田釩平

[提要]通過(guò)法治方式促進(jìn)各民族交往交流交融，既是鑄牢中華民族共同體意識(shí)的根本路徑，也是實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。從族際關(guān)系發(fā)生的機(jī)理來(lái)看，將各民族間的交往交流交融納入法治軌道，關(guān)鍵在于將各民族成員間的交往交流交融行為納入法治軌道。通過(guò)全面貫徹實(shí)施《民法典》，有效規(guī)范各民族成員間的民事交往、市場(chǎng)交易行為，以及政府的公共服務(wù)、宏觀調(diào)控和市場(chǎng)監(jiān)管活動(dòng)，可以為鑄牢中華民族共同體意識(shí)營(yíng)造良好的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)基礎(chǔ)。而能否有效處理《民法典》與各民族風(fēng)俗習(xí)慣的關(guān)系，則是通過(guò)《民法典》實(shí)施引導(dǎo)各族人民鑄牢中華民族共同體意識(shí)必須認(rèn)真對(duì)待的議題。建議全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在認(rèn)真評(píng)估《民法通則》等法律授權(quán)民族自治地方人大通過(guò)制定變通或補(bǔ)充規(guī)定來(lái)協(xié)調(diào)風(fēng)俗習(xí)慣和民事法律之關(guān)系的實(shí)效，闡明《民法典》未規(guī)定授權(quán)變通或補(bǔ)充的原因的基礎(chǔ)上，作出民族自治地方人大是否可以繼續(xù)對(duì)民事法律進(jìn)行變通或補(bǔ)充的決定。

促進(jìn)各民族交往交流交融，是引導(dǎo)各族人民鑄牢中華民族共同體意識(shí)的根本路徑。而在全面推進(jìn)依法治國(guó)的背景下，各民族間的交往交流交融離不開(kāi)法治的指引和保障。如何將各民族交往交流交融納入法治軌道，有效回應(yīng)引導(dǎo)各族人民鑄牢中華民族共同體意識(shí)的法治需求，實(shí)現(xiàn)各民族交往交流交融與法治建設(shè)的相互促進(jìn)與互動(dòng)發(fā)展，是新時(shí)代加強(qiáng)和改進(jìn)民族工作亟需認(rèn)真對(duì)待的重要議題。

自2014年中央民族工作會(huì)議指出新形勢(shì)下加強(qiáng)和改進(jìn)民族工作要“積極培育中華民族共同體意識(shí)”以來(lái)，理論界從民族學(xué)、政治學(xué)和法學(xué)研究的視角切入，對(duì)中華民族共同體意識(shí)的內(nèi)涵和外延①、中華民族共同體意識(shí)的歷史與理論淵源②以及鑄牢中華民族共同體意識(shí)的意義③、路徑和方法④等問(wèn)題進(jìn)行了較為系統(tǒng)的研究，體現(xiàn)了理論工作者對(duì)鑄牢中華民族共同體意識(shí)的重大關(guān)切，為進(jìn)一步研究鑄牢中華民族共同體意識(shí)的相關(guān)問(wèn)題奠定了理論基礎(chǔ)。但在現(xiàn)有的研究成果中，法治視角的研究主要集中在“中華民族”入憲的重大意義⑤、全面貫徹實(shí)施《憲法》和《民族區(qū)域自治法》對(duì)鑄牢中華民族共同體意識(shí)的作用等領(lǐng)域⑥。迄今為止，還沒(méi)有人從民法視角對(duì)鑄牢中華民族共同體意識(shí)的法治保障問(wèn)題進(jìn)行必要研究，難以有效回應(yīng)通過(guò)法治方式引導(dǎo)各族人民鑄牢中華民族共同體意識(shí)的理論需求。

《民法典》于2021年1月1日正式施行。加強(qiáng)民法典的實(shí)施，是堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，切實(shí)保障人民權(quán)益的根本要求和重要環(huán)節(jié)。在中華民族多元一體格局下，將各民族交往交流交融置于《民法典》的規(guī)約之下，是民法典時(shí)代建構(gòu)鑄牢中華民族共同體意識(shí)法治之基的必然要求。因此，從法理上闡明全面貫徹實(shí)施《民法典》對(duì)鑄牢中華民族共同體意識(shí)的意義，厘清在族際關(guān)系治理中制約《民法典》全面實(shí)施的影響因素，構(gòu)建推進(jìn)《民法典》全面實(shí)施的制度基礎(chǔ)和保障機(jī)制，具有重要的理論與實(shí)踐價(jià)值。

一、族際關(guān)系的發(fā)生機(jī)理與《民法典》實(shí)施的意義

我國(guó)是一個(gè)“統(tǒng)一的多民族國(guó)家”⑦，在中華民族多元一體的背景下，妥善處理各民族之間以及各民族與中華民族的關(guān)系，維護(hù)和發(fā)展各民族平等團(tuán)結(jié)互助和諧關(guān)系、促進(jìn)各民族交往交流交融，是引導(dǎo)各族人民鑄牢中華民族共同體意識(shí)的根本前提和必然要求。但從族際關(guān)系現(xiàn)實(shí)化的角度講，由于民族是一個(gè)由若干具有鮮活生命的人構(gòu)成的共同體，具有整體性和抽象性特征，其意志的形成和表達(dá)離不開(kāi)該民族成員的積極參與和主動(dòng)行為。易言之，各民族間的交往交流交融，只有通過(guò)各民族成員間的交往交流交融，才能從規(guī)范意義上的抽象的民族關(guān)系轉(zhuǎn)化為事實(shí)意義上的現(xiàn)實(shí)的民族關(guān)系。因此，將各民族間的交往交流交融納入法治軌道，關(guān)鍵在于將各民族成員間的交往交流交融行為納入法治軌道。

從目的論的角度講，各民族成員的行為主要包括三種類(lèi)型：一是為維護(hù)本人或者單位利益而實(shí)施的行為；二是為維護(hù)本民族利益而實(shí)施的行為；三是為維護(hù)中華民族利益或者國(guó)家利益而實(shí)施的行為。從國(guó)家或中華民族與各民族及其成員的關(guān)系角度講，建設(shè)“富強(qiáng)民主文明和諧美麗的社會(huì)主義現(xiàn)代化強(qiáng)國(guó)，實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興”⑧，既是各民族及其成員的共同利益，也是各民族及其成員利益得以有效實(shí)現(xiàn)的根本前提。從這個(gè)角度講，為維護(hù)中華民族利益或者國(guó)家利益而實(shí)施的行為，也可以促進(jìn)各民族及其成員利益的實(shí)現(xiàn)。因此，將各民族成員間的交往交流交融行為納入法治軌道，關(guān)鍵在于將為維護(hù)本人或者單位利益以及為維護(hù)本民族利益而實(shí)施的行為納入法治軌道。

從行為主體的地位來(lái)看，無(wú)論是為了維護(hù)本人或者單位利益還是為了維護(hù)本民族利益，各民族成員在相互行為中的社會(huì)地位和法律地位都是平等的。從行為性質(zhì)的角度講，各民族成員在為維護(hù)本人或者單位利益而實(shí)施相關(guān)行為的過(guò)程中，所結(jié)成的社會(huì)關(guān)系屬于平權(quán)型社會(huì)關(guān)系。從法理上講，平權(quán)型社會(huì)關(guān)系屬于民法的調(diào)整對(duì)象，各民族成員依據(jù)民法實(shí)施的行為屬于民事行為，只有在行為主體的行為超越法定的權(quán)力邊界侵害私人權(quán)利和利益，同時(shí)可能對(duì)公共利益造成傷害或者已經(jīng)造成傷害時(shí)，才需要接受行政法或者刑法的規(guī)制。而各民族成員為維護(hù)本民族利益而實(shí)施的行為則較為復(fù)雜。具體而言，此類(lèi)行為的性質(zhì)要依據(jù)各民族成員是以何種身份代表本民族從事相關(guān)活動(dòng)來(lái)確定。如果該民族成員是本民族全體成員依據(jù)法律規(guī)定選舉的人大代表或者在國(guó)家機(jī)關(guān)及其組成部門(mén)工作的人員，那么這些人員代表本民族利益從事的職務(wù)行為屬于公法行為，不屬于民法調(diào)整的對(duì)象。但如果該民族成員不是本民族成員選舉的人大代表或者國(guó)家機(jī)關(guān)及其組成部門(mén)的工作人員，或者雖然是人大代表或者國(guó)家機(jī)關(guān)及其組成部門(mén)的工作人員，但從事的是非職務(wù)行為，那么這些人員代表本民族利益所實(shí)施的行為就是民事行為，屬于民法調(diào)整的對(duì)象。

由此可見(jiàn)，除人大代表和國(guó)家機(jī)關(guān)及其組成部門(mén)的工作人員的職務(wù)行為外，各民族成員間的交往交流交融行為都屬于民法調(diào)整的范圍，都要接受民法的規(guī)制。已經(jīng)正式施行的《民法典》“是一部體現(xiàn)我國(guó)社會(huì)主義性質(zhì)、符合人民利益和愿望、順應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求的民法典，是一部體現(xiàn)對(duì)生命健康、財(cái)產(chǎn)安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴(yán)等各方面權(quán)利平等保護(hù)的民法典，是一部具有鮮明中國(guó)特色、實(shí)踐特色、時(shí)代特色的民法典”[1]。而且從族際交往交流交融的角度講，各民族間之所以存在一些矛盾和糾紛，在很大程度上都是由于各民族成員在民事交往活動(dòng)中沒(méi)有嚴(yán)格遵循相關(guān)法律的要求造成的。《民法典》以平權(quán)主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，涉及經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的各個(gè)方面，與各族人民的生產(chǎn)生活息息相關(guān)。因此，全面貫徹實(shí)施《民法典》，不僅可以增強(qiáng)各民族成員的法治觀念和法治意識(shí)，使其逐步養(yǎng)成按照法律要求行為的習(xí)慣，而且可以有效規(guī)范各民族成員間的民事交往活動(dòng)，從而將各民族交往交流交融納入法治軌道，為引導(dǎo)各族人民鑄牢中華民族共同體意識(shí)奠定堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。

同時(shí)，我國(guó)奉行的是“民商合一”的法律傳統(tǒng)，《民法典》不僅是規(guī)范民事活動(dòng)的基本規(guī)范，也是規(guī)范商事活動(dòng)的基本規(guī)范。從法理上講，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，遵循統(tǒng)一的法律規(guī)則之治，是參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活的根本前提。因此，全面貫徹實(shí)施《民法典》，可以有效培育和提升各民族成員參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活的能力，使其更好地參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活，為過(guò)上幸福美好生活積蓄必要的物質(zhì)條件。在此基礎(chǔ)上，可以更好地消除物質(zhì)基礎(chǔ)匱乏對(duì)各民族交往交流交融的制約，為引導(dǎo)各族人民鑄牢中華民族共同體意識(shí)奠定必要的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

此外，從族際關(guān)系的發(fā)生機(jī)理來(lái)看，政府在作出有關(guān)公共決策或者在處理各民族成員間在民事交往和市場(chǎng)交易中發(fā)生的矛盾和糾紛時(shí)，能否依據(jù)憲法規(guī)定的民族平等和公民平等的原則，公正地對(duì)待各民族及其成員，也會(huì)對(duì)各民族間的交往交流交融產(chǎn)生重要影響。[2]《民法典》不僅對(duì)民事主體的權(quán)利和利益作出了系統(tǒng)規(guī)定，而且對(duì)政府保障民事主體的權(quán)利和利益的職責(zé)作出了相應(yīng)規(guī)定。因此，全面貫徹實(shí)施《民法典》，可以提升政府依法行使權(quán)力、履行職責(zé)的能力，更好地履行其承擔(dān)的公共服務(wù)、宏觀調(diào)控和市場(chǎng)監(jiān)管的職能，維護(hù)好平等團(tuán)結(jié)互助和諧的民族關(guān)系，為各民族間的交往交流交融營(yíng)造良好的法治環(huán)境，夯實(shí)引導(dǎo)各族人民鑄牢中華民族共同體意識(shí)的政治基礎(chǔ)。

更為重要的是，“加強(qiáng)中華民族共同體教育，引導(dǎo)各族群眾不斷增強(qiáng)對(duì)偉大祖國(guó)的認(rèn)同、對(duì)中華民族的認(rèn)同、對(duì)中華文化的認(rèn)同、對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨的認(rèn)同、對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義的認(rèn)同”[3]，是深化民族團(tuán)結(jié)進(jìn)步教育、鑄牢中華民族共同體意識(shí)的重要舉措。而《民法典》是在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下制定的，不僅“系統(tǒng)整合了新中國(guó)成立70多年來(lái)長(zhǎng)期實(shí)踐形成的民事法律規(guī)范，汲取了中華民族5000多年優(yōu)秀法律文化，借鑒了人類(lèi)法治文明建設(shè)有益成果”，而且體現(xiàn)了“我國(guó)的社會(huì)主義性質(zhì)、符合人民利益和愿望”[1]。因此，通過(guò)對(duì)《民法典》的廣泛宣傳、深入學(xué)習(xí)和全面貫徹實(shí)施，不僅可以為鑄牢中華民族共同體意識(shí)營(yíng)造良好的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)基礎(chǔ)，而且可以從文化視角增強(qiáng)各族群眾對(duì)偉大祖國(guó)、中華民族、中華文化、中國(guó)共產(chǎn)黨、中國(guó)特色社會(huì)主義的認(rèn)同，進(jìn)而打牢中華民族共同體的文化基礎(chǔ)。就此而言，從法治角度講，鑄牢中華民族共同體意識(shí)，關(guān)鍵在于增強(qiáng)各民族成員對(duì)國(guó)家法律的認(rèn)同。

綜上可知，全面貫徹實(shí)施《民法典》，“讓民法典走到群眾身邊、走進(jìn)群眾心里”[1]，是通過(guò)法治方式有效調(diào)整各民族成員間的民事交往和市場(chǎng)交易行為，促進(jìn)各民族交往交流交融的重要環(huán)節(jié)和必然要求，對(duì)引導(dǎo)各族人民鑄牢中華民族共同體意識(shí)具有重要意義。為推進(jìn)《民法典》的全面實(shí)施，有必要對(duì)族際關(guān)系治理中存在的制約《民法典》有效實(shí)施的現(xiàn)實(shí)因素，以及消除這些制約因素可能造成的不利影響的對(duì)策措施進(jìn)行深入研究。

二、族際關(guān)系治理中制約《民法典》全面實(shí)施的影響因素

在中華民族多元一體的背景下，作為多元而存在的各民族在歷史上雖然有著較為廣泛的交往和交流，在國(guó)家實(shí)施的正式制度的影響下也形成有一些各民族共有的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣，但由于自然地理環(huán)境和交通運(yùn)輸條件等客觀因素的制約，各民族仍然形成了一些各具民族性或者區(qū)域性特色的生產(chǎn)生活方式，以及與此相適應(yīng)的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣。因此，在日常生活中，人們的行為往往要受到兩種制度的影響：一是以國(guó)家法律為主要存在形式的正式制度的影響；二是以風(fēng)俗習(xí)慣為主要存在形式的非正式制度的影響。而從中華民族與各民族的關(guān)系來(lái)看，以法律為主要存在形式的正式制度體現(xiàn)的是各民族的共性，而以風(fēng)俗習(xí)慣為主要存在形式的非正式制度則體現(xiàn)的是各民族的特性。從認(rèn)同的角度講，“各民族在交往交流交融中形成的‘共性’，是維系各民族對(duì)中華民族的認(rèn)同、增強(qiáng)中華民族凝聚力、鑄牢中華民族共同體意識(shí)的根基”[4]。因此，協(xié)調(diào)好正式制度與非正式制度的關(guān)系，對(duì)推進(jìn)國(guó)家和社會(huì)治理、加強(qiáng)中華民族共同體建設(shè)、鑄牢中華民族共同體意識(shí)具有非同尋常的意義。而在民事法治建設(shè)中，妥善處理《民法典》與各民族風(fēng)俗習(xí)慣的關(guān)系，既是全面貫徹實(shí)施《民法典》必須解決的根本問(wèn)題，也是通過(guò)《民法典》的實(shí)施引導(dǎo)各族人民鑄牢中華民族共同體意識(shí)必須認(rèn)真對(duì)待的重要議題。

自中華人民共和國(guó)成立以來(lái)，國(guó)家在推進(jìn)民事法治建設(shè)的過(guò)程中，一直都非常重視各民族的風(fēng)俗習(xí)慣與國(guó)家民事法律之關(guān)系的協(xié)調(diào)問(wèn)題。為在民事領(lǐng)域有效落實(shí)各民族一律平等的憲法原則，從具有臨時(shí)憲法作用的《共同綱領(lǐng)》到1982年《憲法》，都明確規(guī)定各民族都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。⑨為貫徹落實(shí)憲法的原則要求，《民法通則》《婚姻法》《繼承法》授權(quán)民族自治地方人大、《收養(yǎng)法》授權(quán)民族自治地方人大及其常委會(huì)在遵循法律原則要求的前提下，可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)和具體情況，對(duì)法律的一些具體規(guī)定進(jìn)行變通或補(bǔ)充，并報(bào)相應(yīng)的上級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)或備案后生效。由此，一方面為各民族行使保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的權(quán)利提供了制度化的保障，另一方面也引致國(guó)家民事法律制度實(shí)施的復(fù)雜性。

從民族自治地方的立法實(shí)踐來(lái)看，一些民族自治地方人大在貫徹實(shí)施上述法律的過(guò)程中，根據(jù)上位法的精神和要求，也制定了一些變通或補(bǔ)充規(guī)定，但主要集中在婚姻、家庭和繼承領(lǐng)域，例如將結(jié)婚年齡變通為男性20周歲、女性18周歲等等。這種狀況的形成有兩個(gè)方面的原因。

其一，從民族構(gòu)成的角度講，我國(guó)155個(gè)民族自治地方都不是單一民族聚居的地方，尤其是改革開(kāi)放以來(lái)，“各民族在社會(huì)生活中緊密聯(lián)系的廣度和深度前所未有，我國(guó)大雜居、小聚居、交錯(cuò)雜居的民族人口分布格局不斷深化，呈現(xiàn)出大流動(dòng)、大融居的新特點(diǎn)”[5](P.301)。在此背景下，地方性變通或補(bǔ)充規(guī)則的制定，不僅要處理好風(fēng)俗習(xí)慣與國(guó)家法律規(guī)定的關(guān)系，還要處理好客觀存在的風(fēng)俗習(xí)慣的多樣性問(wèn)題。這是導(dǎo)致現(xiàn)有變通或者補(bǔ)充規(guī)定主要集中在婚姻、家庭和繼承領(lǐng)域，同時(shí)在對(duì)象效力上采用屬人主義而非屬地主義原則的主要根源。但這種基于屬人主義立場(chǎng)的法律變通或補(bǔ)充，在實(shí)踐中導(dǎo)致不同民族成員在法律上的不同對(duì)待，在一定程度上制約了一些民族成員對(duì)國(guó)家法律的認(rèn)同。

其二，具有區(qū)域性或民族性特色的風(fēng)俗習(xí)慣，是特定區(qū)域或特定民族在歷史演進(jìn)中形成的規(guī)則體系。在相對(duì)封閉的狀態(tài)下，這些規(guī)則對(duì)有效解決本地區(qū)或本民族內(nèi)部的糾紛和矛盾，維護(hù)和促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展具有重要意義。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，在不同區(qū)域或者民族間交往交流交融不斷加深的過(guò)程中，如果不加甄別地固守本地區(qū)或者本民族的風(fēng)俗習(xí)慣，由于風(fēng)俗習(xí)慣客觀存在的差異性的影響，必然會(huì)限制甚至阻礙其與其他地區(qū)或民族的交往交流，從而喪失可能的發(fā)展機(jī)會(huì)。但究竟如何甄別、如何對(duì)待，涉及到不同風(fēng)俗習(xí)慣間的關(guān)系，以及風(fēng)俗習(xí)慣與國(guó)家法的關(guān)系等問(wèn)題。無(wú)論是在理論上還是在實(shí)踐中，都是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題。民族自治地方人大及其常委會(huì)在決定通過(guò)對(duì)國(guó)家法律規(guī)定的變通或者補(bǔ)充并將風(fēng)俗習(xí)慣納入地方性法規(guī)時(shí)，首先必須對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣是否具有正當(dāng)性和合理性作出判斷。但是正當(dāng)性和合理性作為一種衡量標(biāo)準(zhǔn)，只是一個(gè)抽象的理念，對(duì)生活在同一地區(qū)的不同民族或者不同地區(qū)的同一民族而言，往往存在著不同的理解和認(rèn)知，從而制約了風(fēng)俗習(xí)慣的法律化。這是導(dǎo)致民族自治地方人大及其常委會(huì)極少對(duì)婚姻、家庭和繼承以外的民事法律規(guī)定進(jìn)行變通或者補(bǔ)充的根本原因。

在法治實(shí)踐中，立法者雖然沒(méi)有對(duì)國(guó)家法律的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行變通，但這并不意味著由《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定所構(gòu)成的法律變通制度，以及由此而形成的思想、觀念和意識(shí)，對(duì)民事法律的實(shí)施沒(méi)有造成任何影響。事實(shí)上，民族自治地方人大及其常委會(huì)雖然極少對(duì)婚姻、家庭和繼承以外的民事法律規(guī)定進(jìn)行變通或者補(bǔ)充，但并沒(méi)有以立法者的名義公開(kāi)說(shuō)明沒(méi)有進(jìn)行變通或者補(bǔ)充的原因。究竟是因?yàn)榱⒎夹g(shù)或者立法能力的限制，還是因?yàn)闆](méi)有變通或者補(bǔ)充的必要，對(duì)社會(huì)公眾而言則不得而知。在此背景下，由于法律知識(shí)宣傳教育的不足、法律多元主義理論的傳播等因素的影響，在一定程度上強(qiáng)化了人們對(duì)本民族或者本地區(qū)風(fēng)俗習(xí)慣的認(rèn)同，弱化了人們對(duì)國(guó)家民事法律的認(rèn)同。

其一，在現(xiàn)行教育體系下，從有關(guān)教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計(jì)來(lái)看，無(wú)論是基礎(chǔ)教育階段還是高職、本科等高等教育階段，都沒(méi)有對(duì)法律知識(shí)的學(xué)習(xí)給予足夠重視。雖然在不同階段開(kāi)設(shè)了與法律知識(shí)相關(guān)的一些課程，使學(xué)生能夠了解到一定的法律知識(shí)，但并沒(méi)有系統(tǒng)地介紹與日常生活息息相關(guān)的民法、刑法等知識(shí)體系。由此導(dǎo)致人們普遍缺乏民事法律知識(shí)、觀念和意識(shí)。

其二，由于法律多元主義理論的傳播和影響，在一定程度上模糊了法律與風(fēng)俗習(xí)慣和道德等民間規(guī)范的界限，致使一些人認(rèn)為本民族的風(fēng)俗習(xí)慣就是法律，甚至有人提出，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將習(xí)慣作為裁斷案件的直接根據(jù)。[6]這些觀念的存在，對(duì)法治實(shí)踐造成了較大影響，制約了民事法律的有效實(shí)施。

其三，由于理論界對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣所具有的積極功能的過(guò)度強(qiáng)調(diào)，不僅遮蔽了風(fēng)俗習(xí)慣在人域和地域方面的局限性，而且影響到人們對(duì)民事法律和本民族風(fēng)俗習(xí)慣之關(guān)系的準(zhǔn)確認(rèn)知。在與其他民族的成員從事民事交往和市場(chǎng)交易活動(dòng)時(shí)，也要求對(duì)方必須遵守本民族的風(fēng)俗習(xí)慣。

其四，由于政府工作人員法治觀念和能力的欠缺，在實(shí)踐中存在沒(méi)有嚴(yán)格按照法律要求對(duì)不同民族成員間的矛盾和糾紛進(jìn)行及時(shí)、有效和公正處理的現(xiàn)象。由此導(dǎo)致一些民族的成員在通過(guò)民間糾紛解決機(jī)制無(wú)法解決與他民族成員的矛盾和糾紛時(shí)，也不愿意將糾紛和矛盾交由政府化解[2]，嚴(yán)重影響了各民族成員對(duì)國(guó)家法律的信任度。

由此看來(lái)，迄今為止，如何妥善處理各民族的風(fēng)俗習(xí)慣與國(guó)家民事法律的關(guān)系，仍然是全面貫徹實(shí)施民事法律制度必須解決的關(guān)鍵問(wèn)題。而從民事法治建設(shè)實(shí)效來(lái)看，通過(guò)實(shí)施由1950年《婚姻法》開(kāi)創(chuàng)，1986年《民法通則》將其延伸至整個(gè)民事法治領(lǐng)域的地方性民法變通或補(bǔ)充立法制度，在保障各民族保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣自由的前提下，推進(jìn)民事法律制度全面實(shí)施的實(shí)踐所取得的成效，與立法者預(yù)設(shè)的規(guī)范目的和效果相去甚遠(yuǎn)。

因此，為消除風(fēng)俗習(xí)慣與民事法律的關(guān)系沒(méi)有得到妥善處理的制約，推進(jìn)《民法典》的全面實(shí)施，增強(qiáng)人們對(duì)國(guó)家法的接受和認(rèn)同，夯實(shí)鑄牢中華民族共同體意識(shí)的法治基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)以《民法典》的有關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，對(duì)現(xiàn)行民法變通或補(bǔ)充立法制度存在的必要性，以及可能存在的替代性改革措施等問(wèn)題進(jìn)行必要的分析和探討。

與《民法通則》《婚姻法》《繼承法》和《收養(yǎng)法》不同，《民法典》并沒(méi)有對(duì)民族自治地方人大在不違背民法典基本原則的前提下，可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)和具體情況制定變通或補(bǔ)充規(guī)定的權(quán)力作出明確規(guī)定。而且根據(jù)《民法典》第1260條的規(guī)定，在《民法典》正式施行后，《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》將被同時(shí)廢止。因此，在《民法典》正式施行、《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》被廢止后，為推進(jìn)《民法典》的全面實(shí)施，亟待解決兩個(gè)問(wèn)題：其一，在《民法典》正式施行后，民族自治地方人大是否還有權(quán)對(duì)民事領(lǐng)域的相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行變通或補(bǔ)充？其二，民族自治地方人大已經(jīng)制定并報(bào)經(jīng)上級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)或備案生效的變通或補(bǔ)充規(guī)定是否繼續(xù)有效？

而要回答這兩個(gè)問(wèn)題，從法理上講，首先必須弄清《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》授權(quán)民族自治地方人大制定變通或補(bǔ)充規(guī)定的規(guī)定是什么性質(zhì)的規(guī)定，這些規(guī)定是否會(huì)因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》被廢止而歸于無(wú)效？而從可能的結(jié)果來(lái)看，如果《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定因?yàn)榉杀粡U止而歸于無(wú)效，民族自治地方人大就喪失了對(duì)民事領(lǐng)域的法律規(guī)定進(jìn)行變通或者補(bǔ)充的權(quán)力。在此背景下，需要解決的問(wèn)題是，已經(jīng)制定并生效的變通或補(bǔ)充規(guī)定是否繼續(xù)有效？但如果《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定不會(huì)因?yàn)榉杀粡U止而歸于無(wú)效，就意味著民族自治地方人大基于這些規(guī)定，仍然享有對(duì)民事領(lǐng)域的法律規(guī)定進(jìn)行變通或者補(bǔ)充的權(quán)力。但由此就形成了《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定與《民法典》規(guī)定的沖突。在此背景下，需要解決的問(wèn)題是，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)解決以及如何解決這些沖突。

由此看來(lái)，厘清《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》中授權(quán)規(guī)定的性質(zhì)及其與《民法典》規(guī)定的沖突的解決路徑，就構(gòu)成了反思和消解制約《民法典》全面實(shí)施的現(xiàn)實(shí)困境，增強(qiáng)人們對(duì)《民法典》的接受和認(rèn)同，夯實(shí)鑄牢中華民族共同體意識(shí)法治之基的關(guān)鍵所在。

三、《民法通則》等法律授權(quán)規(guī)定的性質(zhì)及規(guī)則沖突的解決路徑

從我國(guó)民事法律演進(jìn)的過(guò)程來(lái)看，授權(quán)民族自治地方根據(jù)法律的基本原則和當(dāng)?shù)鼐唧w情況制定變通或補(bǔ)充規(guī)定的實(shí)踐，源于1950年《婚姻法》第27條。1980年《婚姻法》第36條、1985年《繼承法》第35條繼承了這一規(guī)定的主要精神，1986年《民法通則》第151條則將其延伸到整個(gè)民事實(shí)體法領(lǐng)域。在此之后，適應(yīng)民事法治建設(shè)的需要，全國(guó)人大及其常委會(huì)又先后制定了《收養(yǎng)法》(1991年，1998年修正)、《擔(dān)保法》(1995年)、《合同法》(1999年)、《物權(quán)法》(2007年)、《侵權(quán)責(zé)任法》(2009年)、《民法總則》(2017年)等法律，同時(shí)對(duì)《婚姻法》(2001年修正)、《民法通則》(2009年修正)進(jìn)行了修改完善。但在這些新制定的法律中，除《收養(yǎng)法》《婚姻法》外，其他幾部法律都沒(méi)有對(duì)民族自治地方人大能否制定變通或補(bǔ)充規(guī)定作出明確規(guī)定。

由此看來(lái)，《民法通則》雖然賦予民族自治地方人大根據(jù)本法的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，制定變通或補(bǔ)充規(guī)定的權(quán)力，但《合同法》《物權(quán)法》《民法總則》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》則限縮了《民法通則》授權(quán)規(guī)定的適用范圍。

從法律規(guī)則的性質(zhì)和功能的角度講，《民法通則》第151條雖然只是授權(quán)性規(guī)范，但其本質(zhì)是允許在《民法通則》作出的一般規(guī)定之外，針對(duì)同一事項(xiàng)的調(diào)整可以存在特別規(guī)定，只是這些特別規(guī)定需要民族自治地方人大根據(jù)授權(quán)的要求來(lái)制定。在這個(gè)意義上對(duì)民族自治地方而言，《民法通則》第151條是在民事法律的一般規(guī)定之外而存在的特別規(guī)定的基礎(chǔ)規(guī)范，是為解決民族自治地方的民事法律需求而設(shè)定的最為基本的特別授權(quán)規(guī)定。相對(duì)于《民法通則》有關(guān)民法總則、合同、物權(quán)、擔(dān)保、侵權(quán)的規(guī)定而言，《民法總則》《合同法》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定屬于新的一般規(guī)定。而且根據(jù)《民法總則》《合同法》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，民族自治地方人大無(wú)權(quán)對(duì)這些法律的具體規(guī)定進(jìn)行變通或補(bǔ)充。由此，在民族自治地方人大是否有權(quán)制定變通或者補(bǔ)充規(guī)定的問(wèn)題上，在《民法通則》與《合同法》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》之間，就形成針對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的沖突。

與《合同法》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》一樣，由于《民法典》也沒(méi)有對(duì)民族自治地方人大能否根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況制定變通或者補(bǔ)充規(guī)定作出明確規(guī)定，因此在《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定與《民法典》的規(guī)定之間，同樣存在新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的沖突問(wèn)題。

但從法理上講，雖然《民法典》《合同法》《物權(quán)法》《民法總則》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》沒(méi)有對(duì)民族自治地方人大能否對(duì)這些領(lǐng)域的法律規(guī)定進(jìn)行變通或補(bǔ)充作出明確規(guī)定，但并不必然導(dǎo)致民族自治地方人大不能對(duì)這幾部法律的具體規(guī)定進(jìn)行變通或補(bǔ)充。因此，妥善解決不同法律之間新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的沖突，從而判定在新法正式施行后，民族自治地方人大是否仍然有權(quán)對(duì)民事領(lǐng)域的法律規(guī)定作出變通或者補(bǔ)充規(guī)定，就成為全面貫徹實(shí)施《民法典》必須解決的重要問(wèn)題。從法理上講，此類(lèi)問(wèn)題的解決，首先應(yīng)當(dāng)考慮法律解釋機(jī)制的運(yùn)用。具體而言，既可以遵循歷史解釋的邏輯尋求立法者的原意，也可以基于法治實(shí)踐的效果和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)進(jìn)行解釋。

從歷史解釋的角度講，解決問(wèn)題的證據(jù)和理由往往蘊(yùn)含在有關(guān)立法史料之中。但遺憾的是，在有關(guān)制定《合同法》[7]《物權(quán)法》[8]《民法總則》[9]《擔(dān)保法》[10]《侵權(quán)責(zé)任法》[11]和《民法典》[12]的立法史料中，既沒(méi)有對(duì)《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》授權(quán)規(guī)定的性質(zhì)進(jìn)行分析，也沒(méi)有對(duì)為什么沒(méi)有授權(quán)民族自治地方人大針對(duì)這些法律的具體規(guī)定制定變通或補(bǔ)充規(guī)定作出必要的說(shuō)明和解釋。致使沒(méi)有參與法律起草、論證和審議等活動(dòng)的局外人不僅無(wú)法通過(guò)立法史料探知立法者原意，也難以厘清《民法通則》等法律授權(quán)規(guī)定的性質(zhì)并對(duì)其有效性作出判斷，進(jìn)而提出消解制約《民法典》實(shí)施的現(xiàn)實(shí)困境的可能方案。

而從民族自治地方法治實(shí)踐的實(shí)效來(lái)看，雖然《民法通則》第151條規(guī)定民族自治地方人大擁有制定變通或補(bǔ)充規(guī)定的權(quán)力，但從該法自1987年1月1日施行迄今為止，民族自治地方人大并沒(méi)有制定過(guò)有關(guān)合同、物權(quán)、擔(dān)保、侵權(quán)的變通或補(bǔ)充規(guī)定。從法理上講，法律的供給是由人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中所形成的法律需求決定的。[13](P.201)從法律需求決定法律供給的角度講，在法治實(shí)踐中，民族自治地方人大之所以沒(méi)有對(duì)合同、物權(quán)、擔(dān)保、侵權(quán)等領(lǐng)域的法律規(guī)定進(jìn)行過(guò)任何變通或者補(bǔ)充，一個(gè)可能的解釋是，在民族自治地方，由以法律為主要存在形式的正式制度和以風(fēng)俗習(xí)慣為主要存在形式的非正式制度所構(gòu)成的制度體系，能夠較好地滿足合同、物權(quán)、擔(dān)保、侵權(quán)等民事領(lǐng)域的規(guī)則需求。其中一些民事活動(dòng)通過(guò)風(fēng)俗習(xí)慣的引導(dǎo)，就能夠得到有效調(diào)整；而在風(fēng)俗習(xí)慣不能調(diào)整的領(lǐng)域，現(xiàn)行法律則提供了有效的規(guī)范指引。在這種情況下，對(duì)法律的變通或補(bǔ)充也就失去了存在的必要性。

但從解釋充分性的角度講，以上分析只是從合同、物權(quán)、擔(dān)保、侵權(quán)等特定領(lǐng)域，解釋了在民族自治地方是否需要對(duì)民事法律進(jìn)行變通或者補(bǔ)充的問(wèn)題，但并不能由此說(shuō)明在民族自治地方無(wú)需民事法律變通或者補(bǔ)充制度。事實(shí)上，從民族自治地方變通和補(bǔ)充立法的實(shí)踐來(lái)看，民族自治地方人大雖然沒(méi)有制定過(guò)有關(guān)合同、物權(quán)、擔(dān)保、侵權(quán)的變通或補(bǔ)充規(guī)定，但仍然依據(jù)《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》等法律的授權(quán)，對(duì)婚姻、繼承、收養(yǎng)領(lǐng)域的一些法律規(guī)定作出過(guò)變通和補(bǔ)充。從法律解釋的角度講，這些實(shí)踐只能說(shuō)明在民族自治地方存在制定變通或補(bǔ)充規(guī)定的事實(shí)，并不能由此說(shuō)明在民族自治地方不能沒(méi)有民事法律變通或者補(bǔ)充制度。由此看來(lái)，由于民族自治地方民事變通或者補(bǔ)充立法實(shí)踐的復(fù)雜性的制約，通過(guò)法治實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和目的解釋的運(yùn)用，無(wú)法解決在《民法典》與《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》之間存在的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的沖突問(wèn)題。

而根據(jù)《立法法》的規(guī)定，“法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決”。由此看來(lái)，在授權(quán)變通和補(bǔ)充問(wèn)題上，即便是通過(guò)法律解釋無(wú)法確定新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定如何適用，也并不會(huì)因?yàn)樾路](méi)有規(guī)定而導(dǎo)致《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》授權(quán)民族自治地方人大制定變通或者補(bǔ)充規(guī)定的規(guī)定直接歸于無(wú)效。民族自治地方人大能否依據(jù)《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定，對(duì)《民法典》《合同法》《物權(quán)法》《民法總則》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》的具體規(guī)定進(jìn)行變通或補(bǔ)充，還有待全國(guó)人大常委會(huì)作出裁決后方有定論。

然而自《民法通則》實(shí)施以來(lái)，由于民族自治地方人大并沒(méi)有制定過(guò)有關(guān)合同、物權(quán)、擔(dān)保、侵權(quán)的變通或補(bǔ)充規(guī)定，由此也導(dǎo)致在《合同法》《物權(quán)法》《民法總則》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法律實(shí)施后，民族自治地方人大也沒(méi)有提出過(guò)請(qǐng)求全國(guó)人大常委會(huì)就《合同法》《物權(quán)法》《民法總則》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》等新的一般規(guī)定與《民法通則》中舊的特別規(guī)定存在的不一致進(jìn)行裁決的議案。所以該領(lǐng)域的沖突事實(shí)上只是一種紙面上的沖突，沒(méi)有對(duì)實(shí)踐產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。

但需要注意的是，與《民法總則》《合同法》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整的領(lǐng)域不同，民族自治地方人大依據(jù)《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》的授權(quán)規(guī)定，對(duì)婚姻、繼承和收養(yǎng)領(lǐng)域的法律規(guī)定作出過(guò)變通和補(bǔ)充。而《民法典》既沒(méi)有對(duì)為什么不授權(quán)民族自治地方人大制定變通或補(bǔ)充規(guī)定作出必要解釋?zhuān)矝](méi)有對(duì)在《民法典》正式施行、《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》被同時(shí)廢止后，原有的特別授權(quán)規(guī)定、已經(jīng)制定的變通和補(bǔ)充規(guī)定是否繼續(xù)有效作出必要說(shuō)明。因此，在《民法典》正式施行后，所引致的問(wèn)題就不僅是紙面上的沖突，更是實(shí)踐中的沖突。因?yàn)樗粌H涉及能否繼續(xù)變通或補(bǔ)充的問(wèn)題，而且關(guān)涉已經(jīng)制定并生效的變通和補(bǔ)充規(guī)定是否繼續(xù)有效的問(wèn)題。如果不對(duì)此給予足夠的重視并予以解決，必將制約《民法典》的全面實(shí)施。從這個(gè)角度講，全國(guó)人大常委會(huì)能否及時(shí)對(duì)此作出裁決，就成為消除制約《民法典》全面實(shí)施的現(xiàn)實(shí)困境的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。而全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)基于何種理由作出怎樣的裁決，才能從根本上消解規(guī)則沖突對(duì)貫徹實(shí)施《民法典》的制約，則是需要進(jìn)一步討論的問(wèn)題。

四、全國(guó)人大常委會(huì)消除規(guī)則沖突的建議

為消除新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的沖突對(duì)貫徹實(shí)施《民法典》的制約，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《立法法》第94條的要求，對(duì)民族自治地方人大能否對(duì)《民法典》的具體規(guī)定進(jìn)行變通或補(bǔ)充予以明確，同時(shí)對(duì)已經(jīng)制定的與《民法典》的規(guī)定存在不一致的變通和補(bǔ)充規(guī)定是否繼續(xù)有效作出裁決。從可能的后果來(lái)看，如果裁決舊的特別授權(quán)規(guī)定繼續(xù)有效，民族自治地方人大則仍然可以對(duì)民事領(lǐng)域的法律規(guī)定進(jìn)行變通或補(bǔ)充。如果裁決舊的特別授權(quán)規(guī)定無(wú)效，民族自治地方人大則不再享有對(duì)民事法律進(jìn)行變通或補(bǔ)充的權(quán)力，而原有的變通或補(bǔ)充規(guī)定也將由于上位法的廢止失去存在根據(jù)，從而歸于無(wú)效。因此，問(wèn)題的關(guān)鍵在于全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)怎樣的理由作出最終裁決。

從法理上講，是否存在制定變通或補(bǔ)充規(guī)定的必要性，是全國(guó)人大常委會(huì)作出裁決需要考慮的根本問(wèn)題。而對(duì)必要性的分析，關(guān)鍵要看《民法典》的現(xiàn)有規(guī)定是否為貫徹落實(shí)憲法規(guī)定的“各民族都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由”提供了有效的制度基礎(chǔ)。在《民法典》的現(xiàn)有規(guī)定中，與風(fēng)俗習(xí)慣有直接聯(lián)系的是第10條，即“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”。從立法目的來(lái)看，此規(guī)定是為糾紛裁斷者在處理民事糾紛時(shí)如何選擇和確定裁斷依據(jù)提供的行為準(zhǔn)則，但也為各民族保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣提供了廣闊空間。

第一，如果民事糾紛發(fā)生在同一民族的不同成員之間，只要雙方當(dāng)事人能夠遵循大家都認(rèn)同和接受的風(fēng)俗習(xí)慣及其實(shí)施機(jī)制的約束，在糾紛發(fā)生后能夠通過(guò)風(fēng)俗習(xí)慣及其實(shí)施機(jī)制有效解決糾紛，而不將糾紛起訴到法院或者提交其他法定糾紛解決機(jī)構(gòu)，各民族保持或者改革其風(fēng)俗習(xí)慣的自由就能夠得到充分保障。而在糾紛發(fā)生后，如果當(dāng)事人主動(dòng)將糾紛起訴到法院或者提交其他法定的糾紛解決機(jī)構(gòu)，則說(shuō)明該民族的成員對(duì)源自傳統(tǒng)生活的本民族的風(fēng)俗習(xí)慣及其實(shí)施機(jī)制認(rèn)同發(fā)生了認(rèn)同與不認(rèn)同的分化，難以為解決本民族內(nèi)部的民事糾紛提供有效保障。在此背景下，僅靠風(fēng)俗習(xí)慣的自然演化和漸進(jìn)變遷無(wú)法滿足復(fù)雜社會(huì)預(yù)防和解決糾紛的需要，有必要引入法律及其實(shí)施機(jī)制，才有可能更好地化解民事糾紛。此外，在法律沒(méi)有規(guī)定而當(dāng)事人之所以將糾紛起訴到法院，只是因?yàn)槊耖g糾紛解決機(jī)制喪失了有效性的情形下，如果存在雙方都認(rèn)同的習(xí)慣，法院可以依據(jù)習(xí)慣裁斷案件；反之，法院則應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法原則或一般性條款裁斷案件。由此看來(lái)，從各民族內(nèi)部糾紛解決的需要來(lái)看，無(wú)論基于何種情形，都無(wú)需對(duì)《民法典》的規(guī)定進(jìn)行變通或補(bǔ)充。

第二，如果民事糾紛發(fā)生在不同民族的成員之間，而不同民族的風(fēng)俗習(xí)慣及其實(shí)施機(jī)制具有一致性，或者雖不具有一致性但通過(guò)解釋和溝通，仍然能夠得到雙方當(dāng)事人的認(rèn)同和接受，那么依據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣及其實(shí)施機(jī)制，能夠有效防止糾紛的發(fā)生或者解決糾紛，無(wú)需將糾紛起訴到法院或者其他糾紛解決機(jī)構(gòu)，各民族保持或者改革其風(fēng)俗習(xí)慣的自由就能夠得到充分保障。而在各民族的風(fēng)俗習(xí)慣及其實(shí)施機(jī)制存在較大差異，通過(guò)溝通和解釋仍然不能達(dá)成一致時(shí)，只有引入統(tǒng)一的法律及其實(shí)施機(jī)制才能化解民事糾紛。由此看來(lái)，在此情形下，不存在對(duì)《民法典》的規(guī)定進(jìn)行變通或補(bǔ)充的必要。

第三，在風(fēng)俗習(xí)慣有違公序良俗的要求時(shí)，即便是雙方當(dāng)事人都認(rèn)同和接受風(fēng)俗習(xí)慣及其實(shí)施機(jī)制的約束，仍然不能根據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣裁斷糾紛。因?yàn)楦鶕?jù)《民法典》第10條的規(guī)定，當(dāng)習(xí)慣與法律規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定處理民事糾紛；在法律沒(méi)有規(guī)定時(shí)，雖然可以適用習(xí)慣裁斷案件，但也要依據(jù)公序良俗的要求對(duì)習(xí)慣進(jìn)行甄別，不能直接依據(jù)習(xí)慣處理糾紛。當(dāng)然，從法理上講，此類(lèi)問(wèn)題主要存在于刑事司法中，因?yàn)槊袷滤痉ㄗ裱氖遣桓娌焕碓瓌t，如果雙方當(dāng)事人不將糾紛起訴到法院，法院不能主動(dòng)介入此類(lèi)糾紛。這就要求法院在處理刑事案件時(shí)，必須嚴(yán)格適用刑法規(guī)定裁斷案件，進(jìn)而通過(guò)刑法的實(shí)施，推進(jìn)有違公序良俗要求的風(fēng)俗習(xí)慣的強(qiáng)制變遷。此外，在民事司法中，如果雙方當(dāng)事人將糾紛起訴到法院，在法律沒(méi)有規(guī)定而與糾紛解決有關(guān)聯(lián)的習(xí)慣又違背公序良俗的要求時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法原則或一般性條款裁斷案件。由此，一方面可以修正或填補(bǔ)民事法具體規(guī)定存在的缺陷或漏洞，另一方面也可以推進(jìn)有違公序良俗要求的風(fēng)俗習(xí)慣變遷。由此看來(lái)，在此情形下，也沒(méi)有留下基于風(fēng)俗習(xí)慣的考量對(duì)法律進(jìn)行變通或者補(bǔ)充的空間。

綜上可知，《民法典》雖然沒(méi)有賦予民族自治地方人大制定變通或補(bǔ)充規(guī)定的權(quán)力，但從民事行為調(diào)整和民事糾紛解決的角度講，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，已經(jīng)可以有效保障各民族都享有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。同時(shí)，從發(fā)展的視角看，傳統(tǒng)的風(fēng)俗習(xí)慣是歷史的產(chǎn)物，形成于特定的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活背景，在語(yǔ)境發(fā)生改變后，如果不加甄別地因循風(fēng)俗習(xí)慣的引導(dǎo)而生活，由此可能會(huì)產(chǎn)生一種消極的惰性，進(jìn)而將人們吸附在一種低水平生活狀態(tài)。[14]雖然有學(xué)者認(rèn)為風(fēng)俗習(xí)慣“不但在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成之前的習(xí)俗經(jīng)濟(jì)中是維系社會(huì)穩(wěn)定的紐帶，也是現(xiàn)代發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行基礎(chǔ)”[15]，但在風(fēng)俗習(xí)慣多元化的背景下，人們?cè)谂c外部市場(chǎng)主體交往時(shí)，如果堅(jiān)持以本地區(qū)或者本民族的風(fēng)俗習(xí)慣來(lái)規(guī)范自己的行為，作為地方性知識(shí)的風(fēng)俗習(xí)慣必然限制資本流入、技術(shù)進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和人才引進(jìn)等，從而阻礙市場(chǎng)運(yùn)行和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。[16]從這個(gè)角度講，在各民族交往交流交融不斷加深的背景下，加強(qiáng)《民法典》的宣傳、學(xué)習(xí)和實(shí)施，是提升人們的現(xiàn)代法治意識(shí)、觀念和能力，從而使其更好地參與經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)、過(guò)上美好生活的必然選擇。因此，全國(guó)人大常委會(huì)在對(duì)《民法典》與《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》之間存在的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定之間的沖突進(jìn)行裁決時(shí)，可以不再保留民族自治地方人大對(duì)民事法律規(guī)定進(jìn)行變通或補(bǔ)充的權(quán)力。同時(shí)，為保持既存制度的延展性和穩(wěn)定性，對(duì)已經(jīng)制定并生效的變通或者補(bǔ)充規(guī)定是否繼續(xù)有效，可以根據(jù)各民族自治地方的實(shí)際情況，確定一個(gè)過(guò)渡期限；在過(guò)渡期滿后，則不再繼續(xù)實(shí)施。

注釋?zhuān)?/p>

①參見(jiàn)哈正利、楊勝才《中華民族共同體意識(shí)基本內(nèi)涵探析》，載《中國(guó)民族報(bào)》，2017年2月24日；趙剛、王麗麗《中華民族共同體意識(shí)的政治屬性解讀》，載《湖湘論壇》，2017年第1期；張立哲《培育中華民族共同體意識(shí)要彰顯其國(guó)家屬性》，載《中國(guó)民族報(bào)》，2017年9月29日；馬俊毅《中華民族共同體意識(shí)的現(xiàn)代性?xún)?nèi)涵》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)，2020年第5期。

②參見(jiàn)平維彬、嚴(yán)慶《從文化族類(lèi)觀到國(guó)家民族觀的嬗變——兼論“中華民族共同體意識(shí)”的理論來(lái)源》，載《貴州民族研究》，2017年第4期；關(guān)健英《夷夏之辨與中華民族共同體意識(shí)的形成》，載《船山學(xué)刊》，2016年第1期；嚴(yán)慶，平維彬《“大一統(tǒng)”與中華民族共同體意識(shí)的形成》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)，2018年第5期。

③參見(jiàn)王延中《鑄牢中華民族共同體意識(shí) 建設(shè)中華民族共同體》，載《民族研究》，2018年第1期；郝亞明《中華民族共同體意識(shí)視角下的民族交往交流交融研究》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)，2019年第3期。

④參見(jiàn)孫秀玲《正確認(rèn)識(shí)“多元一體”是培養(yǎng)中華民族共同體意識(shí)的關(guān)鍵》，載《紅旗文稿》，2016年第10期；董楠《鑄牢中華民族共同體意識(shí)的路徑選擇》，載《北方民族大學(xué)學(xué)報(bào)》，2019年第2期；巴特爾《鑄牢中華民族共同體意識(shí) 奮力實(shí)現(xiàn)偉大復(fù)興中國(guó)夢(mèng)》，載《求是》，2018年第13期。

⑤參見(jiàn)《憲法修正案》(2018年3月11日第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過(guò))第32條；李占榮《憲法的民族觀——兼論“中華民族”入憲》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》，2009年第3期；李占榮《“中華民族”入憲的法律意義》，載《中國(guó)民族報(bào)》，2018年4月27日；李占榮、唐勇《中國(guó)“統(tǒng)一的多民族國(guó)家”屬性的憲法意義》，載《民族研究》，2018年第2期；熊文釗、王楚克《“中華民族”入憲：概念由來(lái)、規(guī)范釋義與重大意義》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》，2018年第4期。

⑥參見(jiàn)張殿軍《鑄牢中華民族共同體意識(shí)的法治路徑》，載《中國(guó)民族報(bào)》，2018年5月11日；常安《“中華民族”入憲有利于維護(hù)祖國(guó)統(tǒng)一》，載《中國(guó)民族報(bào)》，2009年11月20日。

⑦參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)憲法》序言。

⑧參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)憲法》序言。

⑨參見(jiàn)《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》(1949年)第53條，《中華人民共和國(guó)憲法》第4條第4款。