袁文康 王立志

(鄭州大學 法學院， 河南 鄭州 450001)

在我國刑法分則罪名的描述中，存在著大量諸如“違反國家規(guī)定”“違反……的規(guī)定”等十余種形式的“違反性規(guī)定”，這些規(guī)定通過對前置性規(guī)范的指引，幫助刑法對那些危害社會法益的行為定罪量刑。由于近年來我國行政權的限縮和刑法分則中“違反性規(guī)定”本身存在的一些復雜狀況，導致司法實踐中出現(xiàn)了一些司法權不當擴張的問題。本文擬以刑法謙抑為視角，對我國刑法中的“違反性規(guī)定”進行解析，以期對其在司法實踐中的適用作出相應合理限制。

一、我國刑法中的“違反性規(guī)定”

刑法作為保障法，在針對傳統(tǒng)危害公民生命財產(chǎn)安全法益的自然犯行為進行規(guī)制的同時，也保障著其他基本法律的實施。在現(xiàn)代社會中，刑法更為全面地實現(xiàn)著對以社會管理秩序為核心的公共法益的保障，那些嚴重違反政府主導下的公共管理秩序的行為逐步被納入刑法規(guī)制的視野之內(nèi)，其中我國刑法分則中的“違反性規(guī)定”的條文就是這一趨勢的體現(xiàn)。

縱覽我國刑法分則的罪名，明確包含“違反性規(guī)定”的分則條文就達60余個，而這些“違反性規(guī)定”由于表述方式的差異，具體又分為：“違反國家規(guī)定”“違反……的法規(guī)”“違反……的規(guī)定”“違反規(guī)章制度”“違反國家有關規(guī)定”等十余種表述，形成了較為復雜和混亂的立法現(xiàn)狀。對此，有學者認為主要有以下三個原因[1](P533)：第一，我國刑法典規(guī)定了大量的行政犯，而行政犯的認定需要依據(jù)相應的行政法規(guī)范，因而出現(xiàn)大量“違反性規(guī)定”的指引性表述。第二，依據(jù)犯罪論可知，具備刑事責任能力的行為人在不具備違法阻卻事由的情況下，只要其行為符合構成要件的所有要素即可構成犯罪。但由于行政犯不同于自然犯，我們很難通過其條文表述區(qū)分合法行為和違法行為，因而為了不致處罰合法行為，采取了增加“違反性規(guī)定”的方式對部分行政犯罪行為進行違法性提示。第三，立法者在立法過程中較為“隨意”地在一些不必要的條文中使用“違反性規(guī)定”的概念。無論哪一種原因，客觀情況是由于種類繁多的“違反性規(guī)定”存在，導致刑法學界和司法實務中對“違反性規(guī)定”的理解存在較大的爭議，并由此導致了對一些危害社會行為規(guī)制出現(xiàn)司法認定不一的局面。

根據(jù)刑法分則條文中“違反性規(guī)定”的特點和作用，我國刑法分則中的“違反性規(guī)定”可分為以下三類：

1.作為補充構成要件規(guī)范指引的“違反性規(guī)定”。在包含該類“違反性規(guī)定”的刑法分則條文中，僅規(guī)定了法定刑及其構成要件要素，司法工作人員需要根據(jù)“違反性規(guī)定”的指引，在前置性法規(guī)范中去補充缺失的部分乃至全部構成要件內(nèi)容。例如《刑法》第133條“交通肇事罪”規(guī)定：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處……”法條僅規(guī)定了危害行為所造成的結果，行為的內(nèi)容須按照“違反性規(guī)定”的指引在交通運輸管理法規(guī)中予以明確。除此之外，《刑法》第131條、第132條、第134條、第135條等都屬于作為補充構成要件規(guī)范指引的“違反性規(guī)定”。

2.作為違法阻卻事由提示的“違反性規(guī)定”。在該類分則條文規(guī)定的行政犯罪中已經(jīng)將該罪違反行政規(guī)范的構成要件內(nèi)容在法條中全部列明，不需司法者另外證明，但由于符合該類構成要件的行為可能存在違法阻卻事由，因此此時條文中的“違反性規(guī)定”主要是提示違法阻卻事由的存在。這些違法阻卻事由又可以細分為獲取行政許可的阻卻事由(《刑法》第133條之一、第288條、第322條、第343條、第345條等)和其他違法阻卻事由(《刑法》第128條、第159條、第188條、第189條等)。

3.不具有實質意義的“違反性規(guī)定” 。這類罪名中雖然有“違反性規(guī)定”的內(nèi)容，但并不具有實質意義。因為在這種情況下，司法機關僅根據(jù)條文本身對構成要件的表述即可對犯罪行為作出準確的判斷，而不必借用或參考任何行政法規(guī)范，此時“違反性規(guī)定”更多地是對違法性的指示抑或作為同位語成分而存在。這種類型的法條主要包括《刑法》第126條、第163條、第180條、第184條、第190條、第222條、第230條等。

行政犯涉及行政法和刑法雙重違法性，因而對行政犯的確認不僅需要依據(jù)刑法的規(guī)定進行判斷，更要引入行政法規(guī)范對其構成要件進行準確界定。然而由于諸多原因，我們顯然不能寄希望于一部法律將所有行政犯的問題囊括其中。針對這個問題，各國采取了形式各樣的做法，其中歸納起來可以分為三種形式：第一種是以附屬刑法的模式在行政法中專門規(guī)定罪刑規(guī)范，如美國的《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法》，日本的《食品衛(wèi)生法》和《食品安全基本法》等。第二種是以單行刑法的模式對行政犯罪予以專門規(guī)定。第三種是在刑法典中設立行政犯罪的罪刑規(guī)范條文，其中行政犯的認定需要結合相關行政法的規(guī)定。目前我國關于行政犯罪的規(guī)定是被統(tǒng)一設置在刑法典當中，通過“違反性規(guī)定”的方式將行政犯定罪量刑所需要的行政法規(guī)范和刑法規(guī)范聯(lián)系起來。

我國刑法分則中的“違反性規(guī)定”在規(guī)制行政犯罪方面的作用是毋庸置疑的：第一，在分則缺乏部分或全部的犯罪構成要件要素內(nèi)容的情況下，“違反性規(guī)定”的存在可以明確引導司法工作人員參照相關的法律或行政法規(guī)對該罪的構成要件行為進行較為準確的補充，從而為司法機關提供相應的辦案標準。第二，由于行政犯是具有雙重違法性的特殊犯罪類型，行政法作為認定行政犯罪的第一層次的法依據(jù)[2](P106)，理所當然地成為行政犯刑事違法性判斷的前提，不具有行政違法性的行為應當被排除在刑事犯罪之外。第三，行政犯是嚴重違反行政法規(guī)范的犯罪行為，“違反性規(guī)定”提示了相關行政法規(guī)范的存在，當行為人對此類行政法規(guī)范不存在違法性認識的可能性時，應當阻卻或減輕行為人的刑事責任[3](P15)。

二、“違反性規(guī)定”的適用問題

由于并非所有的“違反性規(guī)定”均具有補充犯罪構成要件的實質內(nèi)涵，因此在司法實踐中，我們應當盡可能準確地甄別和排除那種沒有實質內(nèi)涵的“違反性規(guī)定”，為司法機關的案件處理減少不必要的負擔。

首先，在“違反性規(guī)定”所指引前置規(guī)范的位階范圍上，對該類條文的理解和適用必須借助相關的行政法規(guī)范。對此，《刑法》第96條明文規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”然而，我國《刑法》中的“違反性規(guī)定”并不限于“違反國家規(guī)定”一種形式，由此，學者們對不同形式的“違反性規(guī)定”所指引行政法規(guī)范的位階范圍產(chǎn)生了爭議。有學者認為，諸如“違反……的法規(guī)”“違反……的規(guī)定”等形式各異的“違反性規(guī)定”不過是“違反國家規(guī)定”的具體化，應當對所有的“違反性規(guī)定”所指引行政法規(guī)范的范圍作統(tǒng)一化理解，將其全部限定在《刑法》第96條所規(guī)定的范圍之內(nèi)[4](P34)。也有學者認為，應對不同形式的“違反性規(guī)定”作出不同的解釋，《刑法》第96條對“違反國家規(guī)定”的限制僅適用于其一種形式，其他“違反性規(guī)定”所指引的行政法范圍不受此限，部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定等規(guī)范性文件同樣可以成為“違反性規(guī)定”的前置性規(guī)范[5](P153)。但由于包含“違反性規(guī)定”的行政犯罪構成要件行為的內(nèi)容部分或全部由行政法規(guī)范所規(guī)定，因而從事實上影響了司法機關的定罪量刑活動[6](P49)。一旦出現(xiàn)如有些學者所倡導的情況，將部門規(guī)章、地方性法規(guī)、規(guī)章乃至行業(yè)規(guī)定等都作為前置性規(guī)范，無疑將對我國刑法的罪刑法定原則產(chǎn)生巨大的挑戰(zhàn)。

刑罰的本質在于保護法益，刑法分則的每一個條文都是為保護特定法益而量身定制的[7](P3)，“違反性規(guī)定”也不例外。但是由于“違反性規(guī)定”的立法設置要求司法機關在適用刑法時需要根據(jù)“違反性規(guī)定”的指引確定相關具體的前置性規(guī)范，當其保護的是相對模糊的類型法益時，就可能存在前置性規(guī)范具體選擇的困難，出現(xiàn)對“違反性規(guī)定”的曲解、錯用乃至濫用問題，導致一些不應由刑法規(guī)制的內(nèi)容被納入，違背了刑法的可預測性。

長期以來，我國針對違法行為一直采用的是以治安處罰、勞動教養(yǎng)和刑罰為主的三級制裁體系，其中治安處罰和勞動教養(yǎng)統(tǒng)歸公安機關的行政權范疇，形成了“行政權強、司法權弱”的制裁體系特色[8](P182)。然而，隨著我國法治建設的不斷完善，勞動教養(yǎng)制度被廢止，可能對公民人身自由進行限制和剝奪的權力被逐步收歸司法權，形成了“行政權壓縮、司法權擴張”的發(fā)展趨勢。司法權的擴張客觀上反映了我國社會發(fā)展的需求，將一些行為納入犯罪有其合理性和必要性，但這并不代表司法機關可以任意地將一些沒有刑罰必要的違法行為也規(guī)定為犯罪。

司法權的擴張又可以分為立法條文的擴張和司法適用的擴張。在立法條文的擴張上通常不存在太大的問題，但在司法適用的擴張上，由于最高司法機關可以采用司法解釋的方式對下級司法機關的工作予以指導，因此在包含“違反性規(guī)定”的行政犯罪條文中就存在著越權司法解釋的問題。[9](P69)。

行政犯作為具有雙重違法性的犯罪，司法機關在認定犯罪時，除了依據(jù)“違反性規(guī)定”的指引補充成立犯罪所需的構成要件要素內(nèi)容外，還應對相應行為的雙重違法性進行實質判斷。如果僅僅依靠行政法規(guī)范對構成要件要素的補足便直接認定相應的行為構成犯罪，則可能導致那些不值得刑罰處罰的行為被納入犯罪，違反罪刑法定原則中刑罰法規(guī)內(nèi)容適當?shù)囊蟆?/p>

立法是有目的的人類活動，刑法的目的在于法益保護，只有那些嚴重侵害法益的行為才值得動用刑法進行處罰。從犯罪的規(guī)制方面來講，只有那些具備法益侵害或威脅的實質違法性的行為才能認定為犯罪，這也正是刑法謙抑主義所倡導的刑法的補充性和經(jīng)濟性的題中之義。

三、刑法謙抑主義對“違反性規(guī)定”的合理限制

簡而言之，“謙抑主義居于刑法根本思想之位置，謙抑思想的具體化，是罪刑法定、法益保護和責任主義三原則的紐帶，是其共通的母胎。”[10](P50)針對近年來我國司法權的不斷擴張和包含“違反性規(guī)定”的行政犯罪條文自身的缺陷，筆者主張應以刑法謙抑的視角對我國刑法分則中的“違反性規(guī)定”作出合理限制，藉以應對“違反性規(guī)定”在司法實踐中可能遇到的風險和困境。

(一)前置性規(guī)范的位階應堅守《刑法》第96條的限制

我國《立法法》第8條規(guī)定，關于犯罪和刑罰的事項只能由全國人民代表大會及其常務委員會通過制定法律的形式予以規(guī)定。雖然實踐中行政犯的刑罰配備通常需要借助授權立法的形式對刑法分則中的“違反性規(guī)定”予以補充，但這并不代表該授權立法就可以毫無約束。只有保證授權立法的最大民主性，才能從根本上保障我國刑法中包含“違反性規(guī)定”的設置符合罪刑法定的要求。具體而言，對包含“違反性規(guī)定”起補充作用的授權立法只有符合相當性原則，即以代表國家最高權力機關的執(zhí)行機關所正式制定的規(guī)范性文件對被參照的規(guī)范性文件的位階范圍進行限制，才能保障其最大的民主性[6](P45-46)。對此，我國立法機關已通過正式立法的方式在《刑法》第96條中對“國家規(guī)定”的范圍進行了限制。然而，由于我國刑法分則中的“違反性規(guī)定”并不限于“違反國家規(guī)定”一種，如果將部門規(guī)章、地方性法規(guī)、規(guī)章乃至行業(yè)規(guī)定等內(nèi)容作為“違反性規(guī)定”的前置性規(guī)范，則不能滿足我國罪刑法定原則中最大民主性的原則。因此，從刑法謙抑的視角出發(fā)，在劃定犯罪時應當堅守緊縮性，將形式各異的“違反性規(guī)定”理解為“違反國家規(guī)定”的具體化，從而將其限制在《刑法》第96條所限制的范圍之內(nèi)。即便是那些指明參照部委規(guī)章等較為低級的規(guī)范性文件的場合，也只能理解為類似于法律擬制的意志，而不能作為普遍結論推而廣之。

(二)應結合罪名所保護的法益選擇具體的前置性規(guī)范

“違反性規(guī)定”不僅需要找到相應的規(guī)范性文件，更要明確其所指引的、符合犯罪本質的相關行政法具體條文。為了防止不同適法者的理解混亂，筆者認為在具體前置性規(guī)范條文的確認中，應當以刑法謙抑主義的補充性和經(jīng)濟性為出發(fā)點，結合該分則罪名所保護的刑法法益進行相應的選擇。

首先，在前置性規(guī)范文件的選擇上，若規(guī)定較為細致，則可以依其指引較為快速地找出符合《刑法》第96條限制的行政法規(guī)范。但當規(guī)定較為模糊時，就應當結合該罪所保護的具體法益來尋找相應的前置性規(guī)范。

其次，在具體前置規(guī)范條文的選擇上，前置性規(guī)范從本質上講是行政法規(guī)范，是為了實現(xiàn)行政管理的目的對相應行政違法行為進行規(guī)制的規(guī)范，其規(guī)制范圍和內(nèi)容必然大于相應的行政犯罪。但并不是所有的行政違法行為都可以作為行政犯罪構成要件行為的補充，只有以該罪所保護法益為指引限定，即直接指向該行政犯罪所保護法益的行政違法行為，才是刑法上的危害行為。同時，行政犯罪的成立需要構成要件行為兼具行政和刑事雙重違法性，該行為違法性的判斷并不以行政法規(guī)范中明文規(guī)定追究其形式責任為前提[11](P45)。換句話說，成立行政犯罪所需行政違法性和刑事違法性的判斷均應由司法機關作出。

(三)行政違法是成立犯罪的前提

刑法謙抑主義要求刑法的啟動應當堅持補充性和經(jīng)濟性，刑法所調(diào)整社會關系的特殊性和刑罰措施的嚴厲性也決定了其保障法的地位。只有當其他部門法不足以對相應的社會關系進行充分保護的前提下，才需要動用刑法。同理，就行政犯罪而言，只有那些嚴重危害行政法規(guī)范和行政法保護法益的行為，才具備動用刑法規(guī)制的必要，即構成要件行為的行政違法性是刑法認定其構成行政犯罪的前提和基礎。所以即便一個符合行政犯罪構成要件的行為，如果能夠排除其行政違法性，自然也就沒有刑法判斷乃至成立犯罪的必要和可能。

(四)構成要件行為的刑事違法性應獨立判斷

包含“違反性規(guī)定”的行政犯罪兼具行政違法和刑事違法的雙重違法性，“違反性規(guī)定”的存在使得該類犯罪構成要件內(nèi)容的確認需要借助刑法罪責條款同時援引相關行政法規(guī)范條文予以補充。但刑法作為唯一有權對犯罪與刑罰進行規(guī)制的部門法，對于犯罪的認定最終應落實在刑法的獨立判斷之下。因而在該類犯罪的認定過程中，不僅要先從實質上判定其具有行政違法的前提和基礎，更要結合刑法所獨有的價值理念和評價機制對相應行為的刑事違法性作出實質判斷[12](P59)。

在包含“違反性規(guī)定”的行政犯罪構成要件內(nèi)容補足上，被參照的行政法規(guī)范的作用僅限于對相關描述性條文的補充。然而，在我國法律體系中，即便是描述完全一致的規(guī)范條文，囿于各部門法目的的不同和語境的不同，對其理解和適用也會有所差異。在這種情況下，如何對行政違法和刑事違法進行準確的區(qū)分就成為司法機關進行刑事違法性判斷的關鍵所在。而在當前，我國刑事司法中對于行政違法與刑事違法的區(qū)分，除了部分刑法條文以“情節(jié)嚴重”等概括性詞句進行明確外，更多地是通過司法解釋的形式來確立具體標準。而對于那些尚未制定相關司法解釋的行政犯罪而言，則需要相應的司法人員從目的解釋的角度出發(fā)，結合該罪所要保護的刑法法益，對該行政犯罪的構成要件作出實質上的理解。

首先，在包含“違反性規(guī)定”的行政犯構成要件行為要素的理解上，成立犯罪所需要的危害行為，其所具備的危險性應當遠高于同類型的一般行政違法行為，并對該罪所禁止的危害結果的產(chǎn)生具有相應的因果聯(lián)系。例如，《刑法》第330條規(guī)定，供水單位違反相關傳染病防治法規(guī)定，“供應的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準”，具有引起“甲類傳染病傳播或者傳播嚴重危險”的行為應當受到刑法規(guī)制。這就要求該罪所規(guī)制的行為不僅要滿足“不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準”這一形式標準，更要具備直接引起“甲類傳染病傳播”的高度危險乃至實害的危險性和相關性。由此，那些雖然低于國家規(guī)定衛(wèi)生標準但又不具備引起傳染病風險的供水行為自然應當被排除在刑法規(guī)制之外。

其次，在包含“違反性規(guī)定”的行政犯罪構成要件結果要素的理解上，即便是面對同一行為的行政法與刑法描述性條文一致的情況下，也切不可將以合目的性為指導的行政法所禁止的行政違反結果等同于以安定性為指導的刑法所禁止的行政違反加重犯結果[13](P66)，而應從該罪所保護的刑法法益出發(fā)對其進行實質性的理解和適用。以《刑法》第344條“非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪”為例，該罪條文規(guī)定“違反國家規(guī)定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”的行為應當受到刑罰處罰，保護的是尚存活的我國珍貴、瀕危植物的稀缺資源法益。同時我國《森林法》也規(guī)定公民對包括火燒、枯死等自然災害毀損在內(nèi)的林木進行采伐時，均應當取得相應的林木采伐許可證，并按相關規(guī)定進行采伐。如果在國家重點保護植物死亡后，行為人在未獲得林木采伐許可證的情況下對該林木進行采伐，其行為顯然已經(jīng)在具備行政違法性的同時符合了《刑法》第344條所規(guī)定的所有構成要件要素。但其對死亡的國家重點保護林木進行采伐的行為顯然并未真正侵害到該罪所保護的刑法法益，故不應認定構成《刑法》第344條的非法采伐國家重點保護植物罪[14](P157)。

(五)缺乏違法性認識的行為應排除在犯罪之外

行政犯不同于自然犯，其設立是基于政府管理社會的需要，其低倫理性的特點決定了并不是所有人都能及時意識到某一行為是否為行政法乃至行政刑法所禁止的符合構成要件的犯罪行為，即行為人是否具有違法性認識的可能直接影響該行為犯罪故意的成立或責任的阻卻。在我國刑法學界，雖然對違法性認識是屬于故意的要素還是獨立于故意乃至過失之外的另一責任要素仍存爭議[15](P299)，但違法性認識在認定行政犯罪中所具有的可能阻卻責任的作用已得到普遍認可。因此筆者認為，應堅持刑法謙抑主義的緊縮性要求，在規(guī)制范圍廣泛的眾多行政犯罪中，將那些缺乏違法性認識可能的行為排除在犯罪之外。