阻礙合同的正常履行，若導(dǎo)致合同發(fā)生廣義的不能履行，包括全部不能履行、部分不能履行或者一時不能履行，即遲延履行時，則應(yīng)適用不可抗力規(guī)則來調(diào)整合同關(guān)系；若并未導(dǎo)致合同不能履行，但致使合同基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生重大變化，繼續(xù)履行明顯不公平時，則應(yīng)選擇情勢變更規(guī)則進行救濟。著眼于疫情背景下房屋租賃合同中不可抗力與情勢變更規(guī)則的具體適用，對于因疫情及疫情防控措施致使合同發(fā)生廣義的不能履行所包含的合同障礙時，則應(yīng)適用《民法典》第590條第1款不可抗力免責(zé)的規(guī)定，根據(jù)案件具體情況結(jié)合疫情及疫情防控措施的影響程度，確定全部或部分免責(zé)，若此時合同目的已經(jīng)無法實現(xiàn)，非違約方則應(yīng)享有《民法典》第563條第1款第1項的法定解除權(quán)；對于疫情及疫情防控措施并未導(dǎo)致合同不能履行，僅引起合同基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生重大變化而繼續(xù)履行明顯不公平時，則應(yīng)適用《民法典》第533條以變更或解除合同。

注釋

（1）《中華人民共和國民法典》，（2020-06-02）［2021-01-20］，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/75ba6483b83445 91abd07917e1d25cc8.shtml。下文與以上相同來源的內(nèi)容不再另注。

（2）中機通用進出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業(yè)合同糾紛案，《中華人民共和國最高人民法院公報》，2000（5）：176-178。

（3）酒泉市第一中學(xué)與劉金明、張紅梅等房屋租賃合同糾紛上訴案，甘肅省酒泉地區(qū)（市）中級人民法院（2016）甘09民終170號民事判決書。

（4）但有學(xué)者認為，要求特別的條件才使行政行為也屬于不可抗力的范圍，那么從反面可推知一般情況下政府行為不屬于不可抗力。參見：盧軍《論情勢變更與周邊制度的區(qū)分與適用》，山東商業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2019（5）：85-88。我們認為，如此解讀，似有望文生義之嫌。

（5）最高人民法院《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（法發(fā)〔2009〕165號）。

（6）公眾關(guān)心的疫情防控相關(guān)法律問題，法工委權(quán)威解答來了！http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/23100ec6c 65145eda26ad6dc288ff9c9.shtml。

（7）浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于印發(fā)《關(guān)于規(guī)范涉新冠肺炎疫情相關(guān)民事法律糾紛的實施意見（試行）》的通知（浙高法民一〔2020〕1號）。

（8）湖北省高級人民法院民二庭關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理涉及新型冠狀病毒肺炎疫情商事案件若干問題的解答》的通知，http://ncp.pkulaw.com/epidemiclar/6381b8d668da2eb75 d0b70b473f9f593bdfb.html。

（9）重慶市高級人民法院民一庭關(guān)于審理涉新型冠狀病毒肺炎疫情民事案件若干問題的解答，http://www.cqhclaw.com/lore/gongshang/903251.html。

（10）內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情民商事案件相關(guān)問題的指引，http://nmgfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/02/id/4800574.shtml。

（11）《中華人民共和國合同法》，http://www.gov.cn/banshi/2005-07/11/content_13695.htm。

（12）最高人民法院印發(fā)《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》的通知（法發(fā)〔2020〕12號）。

（13）新冠肺炎疫情發(fā)生于2020年年初且延續(xù)至2021年，《民法典》于2021年1月1日正式生效，具體案件的裁判應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第1條、第2條、第3條、第20條等確定適用《民法典》或者《合同法》及《合同法司法解釋（二）》的具體規(guī)則。