夏新華 葉子龍

摘 要：伴隨著全國各地設區(qū)的市立法數(shù)量與日俱增，相對獨立于地方人大、政府機關之外的第三方接受委托參與地方立法起草工作卓有成效，然而伴隨著地方立法實踐的不斷深入，因第三方參與機制的欠缺所產(chǎn)生的諸多問題也逐漸凸顯。為充分發(fā)揮第三方在立法起草工作中的積極作用，推進各方有序參與，提高地方立法質(zhì)量，委托機關需要規(guī)范第三方的參與路徑和選擇評估機制，探索第三方聯(lián)合起草機制，并完善對第三方的監(jiān)督指導、權責保障以及驗收評估機制，以此促進參與立法起草的第三方強化責任意識，增強履約能力，秉持客觀中立的立場，嚴格按照委托起草要求和程序參與地方立法起草工作，并由此增強第三方參與地方立法工作的科學性、民主性和相對獨立性。

關鍵詞：設區(qū)的市;立法起草;第三方;參與機制

中圖分類號：DF01文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2021.01.04 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

高質(zhì)量做好地方立法工作，對于引導、促進、規(guī)范和保障經(jīng)濟健康發(fā)展與社會大局穩(wěn)定發(fā)揮重要作用。經(jīng)過40多年的地方立法實踐，我國逐步形成了“黨委領導、人大主導、政府依托、各方參與”的立法工作機制。①自2015年3月第十二屆全國人民代表大會修改《立法法》之后，設區(qū)的市人民代表大會及其常委會均擁有制定地方性法規(guī)的權力。據(jù)統(tǒng)計，自2015年3月至2020年2月，各省、自治區(qū)人大常委會共批準322個設區(qū)的市、自治州制定的地方性法規(guī)1864件，其中新賦予地方立法權的設區(qū)的市共制定地方性法規(guī)1376件。地方立法的數(shù)量大幅增長，49個較大的市以及273個被新賦予地方立法權的設區(qū)的市、自治州、不設區(qū)的地級市，共制定地方性法規(guī)1800余件，其中新賦予地方立法權的設區(qū)的市制定地方性法規(guī)共計1300余件。

閆然：《立法法修改五周年設區(qū)的市地方立法實施情況回顧與展望》，載《中國法律評論》2020年第6期，第168頁。立法法賦予設區(qū)的市地方立法權，適應了地方改革、發(fā)展對立法的迫切需要，解決了地方改革、發(fā)展過程中的問題。目前，設區(qū)的市采取的牽頭立法方法大致分為兩類：一類是設區(qū)市人大牽頭立法，另一類是設區(qū)市人大委托政府法治機構或者其他部門牽頭立法。因部分地方立法事項專業(yè)性、技術性較強，涉及重大利益調(diào)整需防范“部門立法”弊端，有些設區(qū)的市開始積極探索地方立法多元起草機制，委托第三方參與地方立法實踐。以湖南省為例，自《立法法》修法完成至今，湖南省內(nèi)14個設區(qū)的市均已行使立法權，2015年至2020年期間共制定地方性法規(guī)47件，其中第三方參與立法起草工作的占絕大多數(shù)，如近期頒布的《長沙市生活垃圾管理條例》。此外，筆者作為地方立法專家，近年來亦參與廣東省惠州市多部地方性法規(guī)的立法。第三方已然成為設區(qū)的市立法活動的一份重要參與力量并發(fā)揮著積極作用。然而，與當前設區(qū)的市立法多元起草機制創(chuàng)新實踐相比，對于第三方參與的理論研究尚未及時的跟進，第三方參與地方立法起草在實踐中仍然存在一些困境和問題，迫切需要主導和參與設區(qū)的市立法的人大、政府以及第三方等多元主體協(xié)同努力，總結正反兩方面經(jīng)驗教訓，剖析問題，探究原因，并提出完善第三方參與設區(qū)的市立法起草工作的對策，以期完善第三方參與設區(qū)的市地方立法起草機制。

一、第三方參與的重要意義

委托第三方起草屬于立法方式，在設區(qū)的市立法過程中發(fā)揮著重要的作用，具體是指設區(qū)的市享有立法起草權的主體，視法案的具體情況，按照法定程序，將立法起草工作全部或者部分委托給有關專家學者、高等院校、科研組織、法律服務機構、行業(yè)協(xié)會、社會團體以及相關民主黨派等相對獨立于人大、政府之外的第三方，使其參與立法起草活動。但是隨著地方立法實踐的不斷深入，諸多問題也隨之顯現(xiàn)，影響了第三方參與的實效。第三方參與設區(qū)的市立法起草的重要意義主要在于增強設區(qū)的市立法工作的科學性、民主性和相對獨立性，積極推進三個“有利于”任務目標的實現(xiàn)，即有利于擴大有序參與，有利于提高立法質(zhì)量，有利于避免部門利益的負面影響。

（一）有利于擴大各方有序參與

各方參與立法是一個龐大的系統(tǒng)工程，它的本質(zhì)就是推進立法公開，擴大有序參與，特別是擴大公民個人有序參與。體制內(nèi)的智庫力量、“兩代表一委員”、各類行業(yè)組織、群眾自治組織，從現(xiàn)實來看都是可以很好地參與設區(qū)的市立法。但如何進一步擴大公民有序參與還需要積極探索。立法起草工作中應當鼓勵包括第三方在內(nèi)的各方參與，對于提高立法質(zhì)量與實施效果，借助立法過程形成全社會共同的思想基礎，為制定好法規(guī)和實施好法規(guī)提供一個很好的前提，都有必要，作用也很大。

（二）有利于提高地方立法質(zhì)量

立法質(zhì)量是做好立法工作的生命線。一方面，設區(qū)的市行使立法權限的事項包括歷史文化保護、環(huán)境保護以及城鄉(xiāng)建設與管理，涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護、大氣污染防治、飲用水保護、城鄉(xiāng)規(guī)劃、市容管理以及文明促進等多個方面地方性法規(guī)立法需求;另一方面，立法的語言文字、名稱體例、結構邏輯，都有它的特殊要求，與此同時，從指導思想到基本原則，從制度設計到監(jiān)督安排，都需要提高立法技能以保障立法質(zhì)量。立法是人類高層次的智慧勞動，設區(qū)的市真正搞好立法工作，就要大力培養(yǎng)立法工作隊伍，然而地方改革、發(fā)展時效性強，立法滯后就可能就錯過了改革、發(fā)展的黃金時機，因此，在立法起草實踐中，推進立法公開，擴大包括第三方的各方參與，集眾人之智、用眾人之力，確能彌補設區(qū)的市的立法機構力量欠缺的短板。

（三）有利于避免部門利益的負面影響

在地方立法起草的過程中，最大的問題是委托機關的各個職能部門有時從部門利益出發(fā)，“搶權立法”“擴權解釋”，抑或互相推諉、回避義務，將自身利益最大化，將自身義務和責任最小化，影響了立法和執(zhí)法的公正性和權威性。

湯維?。骸督⒔∪谌搅⒎w制和機制》，載《人民政協(xié)報》2015年8月11日，第12版。尤其在地方立法中，地方立法機關作用尚未充分發(fā)揮。

朱力宇、熊侃：《專家參與立法的若干問題研究》，載《法學雜志》2010年第2期，第25頁。在實踐過程中，除了通過公眾監(jiān)督以及內(nèi)部機關等形式對立法進行監(jiān)督之外，第三方參與立法起草被認為是作為相對獨立的一方，可以提供較為客觀的立法建議，進而能夠保障立法文本的科學性，規(guī)避部門利益傾向。

二、第三方參與的工作機制

第三方參與設區(qū)的市立法起草是一個復雜的多階段的過程，為了全面分析第三方參與設區(qū)的市立法起草的制度體系，我們根據(jù)委托機關委托第三方開展立法起草的工作的步驟程序，把第三方參與設區(qū)的市立法起草的工作分為兩個階段，一是第三方選擇階段，委托機關選定第三方并與其簽訂委托協(xié)議;二是第三方參與階段，第三方參與立法起草工作。

（一）委托機關選定第三方與其簽訂委托協(xié)議

根據(jù)《中華人民共和國立法法》第五十三條規(guī)定：“專業(yè)性較強的法律草案，可以吸收相關領域的專家參與起草工作，或者委托有關專家、教學科研單位、社會組織起草。”而在此之前的立法實踐中，雖然沒有規(guī)定可由除牽頭起草單位之外的第三方來起草地方法律草案，但是由于牽頭起草單位內(nèi)通常沒有配備足夠的具有立法專業(yè)技術的人才，大多會從當?shù)鼗蛘咧苓叺貐^(qū)高校專家學者或者其它研究機構中選定受托人或者受托組織撰寫相關地方立法的初稿，然而這種委托具有一定的局限性，且大多沒有簽訂正式的委托合同，對于委托雙方的權利義務和第三方參與地方立法起草的要求和程序沒有明確規(guī)定，使所委托的立法草案成果的質(zhì)量以及參與的個人和組織合法權益均難以得到切實保障。而《立法法》這次明確規(guī)定可以將立法起草事項委托第三方草擬，實際上是將以往形成的經(jīng)驗予以確認，能夠為第三方參與立法起草提供法律依據(jù)，有利于委托事項的順利完成。

對于委托對象的確定，其應然狀態(tài)是通過公開、競爭、擇優(yōu)的方式進行選擇并予以確定，但由于并非全國所有設區(qū)的市所在地都有豐富的高?；蛘咂渌芯繖C構等科研資源，同時具備相關領域?qū)I(yè)知識，掌握立法技術規(guī)范，并在該領域具有一定實踐經(jīng)驗的第三方為數(shù)不多，可以選擇的余地可能并不多，因此部分委托機關選擇與地方高校、研究機構長期合作，并相應的設立地方立法研究專門機構。例如，廣東惠州學院高校優(yōu)勢，設立惠州市地方立法研究院，并與惠州市人大常委會聯(lián)合組建惠州市地方立法研究中心作為地方專門立法研究機構。西南政法大學則分別與長沙市人大、重慶市人大聯(lián)合組建西南政法大學湖南地方立法研究院、重慶市地方立法研究協(xié)同創(chuàng)新中心，并作為第三方接受委托對地方立法開展研究和立法起草工作。

簽訂委托協(xié)議是委托立法起草工作的開端，不僅應對第三方參與地方立法起草的具體委托事項、要求、程序、期限等具體內(nèi)容進行規(guī)定，還應對協(xié)議簽訂雙方的權利義務內(nèi)容予以明確，這樣才具有通過法律保障第三方的合法權益以確保第三方意見的的科學性。在當前設區(qū)的市立法實踐中，立法機關作為牽頭部門組織立法起草工作已不多，由政府部門牽頭，其領域的專業(yè)性以及人員的優(yōu)勢性將得以體現(xiàn)，當前設區(qū)的市立法起草模式大多為：根據(jù)本市的實際情況由立法機關確定本年度的立法工作安排，根據(jù)立法的內(nèi)容安排由相應的政府部門牽頭進行立法起草工作，政府相關職能部門會委托專業(yè)機構作為第三方協(xié)助職能部門起草立法文本，而雙方簽訂立法委托起草協(xié)議就是立法起草過程的開端。在此種模式中，立法委托起草協(xié)議屬于典型的行政協(xié)議，委托起草協(xié)議通常是由政府具體職能部門與第三方簽訂政府采購合同。此外，立法委托起草協(xié)議除具有行政法性質(zhì)之外，還應當注重契約精神，在對協(xié)議簽署各方當事人的權利義務分配上，第三方應有的相對獨立于立法、行政機關的地位，以保障第三方的相關權益，促使第三方能夠排除不當干擾，為地方立法提供理論支撐和智力支持。

（二）第三方依據(jù)協(xié)議內(nèi)容參與立法起草工作

在委托機關的主導下，第三方參與立法起草工作的大致內(nèi)容是：協(xié)助委托機關或者以委托機關的名義進行立法調(diào)研、起草草案、征集意見、完善草案、提交草案建議稿，由于第三方不得代替牽頭部門和立法機關做出決定，它只是作為一個提供法律專業(yè)技術和相關領域?qū)I(yè)技術的專業(yè)機構，為立法機關提供中立、客觀的專業(yè)意見，最終成果通常表現(xiàn)為立法草案建議稿文本。由于經(jīng)委托機關授權，第三方參與立法起草的行為屬于立法活動的一部分，因此第三方在參與立法文本起草時，應當遵循地方立法活動的各項原則、規(guī)范以及要求，即第三方參與地方立法起草應當秉持“不抵觸、有特色、可操作”的立法理念，遵循立法的科學性、民主性、公開性要求，嚴格執(zhí)行立法草案法定的起草程序規(guī)定，以及雙方約定的起草目標、內(nèi)容及要求。

立法起草活動包括立法調(diào)研、征集意見建議，以及與委托機關之間的溝通協(xié)調(diào)。深入開展立法調(diào)研是提高地方立法質(zhì)量的關鍵環(huán)節(jié)，通過廣泛收集整理立法依據(jù)和參考資料，能夠摸清擬立法項目所涉及的法律、上位法規(guī)規(guī)章和政策性文件，其他地方可供參考的有關地方性法規(guī)、政府規(guī)章，以及與立法項目有關的學術理論資料、實踐經(jīng)驗總結、重要領導講話，有利于理清下一步擬調(diào)查研究的主要問題以及重點、難點;通過深入實地、深入一線調(diào)研，能夠廣泛聽取各方意見，了解當?shù)貙嶋H情況，確保草案能夠體現(xiàn)地方立法特色并滿足地方立法需求。例如，

廣東省惠州市人民政府于2015年下半年積極安排惠州市住建局牽頭，組織市規(guī)劃局干部、惠州學院地方立法研究院立法專家等組成調(diào)研組，通過對惠州市申報歷史文化名城工作的回顧分析，對惠州市歷史文化名城保護工作現(xiàn)狀進行調(diào)查，梳理惠州市名城保護中關于古城格局、歷史文化街區(qū)、歷史建筑等亟需改進的問題，同時結合國內(nèi)外歷史文化名城保護中的經(jīng)驗和做法，解讀國家上位法與參照兄弟城市歷史文化名城保護條例情況，并依據(jù)惠州市目前立法條件和需求，結合惠州市本地屬性，完成了惠州市歷史文化名城現(xiàn)狀各專項情況、市城區(qū)重點保護范圍、三個縣區(qū)預保護要素以及相關法規(guī)等調(diào)研內(nèi)容，形成了十萬余字的《惠州市歷史文化名城保護條例》立法調(diào)研報告，對當?shù)孛潜Ｗo法的整體條例框架有了充分認識，并積累了充足的一手資料，能更有效地結合本地實情與最新的名城保護信息，為下一步起草草案做好了充分準備。廣泛的公眾參與是真正做到開門立法、傾聽民意的必然要求，立法只有堅持群眾路線，充分發(fā)揚民主，廣泛聽取各方意見建議，才能更契合和反映人民群眾的意愿，立法才能更有針對性和體現(xiàn)地方特色，才會最大限度地適應地方實際情況及現(xiàn)實需要。同時，由于整個設區(qū)的市轄區(qū)群眾都將會是地方立法的相關人，地方立法項目的市民關注度高，在引進專家學者參與論證的基礎上，適當?shù)臅r候可以委托機關名義公開征求各方意見、舉行立法聽證會，使公眾、專家、政府實現(xiàn)良性互動，并通過立法活動讓社會公眾更了解地方立法的具體內(nèi)容，以及立法生效后會對地方群眾的生產(chǎn)、生活帶來哪些影響和變化。此外，第三方與委托部門之間的溝通交流，是第三方了解委托立法項目需求并為其提供“量身定做”草案的重要環(huán)節(jié)，也是委托機關加強對第三方的業(yè)務指導、隨時跟蹤掌握立法起草進度并為第三方開展立法起草工作提供支持、協(xié)助和保障的重要方式，但是在溝通交流的過程中，在如何堅守第三方的相對獨立性以破除“部門立法”弊端，如何調(diào)處各方分歧以形成最大共識等方面，仍需進一步積極探索并穩(wěn)步推進。

三、第三方參與地方立法起草存在的問題

第三方參與地方立法起草模式，與以往由立法機關或者政府機關起草的既定模式相比較其特點主要表現(xiàn)為：參與主體的專業(yè)性、參與過程的自主性以及參與地位的相對獨立性，然而伴隨著地方立法實踐的不斷深入，因第三方委托、參與機制的欠缺，諸多問題逐漸凸顯。

（一）第三方選擇程序尚未規(guī)范化

目前關于設區(qū)的市地方立法起草第三方選擇程序，有的未做明確規(guī)定，有的僅有原則性規(guī)定，如《中山市政府立法草案委托第三方起草工作規(guī)定》第五條規(guī)定：“就立法建議項目、立法爭議問題、立法草案第三方評估，應當按照公開公平公正的原則確定評估機構。”有的雖有明確規(guī)范，但其各自程序又不盡相同，大致包括定向委托方式和公開競爭方式兩種程序，在實踐中由于委托第三方參與立法起草項目費用有限，而根據(jù)《政府采購法》《政府購買服務管理辦法（暫行）》《政府采購非招標采購方式管理辦法》等規(guī)范，對于50萬以下的項目費用，法律法規(guī)并未明確限制直接采購，而是交由各地根據(jù)實際情況來進行選擇。由于各方面都符合條件的委托對象對于部分設區(qū)的市來說本身并不多，加之為了便于溝通接洽，多數(shù)采取的是直接委托方式。但是此種采購方式

由于委托信息不公開，極易造成委托權“權力尋租”的腐敗風險。為了克服上述弊端，部分設區(qū)的市開始在委托程序方面進行了有益的探索和嘗試，在目前并未明確將委托第三方立法項目費用納入《招投標法》規(guī)定的必須進行招標的前提下，通過公開招標的方式選擇委托對象，但這一方式仍面臨不少問題：由于立法起草服務的水平難以精確量化和預測，僅憑服務價格確定中標者也難以達到立法質(zhì)量預期，加之在一定區(qū)域內(nèi)具備委托對象條件并有意愿積極參與的第三方主體本身并不多，其競爭的效果因市場的規(guī)模較小而難以充分體現(xiàn);此外，采取公開招標方式耗時耗力，工作量還大，且難以發(fā)揮擇優(yōu)功效。這也是部分設區(qū)的市較少采取該程序的一個原因。

（二）第三方參與主體具有局限性

在眾多的研究樣本中，高等院校以及以高等院校為依托成立的專門研究機構作為第三方參與主體占據(jù)絕大多數(shù)。究其原因，主要是高等院校雖擁有學科分布廣泛，專家學者聚集，立法技術成熟等優(yōu)勢，但其主體構成大多為行業(yè)領域以及法律領域的專家學者，雖在領域內(nèi)理論功底深厚，熟悉國內(nèi)外立法情況，甚至在該領域內(nèi)具有較高學術造詣，但其可能缺乏對該行業(yè)領域或者法律領域行政管理實踐的了解，即理論豐富然實踐欠缺，往往導致在法案起草時將一些過于“超前”“先進”“理想化”的立法理念融入法規(guī)草案中，看似精心設計的方案，實際“存在著忽視實踐中的可能性并有湮沒在純理論迷霧之中的危險”

[法]勒內(nèi)·達維：《英國法與法國法——一種實質(zhì)性比較》，潘華仿 譯，清華大學出版社2007年版，第45頁。 ，導致法律文本的可操作性不強，設區(qū)的市作為貼近基層的一級單位，可操作的重要性不言而喻，第三方在這方面的能力還有待提高。此外，由于地方性事務繁雜，使地方立法具有多專業(yè)學科背景需求，而由于第三方參與主體的單一性，其成員構成可能具有相同或類似專業(yè)背景，對于法案所涉研究領域難以了解全面，視野受限或者無法兼顧法律、技術、語言等多方面的需求，立法草案的科學性客觀要求立法草案在形式上符合法律文本的要求，在內(nèi)容上不與上位法及中央、地方政策相抵觸，并能夠結合地方客觀實際具有可操作性，而參與主體專業(yè)的局限性在一定程度上制約和影響到了地方立法的科學性。

（三）第三方起草的科學性合理性亟待增強

在立法起草的過程中，之所以要委托第三方，第三方參與所體現(xiàn)的專業(yè)性是重要原因之一。我國是社會主義國家，中央立法和地方立法都是人民意志和利益的體現(xiàn)，都是為保護人民的利益而立法。在立法起草階段，便委托第三方參與進來，無疑是委托機關保障立法起草過程科學的方式之一;同時，設區(qū)的市立法要體現(xiàn)地域特色，既是避免重復立法的實際需要，也是解決地方問題的實際需要，因此，在起草立法草案時，要堅持問題導向，著力解決人民群眾

急難愁盼

的實際問題。只是，在第三方參與立法起草時，在科學性方面仍然存在一些問題：第一，作為為委托機關提供專業(yè)意見的第三方，習慣性從專業(yè)性的角度出發(fā)。專業(yè)性和科學性處理不當，則會導致立法文本的科學性受損。第二，為了使草案的制定更具科學性，第三方與委托機關會通過實地調(diào)研、基層座談、調(diào)查問卷以及發(fā)布公告等方式咨詢民意，采取多種類不同角度的方式進行立法調(diào)研，但是，在實踐過程中，這樣的做法也有弊端，例如調(diào)查問卷，不僅有紙質(zhì)問卷還有網(wǎng)上問卷，但紙質(zhì)問卷在個別情況下有可能被他人“一手代勞”，而網(wǎng)上問卷卻由于發(fā)布者自身的局限性難以覆蓋所需要調(diào)查的人群。

（四）委托機關主導性作用尚未充分發(fā)揮

第三方接受委托參與立法起草工作，其身份定位應是參與者角色，而設區(qū)市人大或者政府職能部門是立法草案的制作者和責任人，但在地方立法實踐中，委托機關在立法起草階段存在主導作用發(fā)揮不充分的情況，其表現(xiàn)主要為委托機關與受托人簽訂委托協(xié)議后，缺乏對第三方參與立法起草工作指導、協(xié)調(diào)，在立法草案起草期間缺乏對第三方的有效監(jiān)督和跟進。實踐中對于委托成果的驗收一般是由委托機關對立法起草的效果自行評估或者交由第三方另行評估，但由于受制于種種原因或者缺乏量化的評價標準體系，委托機關往往難以對該委托成果組織進行實效性評價，且由于驗收的主體、程序以及評價方法等方面也不是很明確，致使對該委托成果的有效性無法準確評價。另外委托機關和第三方的溝通協(xié)調(diào)機制通常不是固定的，而是通過座談會的形式進行溝通，座談會的時間有限且人員不固定，在一次會議上有時候很難對一些重點問題作出準確判斷。而委托機關的意見應是第三方在參與起草過程的關注重點，但是委托機關的意見通常不夠明確，涉及到職能部門不同機構、領導意見不一致時，在委托機關主導作用缺位的情況下，如何權衡篩選出最科學可行的方案是一個難題，如解決不好，會導致起草效率的低下。

（五）不當干擾影響第三方中立性

在實踐過程中，第三方作為中立的一方參與立法起草，提供客觀公正的立法建議，能夠有效保障立法文本的科學性。但是，保障第三方參與立法起草的相對獨立性存在著一些不足之處：第一，第三方之所以能被視為相對獨立的一方，是因為第三方通常與事件本身無利害關系。當立法文本中涉及各方的利益時，第三方的就有必要，因此，在委托招標第三方的標準問題以及在立法起草中對第三方的監(jiān)督問題需要慎重考量;第二，當?shù)谌皆诹⒎ㄆ鸩莸倪^程中，

可能受到外部其他因素的干擾，在當今社會利益關系日趨多元復雜的

情勢下，第三方的相對獨立性益加重要。委托機關通常委托的第三方是與委托機關有長期合作的團隊，固然雙方之間的合作默契很有必要，但是一旦形成一個長期乃至一個固定的模式，第三方在參與過程中就難以避免受到委托機關的影響而無法做出科學的判斷。

四、完善第三方參與機制的對策建議

（一）規(guī)范第三方參與路徑機制

首先，為優(yōu)化資源配置，促進公平競爭，設區(qū)的市人大、政府應當規(guī)范第三方參與設區(qū)的市立法起草工作的路徑，明確第三方參與立法起草工作以公開招標為主，以邀請招標、競爭性議價、直接委托形式為補充，并明確可以不公開招標的具體情形，可包括但不限于涉及國家安全、國家秘密的，該專業(yè)技術領域潛在可供選擇的投標人只有兩家及以下的情況等。其次，委托機關應擴大

委托對象，在其行政區(qū)域內(nèi)無高等院校、專門研究機構等合適委托對象的情況下，可向省內(nèi)乃至全國知名高校、研究機構發(fā)函邀請招標。再次，為避免委托對象的專業(yè)局限，應盡量避免確定某個特定第三方作為委托對象長期就多個立法項目進行合作，可積極探索委托事項市場化運作模式，與地方立法咨詢服務實務機構就單次立法項目進行合作，由該機構根據(jù)該次立法項目的專業(yè)技術需求聘請該領域?qū)＜覍W者靈活組建立法起草團隊。最后，應積極拓寬擬立法項目委托信息的公開渠道，考慮到全國各地設區(qū)的市眾多，立法項目委托信息量大且分散，委托機關除通過其機關網(wǎng)站、宣傳媒體等渠道全面、及時、準確地公開外，還可以考慮在省級以上人大或政府平臺統(tǒng)一發(fā)布轄區(qū)內(nèi)的立法項目委托信息，便于更多的投標人獲取相關信息參與投標活動。

（二）建立第三方選擇評估機制

一方面，在委托協(xié)議中，設區(qū)的市人大、政府職能部門作為招投標或者競爭性議價的主導者，應當秉承著公正客觀的立場，以第三方的專業(yè)性程度為選拔標準，綜合考量第三方專家資源、專業(yè)知識以及相應的立法技術能力等條件，從而達到追求立法的科學性的目的。應當如有學者所提出的那樣，在委托立法之前，既要考察參與立法者的學術水平，更要了解其職業(yè)道德操守，看他是否具有奉獻社會主義法治事業(yè)的精神?！爱攧罩笔墙κ芡腥说馁Y格評估制度和受托人‘黑名單制度。前者是對擬委托的專業(yè)人士的專業(yè)水平尤其是職業(yè)道德操守進行評估，以確認其具有受托立法所要求的職業(yè)品格;后者則是建立參與委托立法的專業(yè)人士檔案，對有證據(jù)證明曾經(jīng)被利益集團所‘俘獲、喪失誠信者，或者曾在其他委托立法起草項目中嚴重違反委托協(xié)議的，在一定期限乃至永久禁止其參與委托立法工作。”

易明剛：《委托立法 避免部門利益滲透》，載《人民之聲》2008年第7期，第24頁。另一方面，要完善起草方案評估制度，通過公開競爭程序進行的第三方甄別，可邀請獨立于委托機關的評審專家組對第三方的起草方案進行盲審評估，更多地考量非價格因素來選擇第三方，有競爭的壓力，會促使第三方設計更好的立法起草服務方案，努力提升立法草案文本的質(zhì)量，另有多個第三方作為比較選擇的對象，更容易選擇出最佳的第三方。

（三）探索多個第三方聯(lián)合起草機制

一是探索委托第三方聯(lián)合體起草，在公開招標或邀請招標時，明確接受兩個及以上的第三方組建聯(lián)合體投標，并鼓勵和支持第三方聯(lián)合體人員構成的多元化，包括但不限于高校、科研機構內(nèi)的法律特別是立法領域?qū)＜遥髽I(yè)內(nèi)的行業(yè)領域?qū)＜遥瑢ｉT的地方性法規(guī)或者政府規(guī)章法案起草機構內(nèi)具有相關立法、行政工作經(jīng)驗的實務工作者等，并在委托合同中明確約定各個第三方的職責分工以及權利義務，力求參與立法起草的第三方聯(lián)合體能夠整合專家人才資源，實現(xiàn)

理論與實踐優(yōu)勢互補，并形成合力，以此提高立法草案質(zhì)量。二是探索由省級以上人大或政府協(xié)調(diào)推動搭建專門服務于設區(qū)的市立法起草的機構平臺，并在全國范圍內(nèi)建立專家?guī)欤瑢h(huán)境保護、歷史文化保護、城鄉(xiāng)建設與管理等地方立法權涉及的領域中，具備相關領域?qū)I(yè)知識，掌握立法技術規(guī)范，并在該領域具有一定實踐經(jīng)驗或者科研成果的專家、學者以及實務工作者聘任為專家成員，在設區(qū)的市有立法起草項目需求時，可按照既定規(guī)則從該專家?guī)熘羞x定相當數(shù)量專家成員組成該立法草案的起草小組，并由委托機關直接與其簽訂委托協(xié)議，約定各專家成員在該立法草案起草任務中的職責分工以及權利義務，以補足部分設區(qū)的市立法專家資源欠缺的短板。

（四）完善人大對第三方的監(jiān)督指導機制

為發(fā)揮設區(qū)的市人大在立法起草階段的主導作用，應當完善人大對第三方參與立法起草活動的監(jiān)督、指導機制。一是設區(qū)的市人大要及時跟蹤掌握立法起草工作進度，切實把握關鍵環(huán)節(jié)和關鍵節(jié)點，做到提前介入和及時介入。在研究制定立法起草工作方案時，設區(qū)的市人大應當指導第三方根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定切實可行的工作方案，督促第三方嚴格按照工作方案確定的要求和時間節(jié)點如期完成各項立法起草任務，并就第三方是否深入實際開展前期調(diào)研，征求意見建議的方式是否有效，是否充分聽取各方面意見建議等問題進行監(jiān)督;另外，在條文起草之前應對立法草案需要解決的重點問題和應當規(guī)范的主要內(nèi)容提出明確的立法目標、方向和立場，確保第三方起草的立法文本不脫離地方實際，并能充分體現(xiàn)地方特色。二是設區(qū)的市人大要拓寬監(jiān)督渠道，發(fā)揮監(jiān)督作用。由于第三方自身原因和委托機關的外部影響，第三方在參與立法起草時容易受到外部的不當干預，而設區(qū)市人大作為立法主導機關和行政機關的監(jiān)督機關，應當履行人大監(jiān)督責任，完善對第三方的監(jiān)督機制，在第三方開展立法起草過程中及時糾正第三方違反工作方案要求的行為，嚴格審核第三方起草的初稿、建議稿以防范部門利益滲透和固化。

（五）完善對第三方的權責保障機制

在第三方立法起草的過程中，委托機關除應注重與第三方的溝通協(xié)商，及時了解立法起草事項的進展情況、工作安排、框架結構、制度設計等情況外，還應該充分發(fā)揮協(xié)助調(diào)研的組織作用以及溝通協(xié)調(diào)作用，主動創(chuàng)造條件，為第三方開展前期調(diào)研、論證、聽證、咨詢、座談、征求意見建議等提供服務保障和支持協(xié)助，讓第三方能夠盡可能全面地掌握以下幾個方面的內(nèi)容：一是該地方立法權所涉及的領域范圍內(nèi)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及政策規(guī)范情況;二是其他設區(qū)的市就相同立法領域范圍內(nèi)的相關規(guī)范及其立法體例、制度設計、主要內(nèi)容;三是該地方立法權所涉及領域的相關理論研究情況;四是所涉及領域在該設區(qū)的市的實際現(xiàn)狀、實踐中的主要做法、存在的問題、解決的思路以及社會各界對該立法項目的起草意見建議等，確保第三方起草體現(xiàn)立法的特色、提高立法的科學性。關于具體的制度設計，要完善社會各界參與立法起草制度，就文本的起草，特別是可能引起較大爭議的條款，應通過主動、廣泛、公開征求和聽取人大代表、政協(xié)委員、團體組織、專家學者等方面的意見建議，對社會各方反映的問題及時分析研判、充分論證，就意見建議采納情況及時予以反饋;但需要注意的是，立法歸根結底是一項專業(yè)性極強的工作，因此需要第三方對于搜集來的意見和建議加以甄別遴選，并積極回應公眾關切，以此彰顯第三方參與立法起草的“開門立法”態(tài)度。與此同時，為了保障第三方客觀公正地參與立法起草項目，委托機關除應當提供相應的履約保障外，還應當為第三方提供維護自身合法權益的救濟渠道和調(diào)解平臺，并在協(xié)議雙方出現(xiàn)履約糾紛時，盡可能地推動問題得以解決。

（六）完善對第三方的驗收評估機制

為確保第三方立法起草質(zhì)量，委托機關應當對立法項目草案組織驗收評估;而為避免針對草案的驗收評估不流于形式，還需明確評估主體、評估標準、評估程序，并通過規(guī)范委托起草協(xié)議內(nèi)容，

落實第三方違約責任。一是關于評估主體，既可以是設區(qū)的市人大、政府機關起草職能部門，也可以根據(jù)工作實際需要另行委托符合一定條件的第三方，或是形成由委托機關負責人、評審專家學者、人大代表、政協(xié)委員、利益群體代表、法律職業(yè)共同體成員等多元主體構成的評估小組。二是關于評估標準，應當具體明確便于掌握，并通過科學合理的評估，提升立法質(zhì)量，對于評估標準的設定，至少應當包含如下幾個方面，合法性標準，即立法草案的各項條款是否與本省、自治區(qū)、直轄市地方性法規(guī)以及憲法、法律、行政法規(guī)等上位法相抵觸，立法草案所涉及的地方立法權是否在立法法授權設區(qū)的市立法權限范圍內(nèi);合理性標準，即立法草案所規(guī)定的各項制度設計、具體措施以及法律責任是否合適恰當，權責是否統(tǒng)一;協(xié)調(diào)性標準，即立法草案內(nèi)部各邏輯關系是否自洽，各條款之間是否有沖突，與現(xiàn)有地方立法是否相協(xié)調(diào);實效性標準，即立法草案條款設計是否以地方實際問題為導向，以解決地方實際問題為目的，能夠體現(xiàn)地方特色;操作性標準，即立法草案中的條款是否具有明確的指引性，各項制度設計和程序規(guī)范是否具有可行性;規(guī)范性標準，即立法草案的文字表述是否規(guī)范、準確、具體，是否有歧義或容易引起誤解;時效性標準，即立法草案的條款是否考慮到地方實際需求，是否符合當時當?shù)厣鐣嶋H情況，立法規(guī)范時機是否已經(jīng)成熟且具有現(xiàn)實的立法需求迫切性。三是關于評估程序，應當制度化、規(guī)范化，通過成立評估小組，制定評估方案，開展調(diào)查研究，并進行分析評估，最終形成評估意見，再交由第三方具體落實。四是關于違約責任，應當逐步探索嘗試建立評估違約認定機制，在立法起草項目委托協(xié)議中明確草案不達標、不合格的責任承擔方式，對于已建立了長期合作模式的委托單位，也要盡快建立定期考核評估退出機制，才能通過違約責任的實在化確保第三方立法起草的科學性、合理性提升效果。

結語

第三方在參與設區(qū)的市地方立法起草的過程中發(fā)揮著智囊團的作用，第三方站在相對獨立的立場，在立法起草中為委托機關提供專業(yè)性的意見，但由于自身和客觀的原因?qū)е铝说谌降目茖W性、合理性急需加強。在此情況下，不僅應當從第三方自身入手，完善管理制度，而且設區(qū)市人大以及政府職能部門也需要進一步發(fā)揮自身的主導作用，并建立完善相應的監(jiān)督指導機制、權責保障機制以及驗收評估機制，這樣才能不斷完善第三方參與設區(qū)的市地方立法起草制度。

Study on Independent Third Partys Participation in Municipal Legislation

XIA Xin-hua， YE Zi-long

（School of Law， Hunan Normal University， Changsha 410006， China）

Abstract：

With the increasing number of legislative works at municipal level in China， the third party， independent of the local peoples Congress and government organs， has been entrusted to participate in the drafting of local legislation， which has been fruitful. However， as local legislative practices being put through， due to the deficiency of participation mechanisms for third-parties， several problems have become apparent. In order to give full play to the positive role of the third party in legislative drafting， promote orderly participation of all parties and improve the quality of local legislation， department， by which the third-party is committed， ought to regulate the participation mechanisms and the selection mechanisms， explore the mechanisms of joint legislative drafting and improve the mechanisms for supervising third-parties， the rights-and-responsibilities guarantee mechanisms and the assessment mechanisms， in order to prompt third-parties to strengthen the awareness of responsibility， enhance the contract-performing capacity， maintain an objective and neutral stance， and strictly follow the requirements and procedures of local lawmaking works， thereby， keeping the scientific， democratic and neutral nature of third-parties when participating in drafting local legislation.

Key Words： third-parties; municipal; legislation draft; participation mechanisms

本文責任編輯：林士平