康 濤，周真剛(.西南民族大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 6004；.貴州省民族研究院，貴州 貴陽 550004)

一、研究緣起

許多特色村寨傳統(tǒng)建筑都反映了民族地區(qū)鄉(xiāng)村的生活風(fēng)貌，不僅是村民生存的物質(zhì)依傍，也是當(dāng)?shù)貧v史發(fā)展的見證。我國于2009年啟動少數(shù)民族特色村寨建設(shè)試點工作，2013年啟動美麗鄉(xiāng)村建設(shè)試點工作，保護(hù)發(fā)展少數(shù)民族特色村寨與建設(shè)美麗鄉(xiāng)村已成為民族工作的重點和熱點。但在建設(shè)過程中，因缺乏法律約束，一些頗具文化價值的傳統(tǒng)村寨建筑人為損毀情況較嚴(yán)重。一是現(xiàn)代建筑文化的擴(kuò)張導(dǎo)致傳統(tǒng)建筑的改變。部分村民開始使用新的建筑材料，一些與原建筑群不協(xié)調(diào)的建筑在村落中慢慢出現(xiàn)?，F(xiàn)代建筑文化的擴(kuò)張還使民間建筑師減少，建筑技術(shù)開始失傳。以色爾古藏寨為例，遭遇5·12地震后，因修筑工匠無人知曉其獨有的“分壓柱”建造方式，至今一些珍貴的建筑難以得到修復(fù)。二是隨著現(xiàn)代化和城市化的快速發(fā)展，人們的經(jīng)濟(jì)來源、生計生活方式改變后，因受追求時尚和現(xiàn)代生活方式的心理驅(qū)使，加之村寨人員外流等原因而客觀存在一定程度的虛空狀態(tài)[1]，村民開始自發(fā)遺棄傳統(tǒng)建筑。三是保護(hù)乏力造成“自然性”損毀的情況。許多村寨因年久失修而破敗嚴(yán)重，又因位于偏僻遙遠(yuǎn)之地且村寨“空心化”嚴(yán)重，未能引起關(guān)注。四是因片面追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展，一些破壞性開發(fā)沒能受到有效約束。有的基層干部視經(jīng)濟(jì)發(fā)展為“硬任務(wù)”，傳統(tǒng)建筑保護(hù)為“軟任務(wù)”，使得村寨傳統(tǒng)建筑保護(hù)投入較多而收效慢；也有干部、村民認(rèn)為“破舊”就是“立新”，照抄照搬城市房屋建筑形態(tài)以替代原來的村寨風(fēng)貌。

學(xué)界針對特色村寨立法保護(hù)問題的探討比較少。在已有的研究中，張顯偉提出，將少數(shù)民族特色村寨的保護(hù)與發(fā)展納入法治化是不二的選擇[2]；杜承秀指出少數(shù)民族特色村寨缺失立法以及立法主體不恰當(dāng)?shù)膯栴}[3]；還有學(xué)者探討了鄉(xiāng)村振興背景下少數(shù)民族特色村寨保護(hù)立法基本原則的內(nèi)涵[4]。在學(xué)界極為有限的研究成果中，要么僅有對某一局部問題的探討，缺乏系統(tǒng)研究，要么僅指出了問題，未闡明解決問題的策略。對于特色村寨傳統(tǒng)建筑立法保護(hù)，至今還無人探討過立法保護(hù)理念的問題。法律是社會規(guī)范的一種，作為社會發(fā)展的產(chǎn)物，應(yīng)主動隨社會變革而變遷，并要求立法理念回應(yīng)時代的關(guān)切，體現(xiàn)時代發(fā)展精神。雖然通過限制私人權(quán)利對傳統(tǒng)建筑進(jìn)行保護(hù)的方法已被采用，但這些具體措施所包含的法律理念——公共利益的保護(hù)理念，并未引起關(guān)注。筆者希望專門針對特色村寨傳統(tǒng)建筑立法保護(hù)問題，在保護(hù)理念、保護(hù)對象、保護(hù)主體、保護(hù)方法等基本法律問題框架下，對保護(hù)理念的內(nèi)容、值得肯定的已有立法經(jīng)驗、相應(yīng)制度應(yīng)如何調(diào)適等內(nèi)容進(jìn)行探討。

二、民族特色村寨傳統(tǒng)建筑保護(hù)制度現(xiàn)狀

(一)國家制度演變下民族特色村落傳統(tǒng)建筑保護(hù)理念、方式的轉(zhuǎn)變

通過政府頒布的各項法規(guī)制度的變化歷程，可以清晰地觀察到民族特色村寨傳統(tǒng)建筑保護(hù)制度的產(chǎn)生過程及保護(hù)理念、方式的變化。

第一階段：根據(jù)1982年全國人大頒布的《文物保護(hù)法》，立法僅對村落達(dá)到文物級別的建筑物給予保護(hù)。多年后，為了擴(kuò)大保護(hù)范圍，國務(wù)院于2008年頒布了《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》，在這一階段，對未達(dá)到文物級別但已經(jīng)符合歷史文化名村級別的村寨及建筑也予以保護(hù)。這兩項制度雖然有益于保護(hù)鄉(xiāng)村文化及建筑，但因申報條件嚴(yán)苛，能夠入圍的村鎮(zhèn)及建筑較少。

第二階段：為了進(jìn)一步擴(kuò)大保護(hù)范圍，在第一階段立法基礎(chǔ)上，以制定政策的方式對少數(shù)民族特色村寨、傳統(tǒng)村落實施保護(hù)。在此階段，除了國家民委《關(guān)于印發(fā)少數(shù)民族特色村寨保護(hù)與發(fā)展規(guī)劃綱要(2011—2015年)的通知》外，2014年，國家四部門聯(lián)合下達(dá)了保護(hù)傳統(tǒng)村落的政策，即《關(guān)于切實加強(qiáng)中國傳統(tǒng)村落保護(hù)的指導(dǎo)意見》。

村落傳統(tǒng)建筑保護(hù)制度和政策的制定與實施，經(jīng)歷了從文物保護(hù)到歷史文化名鎮(zhèn)名村保護(hù)的發(fā)展歷程后，又提出了特色村寨、傳統(tǒng)村落的保護(hù)，體現(xiàn)出國家層面保護(hù)理念、手段的轉(zhuǎn)變。一方面，說明僅靠《文物保護(hù)法》對村寨進(jìn)行保護(hù)已難以適應(yīng)形勢的發(fā)展。當(dāng)今，對特色村寨的保護(hù)，學(xué)界普遍持整體保護(hù)理念，認(rèn)為村寨并不是一個靜態(tài)的物，而是一個活態(tài)的社區(qū)，不僅要保護(hù)有價值的傳統(tǒng)建筑，還要保護(hù)與傳統(tǒng)建筑配套的自然景觀、村道、院墻等。另一方面，從文物保護(hù)制度發(fā)展到民族村寨保護(hù)政策，保護(hù)手段也逐漸表現(xiàn)出差異。文物的完好“保存”不同于傳統(tǒng)村寨及其建筑的“保護(hù)”，保存暗含著對更新的排斥，保護(hù)則將更新作為一種指導(dǎo)；保存通常通過法律的強(qiáng)制性規(guī)范加以實現(xiàn)，保護(hù)則是在社會發(fā)展需求的調(diào)適過程中，需要社會各方的參與方能實現(xiàn)。另外，依照《城市規(guī)劃基本術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》，“保存”是針對文物不允許改變原狀、改建、拆毀的保護(hù)方式?！氨Ｗo(hù)”是指對傳統(tǒng)建筑等文化遺產(chǎn)以及當(dāng)?shù)丨h(huán)境景觀的改善、修復(fù)、控制。對于民族村寨更傾向于“保護(hù)”的方式。

(二)現(xiàn)有規(guī)范難以有效保護(hù)特色村寨傳統(tǒng)建筑

通過對制度法規(guī)發(fā)展歷程的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)：第一，目前缺少全國性統(tǒng)一立法，且全國性立法難以一蹴而就。因為在我國地域廣袤的土地上，民族村寨及建筑各具地域和民族文化特色，法律的普遍性很難與其契合，且全國性立法須積累豐富的政策經(jīng)驗后方可實行?！稓v史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》從首次納入全國性立法，其間經(jīng)歷了約22年。而我國2012年才開始頒行特色村寨保護(hù)政策，加之不同時期少數(shù)民族村寨保護(hù)任務(wù)、目標(biāo)仍在調(diào)整中，要頒布全國統(tǒng)一性法律需待以時日。

第二，在民族地區(qū)，如果村落文化及傳統(tǒng)建筑達(dá)不到文物和歷史文化名村申報條件，還可以通過申請?zhí)厣逭鹘y(tǒng)村落獲得保護(hù)。但是，對特色村寨及傳統(tǒng)建筑保護(hù)力度弱于對文物和歷史文化名村的保護(hù)，甚至弱于對傳統(tǒng)村落的保護(hù)。

第三，民族特色村寨保護(hù)更類似于一個系統(tǒng)工程，包括村寨經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、文化、民族團(tuán)結(jié)、精準(zhǔn)扶貧等，傳統(tǒng)建筑的保護(hù)難以凸顯。

第四，相較于同一時期的傳統(tǒng)村落保護(hù)，特色村寨及其傳統(tǒng)建筑的標(biāo)準(zhǔn)定位較模糊，因此對其保護(hù)難以有效進(jìn)行。在傳統(tǒng)村落保護(hù)政策中，《傳統(tǒng)村落評價認(rèn)定指標(biāo)體系》共設(shè)置三項條件，其中一項就為“村落傳統(tǒng)建筑評價指標(biāo)體系”。而直到今天，在民族特色村寨保護(hù)政策中，仍無類似《少數(shù)民族特色村寨評價認(rèn)定指標(biāo)體系》的規(guī)范出臺。

(三)各地保護(hù)性規(guī)范現(xiàn)狀

首先，目前大多數(shù)地方主要通過階段性政策保護(hù)特色村寨及傳統(tǒng)建筑，并未采用立法的方式。其中一些地方還存在申報民族特色村寨積極性不高的情況，在此背景下制定的相關(guān)制度政策也就難以有效發(fā)揮實際保護(hù)作用。此外，還有一些地方雖然意識到傳統(tǒng)建筑保護(hù)的重要性，頒布了地方法規(guī)，如《黃山市徽州古建筑保護(hù)條例》等，但因只是針對古建筑級別的建筑保護(hù)，而很多特色村寨建筑不在此范圍，因此，民族特色村寨傳統(tǒng)建筑保護(hù)難以獲得保護(hù)依據(jù)。其次，一些自治地方積累了較為有效的保護(hù)經(jīng)驗，但從總體看，地方立法仍然較少。已有的地方立法中，大多采取統(tǒng)籌立法的保護(hù)方式，如立法保護(hù)走在前面的恩施州，頒行了《恩施州傳統(tǒng)村落和民族村寨保護(hù)條例》，將傳統(tǒng)村落和民族村寨進(jìn)行一體化保護(hù)；《湘西土家族苗族自治州傳統(tǒng)村落保護(hù)條例》規(guī)定，未納入傳統(tǒng)村落保護(hù)名錄的少數(shù)民族特色村寨參照執(zhí)行；《黔東南苗族侗族自治州民族文化村寨保護(hù)條例》規(guī)定，民族文化村寨包括傳統(tǒng)村落、少數(shù)民族特色村寨以及其他傳統(tǒng)建筑風(fēng)貌保存完整的自然村寨；《三都水族自治縣民族文化村寨保護(hù)條例》規(guī)定民族文化村寨是指“具有本民族特色的村寨”；《云南省西雙版納傣族自治州民族傳統(tǒng)建筑保護(hù)條例》未對傳統(tǒng)村落、特色村寨等不同類型村落加以區(qū)別，而是針對民族傳統(tǒng)建筑保護(hù)進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)定。此外，有極少數(shù)地方采取單獨針對特色村寨立法的保護(hù)方式，如三江侗族自治縣頒布了《少數(shù)民族特色村寨保護(hù)與發(fā)展條例》。

三、民族特色村寨傳統(tǒng)建筑立法保護(hù)的可行性

(一)民族特色村寨傳統(tǒng)建筑立法保護(hù)的現(xiàn)實需求

當(dāng)前，民族特色村寨傳統(tǒng)建筑保護(hù)的重要途徑之一就是引入外來資金，通過市場運作方式獲得盈利的同時，實現(xiàn)對建筑物的保護(hù)。但市場總是充分展現(xiàn)其逐利性的一面，資本逐利和貪婪的本性容易導(dǎo)致因?qū)麧櫟淖畲蠡非蠖鲆暠Ｗo(hù)特色村寨傳統(tǒng)建筑的初衷。因而，在經(jīng)濟(jì)競爭處于弱勢的情況下，完全寄希望于市場的資源分配功能，難以達(dá)成村寨文化的保護(hù)。

單純依靠行政管理及決策實施保護(hù)也具有不穩(wěn)定性。對此，維克多·雨果在1825年就提出立法的重要性：“應(yīng)該停止揮舞那些使國家毀容的錘子，一項法律就足夠。我們來做這件事。不管財產(chǎn)的所有權(quán)屬于誰，對一個歷史性建筑的破壞都不應(yīng)被允許?！盵5]不可否認(rèn)，各級政府和社會賢達(dá)的許多努力是有益的，但缺少法律的約束，對傳統(tǒng)建筑的保護(hù)往往比較隨意。

(二)民族自治地方有制定地方性法規(guī)和自治法規(guī)雙重立法權(quán)的優(yōu)勢

民族特色村寨大多位于民族自治地方，在沒有相關(guān)全國性立法背景下，可以自治地方為單位展開立法。已頒布的地方立法中，均采取了單行條例的方式，填補了全國性立法缺失的法律空白。

四、民族特色村寨傳統(tǒng)建筑保護(hù)的立法準(zhǔn)備及制度調(diào)適

在依法治理民族事務(wù)的背景下，未來將以立法為導(dǎo)向，政策性規(guī)范將逐步被立法取代。民族特色村寨傳統(tǒng)建筑保護(hù)是一項系統(tǒng)、長期的工作，通過立法實施保護(hù)是未來的發(fā)展方向，立法準(zhǔn)備可謂舉足輕重。立法準(zhǔn)備處于立法過程的第一階段。因各國立法均相互借鑒，所以比較研究一直在立法準(zhǔn)備中扮演著重要角色[6]。下面通過比較研究，探討從立法理念到具體制度、從值得借鑒的經(jīng)驗到一些具體制度存在的缺陷以及應(yīng)進(jìn)行怎樣的制度調(diào)適等立法準(zhǔn)備內(nèi)容。

(一)保護(hù)理念

理念是對具體法律規(guī)范的指導(dǎo)。理念不清晰，法律實踐容易失去方向。法律理念具有“瞻前”“顧后”之功能。“瞻前”是指可指導(dǎo)未來立法，“顧后”是指對已存的規(guī)范可以進(jìn)行合理解釋 。

1.“鄉(xiāng)土化”的理念。對特色村寨傳統(tǒng)建筑的保護(hù)僅僅是為了實現(xiàn)單體建筑的保護(hù)嗎？對此，德國走過的鄉(xiāng)村振興歷程值得我們深思。德國在全世界最先開啟鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，其經(jīng)驗被歐洲及日本、韓國、加拿大等國借鑒、復(fù)制。德國鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略分為兩個階段，第一階段為20世紀(jì)五六十年代，針對二戰(zhàn)后各地村莊凋零的狀況，德國推行鄉(xiāng)村搬遷政策，通過集中人口，實現(xiàn)現(xiàn)代化的農(nóng)村服務(wù)功能。該政策雖然使分散的鄉(xiāng)村人口逐步集中，但也因現(xiàn)代化改造使農(nóng)村失去了原有風(fēng)貌、吸引力和活力?；谶@些問題， 20世紀(jì)70至90年代初開啟鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略第二階段，提出鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)、生態(tài)和文化價值并舉的鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略。在鄉(xiāng)村文化價值方面，強(qiáng)調(diào)保持以傳統(tǒng)建筑為核心的鄉(xiāng)村獨特性面貌，重視生態(tài)環(huán)境整治以及村莊規(guī)劃。“本土化”被確定為鄉(xiāng)村發(fā)展的方向，強(qiáng)調(diào)鄉(xiāng)村發(fā)展目標(biāo)不是傳統(tǒng)建筑的以舊換新，而是還原鄉(xiāng)村獨特的風(fēng)貌。

與此同時，“鄉(xiāng)土化”的保護(hù)、發(fā)展理念通過法律形式得以體現(xiàn)，如德國的《空間規(guī)劃法》《土地整理法》《農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)預(yù)規(guī)劃》等。此外，1975年，《關(guān)于建筑遺產(chǎn)的歐洲憲章》還規(guī)定：對傳統(tǒng)建筑的保護(hù)，“不僅包含最重要的紀(jì)念性建筑，還包括那些位于古鎮(zhèn)和特色村落中的次要建筑群，以及它們的自然環(huán)境和人工環(huán)境 ”[7]。所以，“鄉(xiāng)土化”“本土化”的保護(hù)和發(fā)展理念下，當(dāng)然不可能僅對單體建筑進(jìn)行保護(hù)，而是經(jīng)由對鄉(xiāng)村傳統(tǒng)建筑及其環(huán)境的保護(hù)達(dá)成“鄉(xiāng)土化”目標(biāo)的實現(xiàn)。

2.“公共利益”的理念。傳統(tǒng)建筑保護(hù)意味著對建筑物私人權(quán)利的限制?，F(xiàn)代西方立法宗旨是盡可能不限制經(jīng)由私權(quán)利搭建的私人領(lǐng)域，對“私性社會”主體性、活躍性的維護(hù)成為共識。但在英國，1909年頒布的第一部村鎮(zhèn)保護(hù)法案《住房與城鎮(zhèn)規(guī)劃法》，就提出了“公共利益”的目標(biāo)，為了提高公共生活領(lǐng)域的品質(zhì)，開始管控全英包括地方鄉(xiāng)村的住房及公共衛(wèi)生，對私人權(quán)利形成了一定的限制。保護(hù)鄉(xiāng)土建筑及價值的正當(dāng)性在制度層面因此得到了保障，這一法案奠定了20世紀(jì)40年代以后鄉(xiāng)土建筑現(xiàn)代保護(hù)制度的基礎(chǔ)[8]。所以，之后英國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《國家公園和鄉(xiāng)村進(jìn)入法》等法律，保護(hù)鄉(xiāng)土建筑的動機(jī)并非基于倫理、審美價值考量，而是基于公共利益視角，這一視角的堅持值得我們思考。

首先，為“產(chǎn)權(quán)困局”問題的解決找到了依據(jù)。筆者在四川、貴州、廣西等地調(diào)研時，當(dāng)?shù)卣姓藛T都提到特色村寨傳統(tǒng)建筑保護(hù)的產(chǎn)權(quán)問題?！袄Ь帧敝辉谟?，私人支配權(quán)與傳統(tǒng)建筑保護(hù)發(fā)生沖突時，對私人支配權(quán)約束缺少法律依據(jù)。按照《民法典》，村民對其民居及房前屋后的林木等地理環(huán)境構(gòu)成的個別要素?fù)碛兴袡?quán)。所有權(quán)是最完全的支配權(quán)。所以，村民也有這樣的觀念，即，自己的房子，自己就可以任意拆毀、改建。

在我國，基于“公共利益”對文物、古建筑級別建筑保護(hù)外，再進(jìn)一步擴(kuò)大范圍的建筑保護(hù)至今很少明確提出“公共利益”的理念，其對建筑物權(quán)利人權(quán)利的限制從法律層面看是欠妥當(dāng)?shù)?。不過對一般性村寨及建筑的任意拆毀、改建行為的限制，在世界范圍來看，也是在近幾十年才逐漸達(dá)成共識的。面對傳統(tǒng)民法絕對所有權(quán)理論，對產(chǎn)權(quán)人拆毀、改建行為的限制，應(yīng)在什么樣的法律理念下展開規(guī)制？對這一問題的探索涉及整個產(chǎn)權(quán)法律體系內(nèi)容的銜接及科學(xué)性問題。

其次，公共利益視角可以理解為，鄉(xiāng)土建筑的現(xiàn)代保護(hù)已漸漸消解了純粹出于倫理、審美的美學(xué)價值的閉合圈，邁入了一個新的抉擇時期，現(xiàn)在更需要在立法中體現(xiàn)對有活力、有特色村寨創(chuàng)建的允許。從各國家已有立法看，基于公共利益視角保護(hù)傳統(tǒng)建筑對所有權(quán)的限制很謹(jǐn)慎。通常僅限于建筑外觀，產(chǎn)權(quán)人不得任意更改建筑造型、風(fēng)格、色調(diào)、體現(xiàn)文化特色的外部裝飾等，不得任意拆毀建筑，而對建筑內(nèi)部改造限制通常較少。在公共利益理念下，如要達(dá)成對有活力特色村寨創(chuàng)建的共識，就要在解決傳統(tǒng)建筑保護(hù)與長遠(yuǎn)存在的難題的基礎(chǔ)上實施保護(hù)，比如是否宜居的難題、是否滿足旅游接待的難題。為了解決這些難題，在不影響“鄉(xiāng)土化”風(fēng)貌的同時，應(yīng)允許并鼓勵對建筑內(nèi)部功能的改造。以恩施州為例，在規(guī)定權(quán)利人有權(quán)實施“內(nèi)部改造”的同時，也必須履行“不得破壞村落整體風(fēng)貌”的義務(wù)?？傊?，公共利益視角下，如何保護(hù)應(yīng)是動態(tài)的、發(fā)展的。

3.鑄牢中華民族共同體的理念。國家民委2020年《關(guān)于做好第三批中國少數(shù)民族特色村寨命名相關(guān)工作的通知》要求，“要以此次命名為契機(jī)……不斷深化民族團(tuán)結(jié)進(jìn)步教育”，“牢牢把握鑄牢中華民族共同體意識這條主線”。對民族特色村寨傳統(tǒng)建筑保護(hù)是從整個中華文明體系出發(fā)對具體的文化形態(tài)的關(guān)注。另外，未來重塑民族地區(qū)治理生態(tài)，“區(qū)域主義”將是必要途徑[9]。如果具有民族元素的村寨、建筑已普遍化為地區(qū)特色，就可以通過行使地方立法權(quán)將其歸為地區(qū)文化予以保護(hù)。

傳統(tǒng)建筑并非靜止不變，面對現(xiàn)代化變遷，民族特色建筑文化的傳承和發(fā)展，一方面是對我國多元文化的積極吸取,并達(dá)成跨文化交流；另一方面，是從地區(qū)、民族文化中獲得營養(yǎng)，保護(hù)其特色，保持發(fā)展創(chuàng)新的活力。當(dāng)然，建筑的本土性是其基本屬性, 是賴以發(fā)展的重要條件。

4.改善人居環(huán)境與宜居的理念。法律是社會規(guī)范的一種，作為社會發(fā)展產(chǎn)物，應(yīng)主動隨社會變革而變遷，科學(xué)立法原則要求立法回應(yīng)時代的關(guān)切，體現(xiàn)時代發(fā)展精神?！多l(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃(2018—2022年)》提出了總要求，即“產(chǎn)業(yè)興旺、生態(tài)宜居 、鄉(xiāng)風(fēng)文明、治理有效、生活富裕”的目標(biāo) ，“宜居”是鄉(xiāng)村振興建設(shè)的發(fā)展要求；另外，還規(guī)定要“持續(xù)改善農(nóng)村人居環(huán)境”，人居環(huán)境的改善可進(jìn)一步促進(jìn)“宜居”目標(biāo)的實現(xiàn)。在制定保護(hù)方法等具體制度法規(guī)時，應(yīng)對這一理念加以吸收。

如前文所述，相對于“保存”，“保護(hù)”是更恰當(dāng)?shù)拇胧?，保護(hù)允許適當(dāng)改造。吳良鏞先生提出的針對傳統(tǒng)城市街區(qū)的“有機(jī)更新”理論也適合特色村寨傳統(tǒng)建筑保護(hù)?！氨Ｗo(hù)”方法和手段的更新應(yīng)結(jié)合商品化與消費的需求：生活方式的變遷所帶來的消費升級需求是村民改造建筑物的原動力，包括廚房、給排水系統(tǒng)、衛(wèi)生間改造等；為發(fā)展經(jīng)濟(jì)而滿足游客的餐飲住宿要求的改造則屬于商品化需求。事實上，只有“宜居”的建筑，才能留住人，才能杜絕建筑被遺棄，才能留住鄉(xiāng)村生活，才能真正留住鄉(xiāng)村風(fēng)貌。

(二)保護(hù)對象

1.傳統(tǒng)建筑。已頒布地方立法的恩施州、黔東南州、三都縣、三江縣等地在立法中都明確提出了對傳統(tǒng)建筑的保護(hù)，但恩施州、三都縣在傳統(tǒng)建筑之外，還提出了特色民居的概念。如恩施州將傳統(tǒng)建筑、特色民居兩個概念在《條例》中分別定義進(jìn)行區(qū)分，規(guī)定傳統(tǒng)建筑是指1980年以前的建(構(gòu))筑物。但筆者認(rèn)為保護(hù)對象宜規(guī)定為“傳統(tǒng)建筑”，原因在于：首先，達(dá)到文物、古建筑級別的建筑，法律規(guī)定了專門的保護(hù)方法、法律責(zé)任，如果特色村寨傳統(tǒng)建筑、特色民居被法律作出區(qū)分，那么保護(hù)措施、責(zé)任承擔(dān)是否需要區(qū)別對待、如何區(qū)別對待等問題至今缺少深入研究。沒有研究的支撐，立法實踐在確定保護(hù)對象時應(yīng)謹(jǐn)慎選擇概念。其次，如果法律對二者進(jìn)行區(qū)分，那么政府是否有能力因此建立一套區(qū)別保護(hù)的管控體系？在未建立穩(wěn)定的組織分工體系前，立法中的分類保護(hù)也就失去了現(xiàn)實執(zhí)法基礎(chǔ)，有害于法律權(quán)威。從現(xiàn)有地方立法來看，雖然恩施州、三都縣對傳統(tǒng)建筑、特色民居進(jìn)行了區(qū)別，但保護(hù)措施、承擔(dān)責(zé)任卻并未區(qū)分，采取的是相同的規(guī)定。所以，二者區(qū)分的法律意義至今并不顯著。再次，目前對特色村寨建筑保護(hù)主要依靠規(guī)劃等專業(yè)手段，選取保護(hù)對象的標(biāo)準(zhǔn)通常以建筑的文化要素、質(zhì)量、歷史信息等進(jìn)行綜合衡量。對達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)的建筑稱為“傳統(tǒng)建筑”并無不當(dāng)。事實上，“特色民居”，即便是新建民居，如能夠體現(xiàn)當(dāng)?shù)亟ㄖ鹘y(tǒng)文化特色，將其歸類為傳統(tǒng)建筑也并無邏輯錯誤。

筆者認(rèn)為，除了具有典型“特色”的單體建筑外，還應(yīng)對具有典型“特色”的聚落實施完整保護(hù)。且“特色”的價值判斷不應(yīng)完全以建筑年代為標(biāo)準(zhǔn)。日本、英國規(guī)定了應(yīng)保護(hù)建筑物的登記、登錄制度以及保護(hù)方法的規(guī)劃，這些方式值得借鑒。

2.自然環(huán)境、人工環(huán)境。《關(guān)于鄉(xiāng)土建筑遺產(chǎn)的憲章》就提出“鄉(xiāng)土性很少通過單幢的建筑來表現(xiàn)”[10]?！班l(xiāng)土化”保護(hù)發(fā)展理念下，傳統(tǒng)建筑必須與所在自然環(huán)境、建筑群及街道等人工環(huán)境共同構(gòu)成保護(hù)對象。

首先，應(yīng)對自然環(huán)境與傳統(tǒng)建筑實施一體化保護(hù)。民族特色村寨大多是特定自然環(huán)境與當(dāng)?shù)匚幕e淀交相輝映而形成的代表性村落。生態(tài)主義學(xué)派認(rèn)為，人的文化和生活必須從自然界的背景當(dāng)中才能得以理解[11]。今天，新型文化遺產(chǎn)地保護(hù)越來越多表現(xiàn)出對文化與自然二者之間關(guān)聯(lián)及結(jié)合的深度關(guān)切。聯(lián)合國教科文組織于1972年11月16日通過的《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》第一條就認(rèn)為，文化景觀遺產(chǎn)是自然與人類的聯(lián)合工程，將“自然”和“文化”作為兩個重要的支點。其次，“鄉(xiāng)土化”保護(hù)理念下，傳統(tǒng)建筑的保護(hù)還應(yīng)與所在建筑群、街道等人工環(huán)境一體保護(hù)。在規(guī)劃保護(hù)區(qū)域內(nèi)，除了保護(hù)有代表性街道、建筑群外，也應(yīng)禁止建設(shè)和村寨文化風(fēng)格不協(xié)調(diào)的構(gòu)筑物、建筑物。

(三)保護(hù)主體

1.政府。從世界范圍來看，對進(jìn)一步擴(kuò)大鄉(xiāng)土建筑保護(hù)范圍的倡導(dǎo)，無不是在知識界反思、政府主導(dǎo)下開啟的。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為建筑物只是體現(xiàn)私人利益的財產(chǎn)，而現(xiàn)代觀念認(rèn)為以建筑為主體要素的鄉(xiāng)土風(fēng)貌還包含公共利益，觀念的變遷意味著社會利益的日益復(fù)雜化、多元化。復(fù)雜的利益分化很難僅靠私人、社會自身達(dá)成秩序，需要政府利用公權(quán)力進(jìn)行協(xié)調(diào)。雖然傳統(tǒng)建筑大多為私人所有，其保護(hù)和修繕是否意味著完全由私人承擔(dān)？政府是否承擔(dān)責(zé)任？其實，僅由個人承擔(dān)責(zé)任難以完成文化保護(hù)目標(biāo)，因為個人往往更注重追求財產(chǎn)價值、實用價值，而傳統(tǒng)建筑的保護(hù)則偏重于歷史文化價值。

為了激發(fā)鄉(xiāng)村及傳統(tǒng)建筑保護(hù)的活力，德國、英國、日本、韓國等國都在政府主導(dǎo)下，各自采取了積極的保護(hù)舉措。根據(jù)各國的立法實踐經(jīng)驗來看，各國都賦予了政府主導(dǎo)地位。我國現(xiàn)有地方立法也都規(guī)定了政府的權(quán)力和職責(zé)，確認(rèn)了政府主導(dǎo)地位。筆者認(rèn)為以下內(nèi)容較重要，如條件成熟，應(yīng)加以重視：一是按一定比例安排傳統(tǒng)建筑修繕及日常維護(hù)經(jīng)費，列入各級財政的年度預(yù)算；二是允許將鄉(xiāng)村振興項目、資金、技術(shù)等向民族特色村寨一些優(yōu)勢項目傾斜；三是所撥資金必須保證?？顚Ｓ茫凰氖窃诳沙惺艿呢斄Ψ懂爟?nèi)，對自籌資金修復(fù)傳統(tǒng)建筑的村民確定獎勵補貼措施；五是鼓勵單位和個人采用出資、捐資、捐贈、設(shè)立基金或租用古建筑等方式，參與民族特色村寨的保護(hù)和利用；六是特色村寨許多建筑具有鮮明地域特色，但目前建筑工匠技藝傳承面臨困境，已無法按照原來代際傳承方式得以自然延續(xù)，政府有提供輔助的職責(zé)。

2.公眾。村民是建筑的建造者、所有者和使用者，建筑的保護(hù)離不開村民參與。一是以鼓勵的方式促進(jìn)公眾參與是有益的經(jīng)驗。強(qiáng)制不是法律的本質(zhì)，吸引公眾參與需要加強(qiáng)法律的利益誘導(dǎo)或綜合引導(dǎo)。恩施州規(guī)定了公眾“改建、修繕”傳統(tǒng)建筑給予“適當(dāng)補助”的政府資金扶持義務(wù)。黔東南州則規(guī)定“給予適當(dāng)?shù)莫剟罘龀帧绷x務(wù)。三江侗族自治縣規(guī)定對標(biāo)志性建筑物“修繕、改造”時，“人民政府應(yīng)當(dāng)予以支持”。無法確保資金到位時，“支持”體現(xiàn)了立法的靈活性，雖并非完全由政府承擔(dān)，但政府又必須承擔(dān)責(zé)任。

二是立法確定保護(hù)責(zé)任的歸屬。從筆者調(diào)研的情況看，一些傳統(tǒng)建筑因傳承歷經(jīng)數(shù)代，產(chǎn)權(quán)構(gòu)成復(fù)雜甚至不確定，容易導(dǎo)致“誰都不管”的局面。即使產(chǎn)權(quán)不清晰，保護(hù)責(zé)任也不能因此缺位：建筑產(chǎn)權(quán)人應(yīng)是保護(hù)責(zé)任人；房屋權(quán)屬不清晰的，代管人應(yīng)被確定為保護(hù)責(zé)任人。恩施州規(guī)定，權(quán)利人不明確的，由“村(居)民委員會代管”。該規(guī)定對責(zé)任確定還可進(jìn)一步完善，筆者認(rèn)為還應(yīng)包括：沒有代管人的，使用權(quán)人應(yīng)被確定為保護(hù)責(zé)任人；對于產(chǎn)權(quán)不明又沒有代管人的，“誰修繕，誰受益”的原則應(yīng)該被援用。

3.專家。因為歷史的原因，傳統(tǒng)文化曾被標(biāo)簽為封建、落后，對傳統(tǒng)文化村民也抱有自鄙心理[12]，傳統(tǒng)建筑古樸的風(fēng)貌并不能得到村民的充分認(rèn)可。而知識階層的引導(dǎo)對村民重建認(rèn)同具有重要作用。英國、德國、日本等都面臨過鄉(xiāng)土建筑被破壞的情形，而知識階層對傳統(tǒng)建筑價值重新認(rèn)識的倡導(dǎo)發(fā)揮了重要作用。在英國，由知識階層發(fā)起對原有保護(hù)思想的質(zhì)疑以及是否保護(hù)、怎么保護(hù)的爭論，引導(dǎo)了農(nóng)民、土地所有人及其他社會公眾的關(guān)注，并提升了大眾審美品位。整個社會氛圍開始轉(zhuǎn)變，大眾逐漸對鄉(xiāng)土建筑價值重新認(rèn)知，所激發(fā)的保護(hù)熱情使相關(guān)制度建設(shè)得到重視。在知識、精英階層等眾多力量推動下，政府在保護(hù)中對政府、志愿者、社會組織各自的行動空間進(jìn)行定位，并對相關(guān)開發(fā)、保護(hù)工作進(jìn)行了組織性的搭建。

這些帶給我們的啟示是，歷史學(xué)家、建筑師、科研機(jī)構(gòu)等鄉(xiāng)土建筑保護(hù)力量，與政府、非政府組織、當(dāng)?shù)孛癖姷慕涣骰印⒑献魇莻鹘y(tǒng)建筑保護(hù)得以實行的重要推動力。專家的重要作用應(yīng)在立法中給予定位。恩施州規(guī)定“申報、認(rèn)定、規(guī)劃、建設(shè)等重大事項”應(yīng)“組織專家開展咨詢、論證”；村寨內(nèi)“所有建設(shè)項目”應(yīng)“征求有關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專家的意見”；還規(guī)定應(yīng)建立“專家學(xué)者”等人組成的“人才庫”等。黔東南州在特色村寨退出機(jī)制階段設(shè)置了專家評估制度。這些規(guī)定值得肯定和借鑒。但有的地方規(guī)范卻對此規(guī)定較弱甚至完全沒有規(guī)定。

(四)保護(hù)方法

由于前文已涉及保護(hù)方法的論述，本部分只對各地方立法較薄弱的兩類保護(hù)方法進(jìn)行討論。

一是規(guī)劃行為。希望政策產(chǎn)生積極作用，那么就應(yīng)依循法定程序，通過行政規(guī)劃以反映和實現(xiàn)其目標(biāo)[13]。缺少規(guī)劃的保護(hù)將是無章法的，也缺少可預(yù)測性，很難對民眾形成引導(dǎo)。恩施州、黔東南州、三江縣等都規(guī)定了編制、實施“規(guī)劃”的保護(hù)方法，其中恩施州規(guī)定較為詳細(xì)。立法背后需要充足的立法準(zhǔn)備，方可使已有的規(guī)劃獲得良好的效應(yīng)。

我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》已頒布多年，但鄉(xiāng)村規(guī)劃范圍以及工作內(nèi)容至今不清晰，有待明確。地方鄉(xiāng)村規(guī)劃編制缺少技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、工作目標(biāo)，導(dǎo)致規(guī)劃成果地域特色缺乏，且存在對城市空間形態(tài)的簡單照搬，使村落空間環(huán)境原有的組織肌理被割裂，喪失了本來的文化和活力。

從文物保護(hù)到歷史文化村鎮(zhèn)，再到傳統(tǒng)村落保護(hù)，目前對民族特色村寨的保護(hù)是相對于以往保護(hù)范圍的再一次擴(kuò)大。對我國特色村寨及傳統(tǒng)建筑保護(hù)如何科學(xué)編制規(guī)劃，并以“規(guī)劃”為依據(jù)實施保護(hù)，不僅需要寄希望于各地方在立法、行政實踐中的探索，也需要寄希望于上位法的完善。

二是民族特色村寨退出機(jī)制的保護(hù)方法。如果某個特色村寨發(fā)生建筑、文化遺產(chǎn)嚴(yán)重破壞，其消亡則難以避免時，為維護(hù)民族特色村寨名錄的權(quán)威性、嚴(yán)肅性，建立退出機(jī)制是地方立法必須面對的問題。特色村寨認(rèn)定不搞“終身制”，建立相應(yīng)退出機(jī)制也有利于促使地方及村民積極主動履行保護(hù)義務(wù)。除恩施州、黔東南州外，其他各地法規(guī)幾乎未設(shè)置退出機(jī)制。事實上，任何規(guī)定的出臺通常需要與之配套的立法準(zhǔn)備，這一規(guī)定通常需要進(jìn)行退出標(biāo)準(zhǔn)、退出認(rèn)定主體、退出程序等各方面的準(zhǔn)備后，通過立法確定退出機(jī)制才具備立法基礎(chǔ)。