鄭旭江 劉仁文

〔摘要〕 第四方支付是聚合多種支付通道的高效便捷的在線支付方式，具有廣泛的兼容性、顯著的便利性和集中的流量性。網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)在利用非法第四方支付的過程中產(chǎn)生了企業(yè)商戶類、跑分平臺(tái)類和虛假交易類三種主要業(yè)務(wù)模式，可能涉及非法經(jīng)營罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、洗錢犯罪、上游犯罪的共同犯罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等犯罪類型?；诜欠ǖ谒姆街Ц斗缸锏谋O(jiān)管難點(diǎn)，理應(yīng)進(jìn)行前置性法律法規(guī)的充分規(guī)制，明晰刑法適用的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)乃至推進(jìn)刑事立法的適當(dāng)補(bǔ)充，從而將非法第四方支付犯罪的防治策略提升為治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效經(jīng)驗(yàn)，以保障數(shù)字經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)秩序的持續(xù)穩(wěn)定。

〔關(guān)鍵詞〕 第四方支付;聚合支付;業(yè)務(wù)模式;犯罪類型;刑法規(guī)制

〔中圖分類號(hào)〕D914.399 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2021）02-0125-12

〔基金項(xiàng)目〕浙江省科技計(jì)劃項(xiàng)目“中美貿(mào)易戰(zhàn)背景下知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事立法的協(xié)調(diào)和完善研究”（2020C35065）;浙江理工大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)“青年創(chuàng)新專項(xiàng)”（2019Q097）

〔作者簡介〕鄭旭江，浙江理工大學(xué)法政學(xué)院講師，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后流動(dòng)站研究人員，浙江杭州 311121;

劉仁文，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師，博士，北京 100009。

前言

第四方支付（也稱“聚合支付”“融合支付”）的快速發(fā)展和線下普及影響到每個(gè)人的日常生活，“掃碼支付”“一碼通行”的流行促使我國進(jìn)入“少現(xiàn)金社會(huì)”乃至“無現(xiàn)金社會(huì)”。相比于歐美社會(huì)使用信用卡支付的商業(yè)習(xí)慣，我國頭部支付企業(yè)對(duì)廣大用戶的移動(dòng)支付習(xí)慣進(jìn)行了大力培養(yǎng)，加之第四方支付對(duì)線下商戶的快速覆蓋，二者共同推動(dòng)我國第四方支付覆蓋的商戶數(shù)量從2016年的121.3萬家增長到2019年的2307萬家，3年時(shí)間增長逾18倍。2019年，我國支持移動(dòng)支付的商戶總數(shù)量在5000萬左右，其中第四方支付的商戶滲透率達(dá)到了46.1%。②2019年第四方支付處理交易總金額約為40.7萬億元，處理交易總筆數(shù)預(yù)計(jì)為1331.0億筆;2020年處理交易總金額預(yù)計(jì)約94.0萬億元，處理交易總筆數(shù)預(yù)計(jì)約3936.5億筆。③在打通“移動(dòng)支付最后一公里”的過程中，良莠不齊的第四方支付行業(yè)也出現(xiàn)了較為嚴(yán)重和令人警惕的犯罪亂象，并引發(fā)了理論界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注和爭論。那么，第四方支付的概念該如何界定，其與第三方支付存在哪些區(qū)別？非法第四方支付的業(yè)務(wù)模式和監(jiān)管難點(diǎn)該如何歸納？司法實(shí)踐中到底存在什么犯罪類型和爭議焦點(diǎn)？為此，又應(yīng)采取哪些一體化的防治策略和刑法應(yīng)對(duì)？以上一系列重要且緊迫的問題亟待加以研究并給出解決方案。

一、非法第四方支付的業(yè)務(wù)模式與監(jiān)管難點(diǎn)

（一）第四方支付的概念和特點(diǎn)

根據(jù)通說，第四方支付是介于商戶和第三方支付之間，通過工具、App以及網(wǎng)站等渠道聚合相關(guān)銀行、第三方支付和相應(yīng)平臺(tái)的新型支付方式，從而為交易雙方或多方提供高效便捷的在線支付綜合解決方案。④相應(yīng)地，非法第四方支付是指通過整合、承接各類機(jī)構(gòu)的支付能力，為違法犯罪提供支付結(jié)算服務(wù)的非法支付方式。第四方支付是在第一方支付、第二方支付、第三方支付基礎(chǔ)上的發(fā)展和跨越。在支付歷史上，第一方支付的本質(zhì)就是貨幣支付，屬于最古老的支付方式;第二方支付是依托于銀行的支付，其原理是通過銀行這一中介去完成支付流程;第三方支付是指第三方機(jī)構(gòu)整合銀行基礎(chǔ)設(shè)施并提供給消費(fèi)者的一種便捷支付方式，屬于“非金融機(jī)構(gòu)提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)”。⑤中國人民銀行在2010年發(fā)布《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（下文簡稱“2010年辦法”），要求第三方支付機(jī)構(gòu)應(yīng)按規(guī)定申請(qǐng)支付業(yè)務(wù)許可證，非經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)。第三方支付行業(yè)由此正式進(jìn)入牌照監(jiān)管時(shí)代。第四方支付是相對(duì)于第三方支付而言的新型支付方式，它沒有支付許可牌照的限制，并能集合多種支付渠道根據(jù)商戶需求進(jìn)行個(gè)性化定制。2016年之后，隨著我國對(duì)第三方支付的資金監(jiān)管機(jī)制日益嚴(yán)格，中國人民銀行不再頒發(fā)新的支付牌照，而已經(jīng)頒發(fā)的支付牌照被注銷掉34個(gè)后僅剩下237個(gè)。⑥眾多未取得支付業(yè)務(wù)許可證的第三方支付平臺(tái)不得不轉(zhuǎn)型，由于行業(yè)競爭激烈和巨大非法利益的驅(qū)使，便開始流轉(zhuǎn)會(huì)被正規(guī)支付機(jī)構(gòu)攔截的黑灰產(chǎn)資金，從而引發(fā)巨大的社會(huì)危害。

相較于第三方支付，第四方支付存在以下特點(diǎn)：第一，更具有廣泛的兼容性。二維碼的誕生和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展打通了線上和線下的支付場景，推動(dòng)第三方支付巨頭各自占領(lǐng)了較大的市場規(guī)模，不同機(jī)構(gòu)的支付方式日益同質(zhì)化、零散化和多元化，導(dǎo)致提供“地推服務(wù)”和具備整合優(yōu)勢的第四方支付迎來了寶貴的發(fā)展機(jī)遇。相比于特定的第三方支付，第四方支付往往集合了支付寶、微信、京東、百度、銀聯(lián)、Apple Pay等機(jī)構(gòu)的交易通道，涵蓋軟件支付、掃描支付、銀行卡支付等支付場景，能夠最大程度兼容各種支付方式。第二，更具有顯著的便利性。為了解決第三方支付碎片化、網(wǎng)絡(luò)化、高頻化導(dǎo)致的“一柜多碼”“一店多機(jī)”的困擾，第四方支付通常采用交互式方式整合支付渠道并提供一站式服務(wù)。具體來說，商戶可享有更方便的收銀體驗(yàn)、更精準(zhǔn)的業(yè)務(wù)營銷和更低門檻的金融服務(wù);消費(fèi)者可根據(jù)不同場景和偏好自由選擇使用各種支付賬戶，從而擴(kuò)大各個(gè)支付賬戶的使用范圍;第三方支付、銀行等收單機(jī)構(gòu)可克服線下商戶地域分布廣、行業(yè)差距大、需求差異多的痛點(diǎn)，進(jìn)行線下商戶拓展、后期商戶運(yùn)營和整體售后服務(wù)。第三，更具有集中的流量性。在應(yīng)用場景上，第四方支付應(yīng)用從商場、餐廳、酒店等泛零售場景擴(kuò)張到醫(yī)院、學(xué)校、交通等公共化領(lǐng)域;在適用空間上，從一、二線城市的存量市場蔓延至三、四線城市乃至農(nóng)村市場的廣闊天地。因此，在龐大支付基數(shù)的基礎(chǔ)上，為了在業(yè)務(wù)分成、比例抽成基礎(chǔ)上增加行業(yè)利潤，第四方支付會(huì)進(jìn)行包括運(yùn)營管理、會(huì)員管理、移動(dòng)電商、廣告收入等在內(nèi)的增值服務(wù)場景布局，第四方支付平臺(tái)因而成為天然的“流量入口”和“流量水池”。

（二）非法第四方支付的業(yè)務(wù)模式

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域監(jiān)管的逐步完善，監(jiān)管機(jī)構(gòu)、正規(guī)第三方支付機(jī)構(gòu)對(duì)非法第四方支付的打擊力度逐漸加大，雙方隨之產(chǎn)生了激烈的對(duì)抗。非法第四方支付逐漸向著碎片化、智能化、多元化方向升級(jí)。以網(wǎng)絡(luò)賭博領(lǐng)域?yàn)槔?，非法第四方支付演化出企業(yè)商戶類、跑分平臺(tái)類和虛假交易類三種主要業(yè)務(wù)模式。

1.企業(yè)商戶類模式

企業(yè)商戶類模式是通過集成各類商戶收單能力形成統(tǒng)一的線上收單結(jié)算能力平臺(tái)，且能根據(jù)自身規(guī)則和客戶需求來切換對(duì)應(yīng)商戶進(jìn)行收單的傳統(tǒng)模式。如圖1所示，由于第三方支付機(jī)構(gòu)準(zhǔn)許商戶收單并給予線上收單接口，非法第四方支付就通過多種方式獲取大量具有收單能力的商戶以便結(jié)算。司法實(shí)踐中，犯罪團(tuán)伙甚至通過冒用、欺詐等手段，非法獲取銀行接口，批量開具銀行商戶組成收款賬戶池，并根據(jù)具體金額、付款人歸屬地、交易時(shí)間等信息從賬戶池中選擇合適商戶進(jìn)行匹配收款，以對(duì)抗監(jiān)管機(jī)構(gòu)和第三方支付機(jī)構(gòu)的審查。⑦

2.跑分平臺(tái)類模式

跑分平臺(tái)類模式是通過各種形式獲取大量支付賬戶，并以跑分返利為名為違法犯罪行為提供資金支付結(jié)算服務(wù)的新興模式。如圖2所示，非法第四方支付平臺(tái)往往以購買、租借甚至網(wǎng)絡(luò)傳銷的形式引誘大量正常用戶參與“跑分”網(wǎng)絡(luò)兼職項(xiàng)目。當(dāng)賭客發(fā)起賭資充值請(qǐng)求后，境外賭博網(wǎng)站會(huì)將充值訂單推送至具備類似網(wǎng)約車搶單機(jī)制的跑分平臺(tái)，跑分平臺(tái)會(huì)員可根據(jù)自身押金的額度進(jìn)行搶單。賭客的賭資將根據(jù)程序設(shè)定自動(dòng)進(jìn)入搶單成功的會(huì)員賬戶再轉(zhuǎn)賬至賭博網(wǎng)站賬戶。跑分平臺(tái)及其會(huì)員成為賭博網(wǎng)站及其賭客之間資金流轉(zhuǎn)的“中轉(zhuǎn)”賬戶和“過渡”賬戶，賭博網(wǎng)站、跑分平臺(tái)和平臺(tái)會(huì)員之間再以不同的傭金比例進(jìn)行分成。這種“賭客—跑分平臺(tái)—平臺(tái)會(huì)員—境外賭博網(wǎng)站—賭客”的資金閉環(huán)流轉(zhuǎn)方式，能有效利用分散且日常的支付賬戶進(jìn)行收款，“化整為零”地將非法資金隱藏在用戶的正常流水當(dāng)中，再“化零為整”地歸集為賭博網(wǎng)站中的龐大賭資，從而進(jìn)一步增加監(jiān)管難度和第三方支付機(jī)構(gòu)的風(fēng)控難度，具備極大的社會(huì)危害性。⑧

3.虛假交易類模式

虛假交易類模式是通過在各大電商平臺(tái)以虛開店鋪、虛設(shè)商品、虛構(gòu)訂單的方式進(jìn)行非法資金流通結(jié)算的新型模式。根據(jù)胡潤研究院最新發(fā)布的“2020年中國十強(qiáng)電商”（以2020年6月30日數(shù)據(jù)為統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)），電商平臺(tái)交易規(guī)模持續(xù)擴(kuò)大，阿里巴巴國內(nèi)零售總成交額（Gross Merchandise Volume）為6.6萬億，京東和拼多多分別為2萬億和1萬億，三家企業(yè)共占中國線上零售總成交額的90%。⑨如此龐大的交易規(guī)模引發(fā)了不法分子的覬覦之心，他們想方設(shè)法突破以上述三家企業(yè)為代表的電商平臺(tái)審核機(jī)制和監(jiān)管制度，以虛假交易方式實(shí)現(xiàn)其非法目的。如圖3所示，非法第四方支付平臺(tái)根據(jù)電商平臺(tái)交易頻繁、金額巨大的特點(diǎn)，先利用入駐店鋪資質(zhì)審核的漏洞或向他人購買證照信息，開設(shè)空殼店鋪并上架多種不同的虛擬商品，再通過掌握的大量非實(shí)名用戶賬戶在上述店鋪中發(fā)起交易請(qǐng)求;進(jìn)入支付環(huán)節(jié)時(shí)將付款二維碼進(jìn)行技術(shù)提取后直接用于賭博平臺(tái)資金的收取，然后將收取到的賭資直接提現(xiàn)至相關(guān)銀行卡，最后按照約定比例與賭博平臺(tái)進(jìn)行分成提現(xiàn)，從而將非法資金隱藏在電商平臺(tái)巨額資金流中以規(guī)避風(fēng)控識(shí)別。⑩

（三）非法第四方支付的監(jiān)管難點(diǎn)

隨著網(wǎng)絡(luò)科技?xì)v經(jīng)Web1.0到Web2.0再到Web3.0的發(fā)展變化，網(wǎng)絡(luò)犯罪也經(jīng)歷了從物理性到智能性的代際更迭。B11非法第四方支付平臺(tái)在獲取大量非法所得的同時(shí)，也不斷從人力、物力和智力層面提升反偵察、反監(jiān)管、反制裁的能力。非法第四方支付的監(jiān)管難點(diǎn)主要可從“事前”“事中”和“事后”維度進(jìn)行分析。

1.事前階段：網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制落實(shí)困難

2015年《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號(hào)名稱管理規(guī)定》的正式施行標(biāo)志著我國開始全面推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制。該規(guī)定要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者為用戶辦理相關(guān)服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求用戶提供真實(shí)身份信息，若不提供有效身份信息，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者則不得為其提供相關(guān)服務(wù)。但是，網(wǎng)絡(luò)世界的虛擬性正是實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的“隱身衣”，非法第四方支付平臺(tái)會(huì)想方設(shè)法地規(guī)避網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的落實(shí)。在個(gè)人賬戶方面，如圖4所示，非法第四方支付平臺(tái)仍能借助賬戶黑產(chǎn)和身份認(rèn)證黑產(chǎn)獲取大量支付賬戶，規(guī)避賬戶資金聚集特征的識(shí)別并順利接入龐大和高頻的支付鏈路當(dāng)中。這些賬戶往往通過冒用、撞庫他

人身份賬戶，或通過購買、租用的形式收集，前者的賬戶歸屬人并不清楚這些賬戶被用于違法犯罪活動(dòng)，甚至根本不知道這些賬戶的存在;后者則認(rèn)為出售、出租自己賬戶的行為屬于信息自決權(quán)的范疇，不存在法律風(fēng)險(xiǎn)。在企業(yè)賬戶方面，由于對(duì)公銀行賬戶和第三方支付機(jī)構(gòu)的企業(yè)賬戶可用驗(yàn)證因素有限，同時(shí)因企業(yè)賬戶具有較高的使用限額和更加便利使用的功能，大量黑灰產(chǎn)在非法第四方支付平臺(tái)的強(qiáng)需求促使下頻繁冒名開具營業(yè)執(zhí)照和真實(shí)賬戶。

2.事中階段：交易識(shí)別和追蹤困難

非法第四方支付平臺(tái)為應(yīng)對(duì)監(jiān)管部門和第三方支付平臺(tái)的風(fēng)控稽核，不斷總結(jié)并升級(jí)完善全套對(duì)抗方案，通過在時(shí)間、金額、頻次、地域等各個(gè)維度隱藏資金流水，甚至使用云計(jì)算、分布式存儲(chǔ)和AI等技術(shù)來完成最符合每筆交易發(fā)生特征的場景的邏輯計(jì)算，從而進(jìn)一步混淆自身交易特征來規(guī)避識(shí)別。具體而言，非法第四方支付平臺(tái)會(huì)通過收集用戶經(jīng)緯度和IP地址信息來確認(rèn)用戶實(shí)時(shí)位置、交易金額、歷史交易，然后按照預(yù)置算法和因素權(quán)重，挑選出最符合用戶實(shí)際所在地區(qū)、交易創(chuàng)建時(shí)間、交易請(qǐng)求金額和用戶歷史習(xí)慣的商戶進(jìn)行對(duì)接收款。B12同時(shí)，非法第四方支付隨著不同模式的演進(jìn)，賬戶數(shù)目和交易流水增加迅猛，賬戶使用期和模式成熟期大大縮短，造成非法交易追蹤越發(fā)困難。如表1所示，在2016—2019年，“企業(yè)商戶類模式”用3年左右才降低了賬戶使用周期，增加了賬戶數(shù)量，完成了起步期到成熟期的轉(zhuǎn)變。但在2018年“跑分平臺(tái)類模式”出現(xiàn)后不久，就呈現(xiàn)單個(gè)賬戶使用周期短、流水小、隱藏深的特點(diǎn)。2019年“虛假交易類模式”出現(xiàn)后更是突破了原有各類風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別的管控能力，一出現(xiàn)即進(jìn)入成熟期，單個(gè)賬戶使用周期只有1-2天，日均資金流水可超過億元。

3.事后階段：分析和取證困難

一方面，非法第四方支付平臺(tái)通過聚合多個(gè)支付通道，使得資金流在多家支付機(jī)構(gòu)和多家銀行之間往復(fù)流轉(zhuǎn)，將原先可以全程掌握的資金鏈和信息鏈割裂成多個(gè)沒有直接關(guān)聯(lián)的部分。出于機(jī)構(gòu)的信息安全考慮，一家第三方支付機(jī)構(gòu)或銀行無法完整分析一筆或多筆資金流向。即使司法機(jī)關(guān)依職權(quán)調(diào)取多家機(jī)構(gòu)的交易信息數(shù)據(jù)，但因調(diào)查周期長、分析數(shù)據(jù)多而難以在短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行有效定位和打擊。在2018年，通過20筆以內(nèi)交易數(shù)據(jù)可初步確定團(tuán)伙規(guī)模，從而進(jìn)行有效治理。但自2019年至今，即使有500筆交易，也難以準(zhǔn)確刻畫該非法第四方支付平臺(tái)的整體情況。另一方面，非法第四方支付平臺(tái)對(duì)硬件及服務(wù)器進(jìn)行升級(jí)換代，借助技術(shù)能力增大取證難度。如圖6所示，通過國內(nèi)CND（內(nèi)容分發(fā)網(wǎng)絡(luò)）服務(wù)、云平臺(tái)代理服務(wù)器和海外真實(shí)服務(wù)器的集群，非法第四方支付平臺(tái)具備了能承載高峰期每秒數(shù)千次復(fù)雜邏輯計(jì)算并能在毫秒級(jí)完成計(jì)算的強(qiáng)大云計(jì)算平臺(tái)，能在每天百萬筆交易中確定每一筆交易資金準(zhǔn)確進(jìn)入與之相符的收款賬戶并完成清算對(duì)賬。金融級(jí)別的系統(tǒng)穩(wěn)定性和安全性、多層云加速服務(wù)和海外服務(wù)器的部署，都給對(duì)非法第四方支付平臺(tái)的取證帶來了極大的阻礙。

二、非法第四方支付的犯罪類型和爭議焦點(diǎn)

根據(jù)行為人的主觀方面、行為方式、參與時(shí)間、參與程度的不同，非法第四方支付平臺(tái)可能涉嫌不同種類的犯罪。司法實(shí)踐中對(duì)于此類新型案件的罪與非罪、此罪與彼罪存在較大爭議，因此有必要通過類型化的思維總結(jié)其主要犯罪類型和爭議焦點(diǎn)，以期減少實(shí)踐分歧并形成理論共識(shí)。

（一）非法經(jīng)營罪

為了打擊以“地下錢莊”為代表的非法資金轉(zhuǎn)移亂象，2009年刑法修正案（七）第5條在我國《刑法》第225條非法經(jīng)營罪中增加了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的規(guī)定，旨在遏制相關(guān)違法犯罪資金的流轉(zhuǎn)。2017年1月，中國人民銀行發(fā)布《關(guān)于開展違規(guī)“聚合支付”服務(wù)清理整治工作的通知》（以下簡稱“2017年通知”），明確規(guī)定第四方支付不得以任何形式經(jīng)手特約商戶結(jié)算資金，從事或變相從事資金結(jié)算、協(xié)議簽訂、資質(zhì)審核等核心業(yè)務(wù)。2017年6月，最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《會(huì)議紀(jì)要》）第三條明確規(guī)定了非法經(jīng)營資金支付結(jié)算行為的具體情形，但該紀(jì)要對(duì)具體情形的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)未予規(guī)定。B132019年2月，“兩高”《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《支付解釋》）第一條進(jìn)一步增加了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的具體情形，并規(guī)定非法從事上述資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到500萬元以上或違法所得10萬元以上，即可以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。B14司法實(shí)踐中，《起訴書》或《判決書》往往在表述上并未指明犯罪嫌疑人或被告人到底觸犯非法經(jīng)營罪刑法條文及其司法解釋中的何種具體情形，同時(shí)由于對(duì)非法第四方支付的支付鏈路可能梳理不清，司法解釋條文理解不同，公檢法機(jī)關(guān)各自對(duì)非法第四方支付的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪往往存在爭議B15，對(duì)兜底條款“其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形”的認(rèn)識(shí)也存在分歧。B16

（二）侵犯公民個(gè)人信息罪

根據(jù)《民法典》第四編“人格權(quán)”、《網(wǎng)絡(luò)安全法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國堅(jiān)持“隱私和個(gè)人信息”雙重保護(hù)的立法理念?！?017年通知”從保護(hù)個(gè)人信息角度出發(fā)，明確規(guī)定第四方支付不得采集、留存特約商戶和消費(fèi)者的敏感信息。2017年5月，“兩高”《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》基于全面保護(hù)公民個(gè)人信息的理念，擴(kuò)大了公民個(gè)人信息的內(nèi)涵和外延B17，但并沒有消弭司法實(shí)踐對(duì)于公民個(gè)人信息概念和侵犯個(gè)人信息行為的爭議。隨著第四方支付從外包服務(wù)商發(fā)展為收單集成商再演變成數(shù)據(jù)運(yùn)營商，大量包含隱私信息、個(gè)人信息、金融信息在內(nèi)的優(yōu)質(zhì)數(shù)據(jù)經(jīng)過或沉淀于第四方支付平臺(tái)。2018年，全國金融標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)公開征求《聚合支付安全技術(shù)規(guī)范》相關(guān)意見，其中對(duì)數(shù)據(jù)安全問題給予高度關(guān)注。當(dāng)非法第四方支付平臺(tái)非法獲取、出售或提供公民個(gè)人信息時(shí)，情節(jié)嚴(yán)重的可構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。由于信息種類的豐富多樣，非法第四方支付平臺(tái)在獲取支付賬戶、隱藏資金結(jié)算等過程中，可能會(huì)侵犯不同的信息而涉及刑法中的不同罪名;當(dāng)侵犯公民個(gè)人信息成為實(shí)現(xiàn)其他犯罪的必要手段，就存在侵犯公民個(gè)人信息罪與其他罪名競合的問題;當(dāng)非法第四方支付平臺(tái)經(jīng)信息主體同意而買賣和利用公民個(gè)人信息時(shí)，刑法是否應(yīng)介入其中成為聚訟紛紜的爭議焦點(diǎn)。B18

（三）洗錢犯罪

非法第四方支付通過聚合第三方支付、合作銀行及其他平臺(tái)等支付渠道來實(shí)現(xiàn)大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)洗錢，其特殊之處在于利用互聯(lián)網(wǎng)科技和網(wǎng)絡(luò)金融業(yè)態(tài)，借助原先輔助支付、便利商業(yè)的第四方支付躲避第二方、第三方支付的牌照監(jiān)管和賬戶預(yù)警，從而能低成本、跨平臺(tái)、碎片化地進(jìn)行大量洗錢活動(dòng)。由于虛擬貨幣自帶的匿名性、便捷性、多樣性、跨國性等特點(diǎn)，繼犯罪團(tuán)伙利用比特幣、萊特幣、維卡幣等虛擬貨幣實(shí)施非法集資、網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)傳銷等犯罪活動(dòng)之后，非法第四方支付平臺(tái)也開始通過USDT數(shù)字貨幣（泰達(dá)幣）為違法犯罪活動(dòng)提供網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)。B19我國現(xiàn)行《刑法》第191條規(guī)定了洗錢罪，第312條規(guī)定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，第349條規(guī)定了窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪來規(guī)制洗錢犯罪。偵查機(jī)關(guān)在查獲非法第四方支付平臺(tái)涉嫌網(wǎng)絡(luò)洗錢之后，根據(jù)其主觀方面、上游犯罪類型和提供資金支付結(jié)算所處階段的不同，存在以洗錢罪，掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪這幾種不同罪名移送審查起訴的情況，司法實(shí)踐中不同司法機(jī)關(guān)對(duì)同一行為的認(rèn)定也有所區(qū)別。

（四）上游犯罪的共同犯罪

部分非法第四方支付平臺(tái)明知上游從事違法犯罪活動(dòng)卻仍“掛羊頭，賣狗肉”，為網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)色情等違法犯罪提供支付結(jié)算服務(wù)，淪為犯罪分子的“資金綠色通道”和“金融結(jié)算中心”，其行為已超出“中性業(yè)務(wù)行為”的“中性”范疇，應(yīng)以上游犯罪的共犯處理B20，司法實(shí)踐中往往構(gòu)成開設(shè)賭場罪B21、詐騙罪。B22但是，分工明確、環(huán)環(huán)相扣的網(wǎng)絡(luò)上下游犯罪產(chǎn)業(yè)鏈導(dǎo)致了彼此之間的犯意聯(lián)絡(luò)存在片面性，網(wǎng)絡(luò)語言和行業(yè)黑話的流行使得溝通內(nèi)容存在模糊性，網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和犯罪環(huán)節(jié)的專業(yè)化產(chǎn)生了意思表示的單向性，直接挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)共同犯罪中共同故意認(rèn)定的理論和實(shí)踐。面對(duì)涉嫌共同犯罪的非法第四方支付案件，因?yàn)閷?duì)“明知”對(duì)象、內(nèi)容和程度的不同判斷，司法機(jī)關(guān)可能以上游犯罪的共犯、非法經(jīng)營罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（下文簡稱“幫信罪”）等不同罪名加以處理，而三種罪名的法定刑相差較大，同案不同判的現(xiàn)象使罪責(zé)刑相一致的刑法基本原則難以貫徹。

（五）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪

《刑法修正案（九）》在我國《刑法》第287條之二增設(shè)了“幫信罪”，規(guī)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的”，構(gòu)成該罪。司法實(shí)踐中，非法第四方支付平臺(tái)選擇利用自身渠道優(yōu)勢，為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供線上轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金提取等支付結(jié)算業(yè)務(wù)，從而構(gòu)成“幫信罪”。B23但在提供支付結(jié)算服務(wù)時(shí)，如果符合該罪的構(gòu)成要件，也會(huì)因沒有支付牌照而同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪屬于重罪，具有五年以下有期徒刑和五到十五年有期徒刑這兩檔法定刑，如此一來，基于想象競合犯從一重處的原則，作為只有一檔三年以下有期徒刑的輕罪的“幫信罪”就可能沒有用武之地。同時(shí)因?yàn)椤皫托抛铩钡摹懊髦币?，行為人也可能?gòu)成下游犯罪的共同犯罪。司法機(jī)關(guān)必須在正犯化的幫助犯和實(shí)行行為的共犯之間選擇適用具體的罪名，如果按照實(shí)行行為的共犯加以處理，則“幫信罪”將被空置;而如果按正犯化的幫助犯加以處理，當(dāng)共犯因情節(jié)嚴(yán)重或數(shù)額巨大達(dá)到三年以上有期徒刑的量刑檔次時(shí)，則無法與想象競合犯從一重處的規(guī)定相符合。

三、非法第四方支付犯罪的防治策略和刑法應(yīng)對(duì)

近年來，非法第四方支付涉刑的案件屢屢見諸報(bào)道，涉案人數(shù)多、流轉(zhuǎn)資金大、非法獲利多成為此類刑事案件的共同特點(diǎn)。誠如李斯特所言，最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策。非法第四方支付犯罪的系統(tǒng)治理有賴于防患于未然的防治策略和統(tǒng)籌整體法律規(guī)范的制度安排。作為最后的保障法，《刑法》功能的有效發(fā)揮需要前置性法律法規(guī)的充分規(guī)制，《刑法》適用標(biāo)準(zhǔn)的清晰界定和刑事立法的適當(dāng)補(bǔ)充。

（一）前置性法律法規(guī)的充分規(guī)制

1.堅(jiān)守第四方支付的行業(yè)定位，嚴(yán)禁異化為“二清”機(jī)構(gòu)

“2017年通知”將第四方支付嚴(yán)格限定為“收單外包機(jī)構(gòu)”，其本質(zhì)是基于支付各方信息流而提供的中介服務(wù)和技術(shù)服務(wù)，不應(yīng)成為非法運(yùn)轉(zhuǎn)資金流的支付結(jié)算機(jī)構(gòu)。非法第四方支付平臺(tái)往往是在未獲央行支付業(yè)務(wù)許可情況下以掛靠持牌收單機(jī)構(gòu)為名，非法從事實(shí)際意義上的資金結(jié)算業(yè)務(wù)。在資金經(jīng)過“一清”機(jī)構(gòu)（銀行或第三方支付機(jī)構(gòu)）后先違規(guī)轉(zhuǎn)至自身開立的第三方賬戶進(jìn)行處理，然后再結(jié)算至對(duì)應(yīng)的商戶收款賬戶，于是非法第四方支付平臺(tái)成了事實(shí)上的“二清”機(jī)構(gòu)。由于第三方賬戶的真實(shí)性、層級(jí)性、合規(guī)性皆難以控制，導(dǎo)致當(dāng)前監(jiān)管機(jī)制出現(xiàn)滯后和失效現(xiàn)象。為此，應(yīng)一方面提高第四方支付的準(zhǔn)入門檻，全面推廣落實(shí)《收單外包服務(wù)機(jī)構(gòu)備案管理辦法（試行）》關(guān)于備案基本條件中的資質(zhì)、場地、信用、技術(shù)等各項(xiàng)要求B24，將收單外包服務(wù)機(jī)構(gòu)納入“柔性監(jiān)管”，形成“良幣驅(qū)逐劣幣”的市場效應(yīng)。另一方面，應(yīng)強(qiáng)化監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)形成監(jiān)管合力，借鑒《關(guān)于加強(qiáng)銀行卡收單業(yè)務(wù)外包管理的通知》（銀發(fā)〔2015〕199號(hào)）的規(guī)定B25，要求收單機(jī)構(gòu)對(duì)第四方支付這一外包服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行包括團(tuán)隊(duì)、財(cái)務(wù)、信用、技術(shù)等在內(nèi)的全面盡職調(diào)查，以協(xié)議或其他措施防止外包服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行轉(zhuǎn)包或分包，除了積極落實(shí)央行“斷直連”和支付機(jī)構(gòu)客戶備付金集中存管等相關(guān)要求之外，推行支付鏈路的穿透式監(jiān)管，確保第四方支付的輔助支付定位。

2.落實(shí)個(gè)人信息保護(hù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，建立信息安全保障制度

個(gè)人信息領(lǐng)域的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)兼具技術(shù)和制度的雙重屬性，決定了在制定科學(xué)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)應(yīng)加以嚴(yán)格執(zhí)行，以最終形成普遍遵從的行業(yè)共識(shí)和建立信息安全保障制度?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》《數(shù)據(jù)安全法》正在立法過程中，而我國最新的國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T35273-2020《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》、JR/T0171-2020《個(gè)人金融信息保護(hù)技術(shù)規(guī)范》已取代GB/T35273-2017《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》版本，提出了個(gè)人信息和個(gè)人金融信息在收集、傳輸、存儲(chǔ)、使用、刪除、銷毀等不同環(huán)節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)。為此，在監(jiān)管主體上，應(yīng)進(jìn)一步明確中央和地方層面的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管事項(xiàng)，突出央行和國家網(wǎng)信辦的牽頭作用，避免不同監(jiān)管機(jī)構(gòu)在監(jiān)管中存在潛在的隨意性和模糊性問題;在監(jiān)管對(duì)象上，摸排清查轄區(qū)內(nèi)第四方支付平臺(tái)的數(shù)量、模式和流程等情況，明確具體場景下的個(gè)人信息范圍，建立地理信息、金融信息、身份信息等不同信息種類的判斷標(biāo)準(zhǔn);在監(jiān)管技術(shù)上，采取分級(jí)分類制度對(duì)第四方支付的軟硬件進(jìn)行專業(yè)認(rèn)證，要求支付機(jī)構(gòu)在業(yè)務(wù)中落實(shí)訪問控制、加密存儲(chǔ)、信息審計(jì)等措施以防范黑客攻擊，在應(yīng)用軟件上主動(dòng)設(shè)立頁面敏感信息和軟件非必要數(shù)據(jù)的自動(dòng)清除機(jī)制，以確保信息全生命周期的安全性和保密性;在監(jiān)管機(jī)制上，要求第三方支付機(jī)構(gòu)通過支付標(biāo)記化技術(shù)定期對(duì)第三方支付和第四方支付接口的信息進(jìn)行安全審查，并協(xié)同建立“檢測評(píng)估類”機(jī)制，以針對(duì)現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定可執(zhí)行和可重復(fù)的驗(yàn)收規(guī)則與核查程序。

3.明確支付機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利義務(wù)，聯(lián)合建立洗錢風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測和防控機(jī)制

我國目前確立了以《反洗錢法》為核心，以《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》等法規(guī)規(guī)章為輔助的反洗錢法律法規(guī)體系，針對(duì)金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)各自規(guī)定了反洗錢義務(wù)。具體到第四方支付的反洗錢義務(wù)，一方面應(yīng)強(qiáng)化收單主體和第四方支付平臺(tái)的審核職責(zé)，在商戶信息上杜絕偽造商戶、篡改資料、隨意接入等情況，以免不法賬戶接入合法支付體系。在交易信息上，收單機(jī)構(gòu)應(yīng)事先通過協(xié)議明確彼此權(quán)利義務(wù)，采取有效技術(shù)規(guī)避第四方支付平臺(tái)偽造、篡改、隱匿交易信息，最終形成兩者之間合作與監(jiān)督的良好關(guān)系。另一方面，還應(yīng)完善第三方支付賬戶權(quán)限的劃分，以保障特定非金融機(jī)構(gòu)有能力履行其反洗錢義務(wù)。“2010年辦法”要求支付機(jī)構(gòu)應(yīng)在明知或應(yīng)知客戶實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的情況下停止為其辦理支付業(yè)務(wù)，以履行反洗錢義務(wù)。B262016年《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》也規(guī)定第三方支付機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)疑似風(fēng)險(xiǎn)和非法交易及時(shí)采取調(diào)查核實(shí)、延遲結(jié)算、終止服務(wù)等必要控制措施。B27但是，由于當(dāng)前只有公檢法等特定機(jī)關(guān)才具備查詢、凍結(jié)、扣劃資金的權(quán)限，這可能導(dǎo)致打擊有關(guān)違法犯罪行為措施的遲滯，建議依法授予銀行或第三方支付機(jī)構(gòu)在法定情形下凍結(jié)資金的權(quán)限，參考《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定和具體情況的需要凍結(jié)資金1-7個(gè)月B28，在打斷網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)資金鏈的同時(shí)也留給偵查部門一定的偵查時(shí)間。與之相對(duì)應(yīng)，第三方支付機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)不當(dāng)履行以及不履行反洗錢義務(wù)的法律責(zé)任，并優(yōu)化被凍結(jié)賬戶權(quán)利人的申訴流程，列明賬戶解封的明確條件，健全風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金和客戶損失賠付機(jī)制，最大程度保障賬戶權(quán)利人的合法權(quán)益。

（二）《刑法》適用標(biāo)準(zhǔn)的清晰界定

1.根據(jù)運(yùn)營模式和文義解釋把控非法經(jīng)營罪的認(rèn)定

應(yīng)客觀考察第四方支付的運(yùn)營模式，實(shí)質(zhì)性地考察行為人是否具備資金支付結(jié)算的本質(zhì)特征，從而區(qū)分聚合支付通道的正常流轉(zhuǎn)與提供支付結(jié)算服務(wù)的非法經(jīng)營，避免簡單化地將第四方支付與非法經(jīng)營罪相等同。當(dāng)前第四方支付一般可歸納為四類支付通道整合方式：一是單純集成模式，第四方支付平臺(tái)只是整合支付通道，既不提供接入服務(wù)，也不接觸客戶資金;二是支付轉(zhuǎn)接模式，第四方支付平臺(tái)在單純集成的基礎(chǔ)上提供銀行或第三方支付的接入服務(wù)，并由銀行和支付機(jī)構(gòu)提供清算服務(wù);三是機(jī)構(gòu)直清模式，具備支付牌照的銀行或第三方機(jī)構(gòu)直接開展“一站式”的資金結(jié)算服務(wù);四是“二清”模式B29，第四方支付平臺(tái)在沒有取得支付許可的情況下從事“資金二清”或“信息二清”業(yè)務(wù)，其結(jié)果可能會(huì)形成平臺(tái)“資金池”。無論是《會(huì)議紀(jì)要》列明的非法開立支付賬戶進(jìn)行資金二清行為或聚集預(yù)付卡銷售資金向商戶劃轉(zhuǎn)資金，還是《支付解釋》列舉的以虛假交易等方式支付資金、提供單位公共賬戶套現(xiàn)或公轉(zhuǎn)私服務(wù)、票據(jù)套現(xiàn)和其他兜底的資金支付結(jié)算方式，其本質(zhì)都是脫離監(jiān)管的非法流轉(zhuǎn)資金行為。對(duì)于僅僅提供支付通道單純集成或支付轉(zhuǎn)接或機(jī)構(gòu)直清的第四方支付平臺(tái)，不應(yīng)將其認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。同時(shí)，在打擊資金二清模式的非法第四方支付平臺(tái)過程中，還應(yīng)注意堅(jiān)守文義解釋的邊界。若是行為人具備支付許可證，而將其合法的支付結(jié)算系統(tǒng)用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的資金結(jié)算，因沒有侵犯非法經(jīng)營罪的法益而不構(gòu)成此罪;若案件中行為人沒有采取“虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款”等虛假交易方式支付結(jié)算資金，又無提供單位公共賬戶套現(xiàn)或“公轉(zhuǎn)私”服務(wù)以及票據(jù)套現(xiàn)等行為，則不宜適用非法經(jīng)營罪加以處理B30;若行為人并不自行開展資金結(jié)算，而是提供原始交易數(shù)據(jù)以供收單機(jī)構(gòu)進(jìn)行結(jié)算，即存在“信息二清”行為，則應(yīng)根據(jù)其是否偽造、變?cè)旎虼鄹慕灰讛?shù)據(jù)來判斷其是否實(shí)質(zhì)上主導(dǎo)資金結(jié)算;若行為人在上述行為之外，還涉嫌“其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形”，則應(yīng)考慮資金歸集業(yè)務(wù)與非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)的界限，以同質(zhì)性地要求來嚴(yán)格解釋其行為是否符合違反國家規(guī)定非法流轉(zhuǎn)資金的本質(zhì)。

2.根據(jù)信息種類和客觀行為來選擇不同罪名的合理適用

非法第四方支付平臺(tái)在非法獲取、出售或提供公民個(gè)人信息的過程中，因?yàn)樾畔⒎N類和客觀行為的因素涉及不同罪名的適用。我國現(xiàn)行法律明確了七種類別信息的保護(hù)，分別是國家秘密、軍事秘密、國家情報(bào)、商業(yè)秘密、消費(fèi)者個(gè)人信息、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商收集的用戶信息和公民個(gè)人信息。B31非法第四方支付平臺(tái)主要侵犯公民個(gè)人信息和信用卡信息。雖然屬于個(gè)人金融信息的信用卡信息往往也是公民個(gè)人信息的一部分，但其有特殊的經(jīng)濟(jì)性和信用性。B32在行為人非法獲取個(gè)人賬戶等公民個(gè)人信息的情況下，如果信息種類是信用卡信息以外的其他類型公民個(gè)人信息，可依據(jù)侵犯公民個(gè)人信息罪進(jìn)行定罪處罰。如果行為人竊取、收買、非法提供信用卡信息，而這些信用卡信息足以偽造可進(jìn)行交易的信用卡，或足以使第四方支付平臺(tái)以信用卡持卡人名義進(jìn)行交易，那么在符合追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，可依據(jù)竊取、收買、非法提供信用卡信息罪加以定罪處罰。如果行為人侵犯公民個(gè)人信息或竊取、收買、非法提供信用卡信息，其目的是非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，則構(gòu)成與下游犯罪的牽連犯，擇一重罪論處。同時(shí)，在客觀行為方面，司法實(shí)踐中對(duì)行為人“經(jīng)同意買賣個(gè)人信息”的行為是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪存在爭議。B33我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》B34《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號(hào)名稱管理規(guī)定》B35《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》B36都要求用戶貫徹“網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制”，基于非法第四方支付平臺(tái)對(duì)于個(gè)人信息的依賴和利用，支付對(duì)價(jià)獲取個(gè)人信息的目的是為了申請(qǐng)各類用以資金流轉(zhuǎn)的賬戶。雖然經(jīng)過信息主體書面或口頭“同意”，但“以合法形式掩蓋非法目的”的合同自始無效，經(jīng)同意買賣個(gè)人信息并不能完全免除行為人的刑事責(zé)任，而信息主體出賣個(gè)人信息即使不構(gòu)成刑事違法，但也可能因違反身份證管理規(guī)定或網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制要求等相關(guān)法律法規(guī)而構(gòu)成行政違法。

3.根據(jù)上游犯罪類型和故意犯罪停止形態(tài)來認(rèn)定洗錢犯罪

非法第四方支付平臺(tái)在為不同上游犯罪或在上游犯罪不同階段提供資金支付結(jié)算服務(wù)時(shí)，觸犯洗錢犯罪的不同具體罪名。在雙方存在通謀的情況下，如果上游犯罪類型屬于《刑法》洗錢罪上游犯罪的七類犯罪，即恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，則構(gòu)成洗錢罪。若上游犯罪屬于七類犯罪之外的其他犯罪，只要行為人實(shí)施轉(zhuǎn)移、收購、窩藏、代為銷售或其他掩飾、隱瞞的行為，則構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。特殊情況下，明知是毒品或者毒品犯罪所得的財(cái)物而為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或毒贓，則構(gòu)成窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。但是，洗錢行為有的是在犯罪過程中為涉案資金的獲取、保管、轉(zhuǎn)移提供支付結(jié)算，有的是在已實(shí)際控制資金后提供支付結(jié)算。如果上游犯罪已經(jīng)既遂，那么非法第四方支付平臺(tái)通過轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移、套現(xiàn)、取現(xiàn)等各種方式幫助他人實(shí)施各類洗錢犯罪，則構(gòu)成連累犯而非片面共犯，亦不成立共同犯罪，應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。連累犯是指事前沒有與他人通謀，在他人犯罪后明知其犯罪情況，卻提供各類幫助從而應(yīng)受刑罰處罰的行為。而判斷洗錢行為人是連累犯還是片面共犯的關(guān)鍵在于確定上游犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。以詐騙罪為例，理論與實(shí)務(wù)界對(duì)詐騙罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)主要有三種學(xué)說：“控制說”“占有說”和“失控說”。鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)，被害人一旦失去財(cái)物控制，則往往意味著難以追回，因此宜以“失控說”作為判斷上游犯罪是否既遂的標(biāo)準(zhǔn)。B37

4.根據(jù)“明知”情況和片面共犯理論選擇適用共同犯罪和具體個(gè)罪

非法第四方支付平臺(tái)在明知上游犯罪的情況下仍提供支付結(jié)算服務(wù)，涉及上游犯罪的共犯、“幫信罪”和洗錢罪等罪名。行為人往往以技術(shù)中立為由為自己辯護(hù)，如何理解此處“明知”的對(duì)象、內(nèi)容和程度往往涉及此罪與彼罪，甚至罪與非罪的區(qū)分。關(guān)于明知的認(rèn)定，有的學(xué)者主張“明知”應(yīng)包括“或許知道”B38，有的則認(rèn)為“明知”包含知道和可能知道。B39而根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，此處的“明知”可以歸納為確實(shí)知道和推定知道，前者是確切知道利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，后者是根據(jù)一般人的認(rèn)知水平和行為人的認(rèn)知能力、相關(guān)行為是否違反法律的禁止性規(guī)定、行為人是否履行管理職責(zé)、是否逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查、是否因同類行為受過處罰等因素來合理推定其是否知道，并且允許提出反證。B40同時(shí)，雖然我國學(xué)界已逐漸接受了片面共犯的成立，但據(jù)調(diào)研可知我國司法實(shí)踐對(duì)于片面共犯理論在此類網(wǎng)絡(luò)犯罪中的適用保持審慎態(tài)度。也有學(xué)者指出，我國過去的片面共同犯罪之肯定說與否定說，均沒有擺脫德、日區(qū)分制的片面共犯論的影響，在我國《刑法》采取不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯體系的背景下，按我國《刑法》的規(guī)定和單一正犯的解釋論，不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)片面的共同犯罪。B41因此，在不存在通謀的情況下，應(yīng)限縮幫助犯（上游犯罪共犯）的適用，擴(kuò)大“幫信罪”的認(rèn)定范圍，對(duì)于主觀上僅有明知且對(duì)后續(xù)實(shí)施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)未實(shí)際參與的，原則上宜以“幫信罪”處理。而存在通謀的情況下，應(yīng)根據(jù)想象競合犯理論來處理“幫信罪”、上游犯罪的共同犯罪和洗錢犯罪，選擇“從一重處斷”。

（三）刑事立法的適當(dāng)補(bǔ)充

1.增設(shè)非法使用公民個(gè)人信息的危害行為方式

非法第四方支付及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的統(tǒng)籌治理需在“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的應(yīng)激性治理之外采取“源頭治理”的積極預(yù)防思路，其長久之道還在于通過立法將非法使用公民個(gè)人信息的嚴(yán)重違法行為納入侵犯公民個(gè)人信息罪，從根源上遏制非法結(jié)算資金的賬戶來源。從法益侵害性而言，非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息等行為的最終落腳點(diǎn)還是在于非法使用該信息從事違法犯罪活動(dòng)，直接危及信息主體的財(cái)產(chǎn)、人格等合法權(quán)益。從法定犯的“二次違法性”原理來看，在“網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制”相關(guān)規(guī)范之外，我國《民法典》第1035條、1038條，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第29條都已明確要求合法使用或禁止非法使用個(gè)人信息，可見“使用”行為在前置法中已有評(píng)價(jià)。我國繼2020年10月在全國范圍開展“斷卡”行動(dòng)之后，又以“零容忍”態(tài)度嚴(yán)厲打擊非法買賣“兩卡”違法犯罪活動(dòng)，通告了限制業(yè)務(wù)、信用懲戒、刑事追究等在內(nèi)的各項(xiàng)措施B42，可見將非法使用個(gè)人信息行為入罪有利于法秩序的統(tǒng)一。從現(xiàn)有《刑法》的規(guī)定看，面對(duì)僅以虛假信息申請(qǐng)“非實(shí)名賬戶”和冒用真實(shí)信息獲取“非實(shí)人賬戶”的行為，難以通過《刑法》解釋將其納入侵犯公民個(gè)人信息罪，也難以直接通過“幫信罪”、妨害信用卡管理罪、信用卡詐騙罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪等罪名加以處理。從域外經(jīng)驗(yàn)而言，美國聯(lián)邦層面和州層面都通過立法將非法使用公民個(gè)人信息行為入罪，歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）將“使用”行為納入數(shù)據(jù)處理合法性的要求當(dāng)中，而日本《個(gè)人信息保護(hù)法案》第82條和韓國《個(gè)人信息保護(hù)法案》第71條都規(guī)制了“使用”行為。B43歸根結(jié)底，刑事立法之所以對(duì)公民信息使用權(quán)或個(gè)人信息自決權(quán)進(jìn)行限制，是由于大數(shù)據(jù)時(shí)代的個(gè)人信息既是生產(chǎn)資料，也可能成為犯罪工具，個(gè)人信息具備個(gè)人利益和公共利益的雙重屬性。因此，應(yīng)以《刑法修正案》的方式，將非法使用公民個(gè)人信息、情節(jié)嚴(yán)重的行為作入罪化處理，以實(shí)現(xiàn)對(duì)公民個(gè)人信息及相關(guān)賬戶安全的全面保護(hù)。

2.順應(yīng)國際反洗錢趨勢來完善洗錢犯罪規(guī)制體系

以非法第四方支付為代表的支付方式變革催生的洗錢亂象迫使我們加速洗錢犯罪的刑法規(guī)制。我國在2001年《刑法修正案（三）》增加了恐怖主義作為上游犯罪，提升了單位洗錢罪的法定刑。2006年《刑法修正案（六）》增加了貪污賄賂、破壞金融管理秩序、金融詐騙作為第191條洗錢罪的上游犯罪;明確了第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的行為對(duì)象和行為方式。2009年《刑法修正案（七）》增加了第312條的單位犯罪，但仍未對(duì)第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪規(guī)定單位犯罪。因此，從立法論而言，應(yīng)從整體上完善非金融機(jī)構(gòu)的反洗錢立法，明確反洗錢義務(wù)的特定主體和詳細(xì)內(nèi)容，以便支付機(jī)構(gòu)在履行反洗錢義務(wù)時(shí)具備針對(duì)性、便利性和有效性。B44具體而言，應(yīng)增加上游犯罪的主體，借鑒德國的自我洗錢獨(dú)立定罪立法方式，改變我國目前將自我洗錢視為事后不可罰行為的做法并補(bǔ)充單位犯罪的規(guī)定。在主觀方面，應(yīng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力、犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移方式、市場價(jià)格的偏離程度、處理財(cái)物與財(cái)產(chǎn)狀況是否相符等因素來認(rèn)定“明知”。B45在客觀方面，應(yīng)將191條洗錢罪的客觀方面進(jìn)一步拓寬，從當(dāng)前的掩飾、隱瞞、轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換擴(kuò)大至國際公約規(guī)定的“獲取、占有、使用”;充分重視借助虛擬貨幣進(jìn)行洗錢的現(xiàn)象，借鑒美國、歐盟和FATF（反洗錢金融行動(dòng)特別工作組）的經(jīng)驗(yàn)制定專門的法律法規(guī)，賦予虛擬貨幣管理商和交易商詳盡的反洗錢義務(wù)，并確立對(duì)網(wǎng)絡(luò)洗錢犯罪的合理管轄，完善電子證據(jù)制度，研發(fā)可有效防范和監(jiān)測利用虛擬貨幣洗錢的新技術(shù)B46，從而有效打擊非法第四方支付涉及的洗錢犯罪。

3.明確幫助犯正犯化的分則條文中的幫助犯類型

我國立法機(jī)關(guān)為了應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的蔓延趨勢和傳統(tǒng)共犯中幫助犯理論的適用困境，采取了新設(shè)罪名來單獨(dú)規(guī)制幫助實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，但是由于立法條文的歧義導(dǎo)致新設(shè)罪名是否屬于幫助犯正犯化產(chǎn)生了爭議，并影響到司法實(shí)踐的適用。以“幫信罪”為例，目前有幫助行為正犯化說、量刑規(guī)則說、從犯主犯化說、累積犯說和不作為處罰說。B47多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“幫信罪”的設(shè)立屬于幫助犯的正犯化，也有學(xué)者如張明楷教授認(rèn)為刑法分則對(duì)幫助犯設(shè)置了獨(dú)立法定刑，并不意味著就屬于幫助犯的正犯化，存在著幫助犯的絕對(duì)正犯化、幫助犯的相對(duì)正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。B48黎宏教授則認(rèn)為“幫信罪”并不是將幫助犯正犯化，而其只是幫助犯的量刑規(guī)則。其最重要的理由在于該罪并沒有規(guī)定一個(gè)可以獨(dú)立于被幫助人的罪名，在被幫助的他人沒有實(shí)施犯罪的時(shí)候，不能成立本罪，即該罪并沒有超出共犯從屬性的范圍。由此導(dǎo)致“幫助犯的正犯化”與“幫助犯的量刑規(guī)則”兩說產(chǎn)生以下核心爭議：一是成立“幫信罪”，是否以他人（正犯）實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的不法行為為前提？二是對(duì)該條規(guī)定的幫助行為本身進(jìn)行教唆、幫助的，是否可成立“幫信罪”的教唆犯、幫助犯？B49之所以產(chǎn)生上述學(xué)界爭議和司法實(shí)踐困惑，主要原因在于分則條文表述上沒有明確幫助犯的類型，比如“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”中的“犯罪”是廣義的“犯罪”行為還是狹義的符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的嚴(yán)格意義上的“犯罪”？“提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”中的幫助是專指共犯理論中幫助犯的幫助，還是可指非共犯、獨(dú)立化意義上的幫助？《刑法》第15條規(guī)定的“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”和《刑法》第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫都將“犯罪”界定為廣義的犯罪B50，但是若將網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)罪名中的“犯罪”一概作廣義犯罪來理解，則可能導(dǎo)致犯罪圈的迅速擴(kuò)大。同時(shí)，我國目前刑法分則中也有大量幫助犯獨(dú)立化的立法例，如幫助恐怖活動(dòng)罪，協(xié)助組織賣淫罪，窩藏、包庇罪等，都無法從法條形式上判斷其是幫助犯的絕對(duì)正犯化、幫助犯的相對(duì)正犯化還是幫助犯的量刑規(guī)則。因此，未來在修法或司法解釋制定過程中應(yīng)從條文表述或具體解釋上明確具體的幫助犯類型，以解決司法實(shí)踐中該罪的定罪量刑和共犯認(rèn)定問題。

① 本文引用和借鑒了學(xué)術(shù)調(diào)研中被調(diào)研單位的數(shù)據(jù)和資料，由于單位名稱不便明示，特在此感謝被調(diào)研單位的幫助。

② 參見艾瑞咨詢：《2019年中國聚合支付行業(yè)研究報(bào)告》，2019年，第18頁。

③ 參見派盟：《中國聚合支付行業(yè)發(fā)展報(bào)告（2018-2019）》，2019年，第16頁。

④ 劉仁文、鄭旭江：《完善制度規(guī)范 懲治第四方支付違法犯罪》，《檢察日?qǐng)?bào)》2019年11月14日，第3版。

⑤ 參見《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（中國人民銀行令〔2010〕第2號(hào)）第2條：本辦法所稱非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)，是指非金融機(jī)構(gòu)在收付款人之間作為中介機(jī)構(gòu)提供下列部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。

⑥ 參見中國人民銀行在網(wǎng)上公布的已獲許可機(jī)構(gòu)（支付機(jī)構(gòu)），http：//www.pbc.gov.cn/zhengwugongkai/127924/128041/2951606/1923625/1923629/index.html，2020年11月18日。

⑦ 例如2019年浙江麗水縉云非法第四方支付平臺(tái)案，涉案支付平臺(tái)非法注冊(cè)、控制150多萬商戶，日資金流量高達(dá)數(shù)千萬元，涉及資金累計(jì)高達(dá)33億多元。

⑧ 例如2019年全國首例“賺唄”跑分APP案，該案抓獲犯罪嫌疑人103人，其“賺唄”跑分APP兼職會(huì)員2150余人，月流水高達(dá)2億元。

⑨ 胡潤研究院：《2020年中國十強(qiáng)電商》，《上海企業(yè)》2020年第7期。

⑩ 顏之宏、余俊杰：《網(wǎng)絡(luò)賭博充值點(diǎn)“潛伏”電商平臺(tái)》，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2019年7月23日，第8版。

B11 劉艷紅：《Web3.0時(shí)代網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際特征及刑法應(yīng)對(duì)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第5期。

B12 例如位于浙江的賭客A在晚上11點(diǎn)在賭博平臺(tái)上創(chuàng)建500元充值請(qǐng)求，非法第四方支付平臺(tái)B在收到該請(qǐng)求之后就進(jìn)行匹配計(jì)算，智能引擎根據(jù)時(shí)間和地點(diǎn)篩選出浙江地區(qū)可用且在該時(shí)間段內(nèi)活躍的賬戶，如“浙江xx區(qū)xx KTV”和“浙江xx區(qū)xx酒店”，然后根據(jù)充值金額500元和歷史充值記錄來判定“浙江xx區(qū)xx酒店”最符合用戶日常生活習(xí)慣，最后自動(dòng)選取“浙江xx區(qū)xx酒店”作為該筆交易的收款方。而與此同時(shí)，遠(yuǎn)在廣州的賭客C在平臺(tái)B嘗試1000元充值的時(shí)候，匹配到的商戶就是“廣州xx區(qū)xx夜總會(huì)”，而不可能是“北京市xx區(qū)xx百貨商店”。

B13 參見最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》第三條，未取得支付業(yè)務(wù)許可從事該業(yè)務(wù)的行為，可以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任的具體情形：（1）未取得支付業(yè)務(wù)許可經(jīng)營基于客戶支付賬戶的網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)。無證網(wǎng)絡(luò)支付機(jī)構(gòu)為客戶非法開立支付賬戶，客戶先把資金支付到該支付賬戶，再由無證機(jī)構(gòu)根據(jù)訂單信息從支付賬戶平臺(tái)將資金結(jié)算到收款人銀行賬戶。（2）未取得支付業(yè)務(wù)許可經(jīng)營多用途預(yù)付卡業(yè)務(wù)。無證發(fā)卡機(jī)構(gòu)非法發(fā)行可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預(yù)付卡，聚集大量的預(yù)付卡銷售資金，并根據(jù)客戶訂單信息向商戶劃轉(zhuǎn)結(jié)算資金。

B14 參見“兩高”《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條：“違反國家規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項(xiàng)規(guī)定的‘非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)：（一）使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的;（二）非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個(gè)人賬戶服務(wù)的;（三）非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的;（四）其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形?！?/p>

B15 例如，（2019）魯0303刑初153號(hào)《刑事判決書》最終只認(rèn)定被告人王某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的非法經(jīng)營罪、洗錢罪均以事實(shí)不清、證據(jù)不足未予認(rèn)定。

B16 姜永義、陳學(xué)勇、陳新旺：《〈關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民法院報(bào)》2020年2月27日，第5版。

B17 參見“兩高”《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條：刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“公民個(gè)人信息”，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證件號(hào)碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。

B18 冀洋：《法益自決權(quán)與侵犯公民個(gè)人信息罪的司法邊界》，《中國法學(xué)》2019年第4期。

B19 索有為、駱正、李長達(dá)：《廣東警方偵破全國首例利用USDT數(shù)字貨幣“洗錢”案件》，http：//news.china.com.cn/live/2020-09/17/content_968431.htm，2020年11月20日。

B20 牟倫勝：《研發(fā)、維護(hù)第四方支付平臺(tái)供他人詐騙應(yīng)以詐騙罪論處》，《中國檢察官》2017年第5下期。

B21 參見（2019）浙1127刑初115號(hào)《刑事判決書》。該案中被告人通過為網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)提供源代碼修改技術(shù)、充值提現(xiàn)通道接口、第四方支付方式來獲利，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

B22 參見（2020）浙0421刑初420號(hào)《刑事判決書》。該案中被告人明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙， 仍伙同他人共同為犯罪提供技術(shù)支持、支付結(jié)算幫助，且數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。

B23 參見（2018）鄂11刑終21號(hào)《刑事判決書》。該案中被告明知他人開設(shè)裸聊網(wǎng)站詐騙，仍提供資金結(jié)算服務(wù)，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

B24 參見中國支付清算協(xié)會(huì)：《收單外包服務(wù)機(jī)構(gòu)備案管理辦法（試行）》第二章“備案基本條件”的有關(guān)規(guī)定。

B25 參見中國人民銀行：《關(guān)于加強(qiáng)銀行卡收單業(yè)務(wù)外包管理的通知》（銀發(fā)〔2015〕199號(hào)），其第一條規(guī)定“加強(qiáng)與外包機(jī)構(gòu)合作管理，強(qiáng)化收單機(jī)構(gòu)管理責(zé)任”。

B26 參見《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第6條：支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守反洗錢的有關(guān)規(guī)定，履行反洗錢義務(wù);第31條：支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按規(guī)定核對(duì)客戶的有效身份證件或其他有效身份證明文件，并登記客戶身份基本信息。支付機(jī)構(gòu)明知或應(yīng)知客戶利用其支付業(yè)務(wù)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)停止為其辦理支付業(yè)務(wù)。

B27 參見《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》第17條：支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)綜合客戶類型、身份核實(shí)方式、交易行為特征、資信狀況等因素，建立客戶風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)管理制度和機(jī)制，并動(dòng)態(tài)調(diào)整客戶風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)及相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)控制措施……對(duì)疑似欺詐、套現(xiàn)、洗錢、非法融資、恐怖融資等交易，及時(shí)采取調(diào)查核實(shí)、延遲結(jié)算、終止服務(wù)等措施。

B28 參見《刑事訴訟法》第156條、第158條和第159條關(guān)于逮捕后偵查期限的規(guī)定。

B29 參見《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)無證經(jīng)營支付業(yè)務(wù)整治工作的通知》《關(guān)于提供無牌機(jī)構(gòu)辦理支付業(yè)務(wù)信息線索函》的有關(guān)規(guī)定，“二清”業(yè)務(wù)主要有資金二清和信息二清兩種模式。

B30 劉曉安：《“為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪非法提供資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的行為定性》，廣東省法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)2019年學(xué)術(shù)會(huì)議論文，中山，2019年。

B31 于志剛：《“公民個(gè)人信息”的權(quán)利屬性與刑法保護(hù)思路》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2017年第10期。

B32 李振林：《非法利用個(gè)人金融信息行為刑法規(guī)制強(qiáng)化論》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第1期。

B33 張憶然：《大數(shù)據(jù)時(shí)代“個(gè)人信息”的權(quán)利變遷與刑法保護(hù)的教義學(xué)限縮——以“數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)”與“信息自決權(quán)”的二分為視角》，《政治與法律》2020年第6期。

B34 參見《網(wǎng)絡(luò)安全法》第24條：網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者為用戶辦理網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊(cè)服務(wù)，辦理固定電話、移動(dòng)電話等入網(wǎng)手續(xù)……應(yīng)當(dāng)要求用戶提供真實(shí)身份信息。用戶不提供真實(shí)身份信息的，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不得為其提供相關(guān)服務(wù)。

B35 參見《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號(hào)名稱管理規(guī)定》第5條：互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)按照“后臺(tái)實(shí)名、前臺(tái)自愿”的原則，要求互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)使用者通過真實(shí)身份信息認(rèn)證后注冊(cè)賬號(hào)?；ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)使用者注冊(cè)賬號(hào)時(shí)，應(yīng)當(dāng)與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者簽訂協(xié)議，承諾遵守法律法規(guī)……信息真實(shí)性等七條底線。

B36 參見《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》第13條：互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息傳播平臺(tái)服務(wù)，應(yīng)按照《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定，要求用戶提供真實(shí)身份信息。用戶不提供真實(shí)身份信息的，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)提供者不得為其提供相關(guān)服務(wù)。

B37 黎宜春、唐志君：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中洗錢行為分析及法律適用》，《河北法學(xué)》2019年第2期。

B38 郝川、馮剛：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“明知”應(yīng)包含“或許知道”》，《檢察日?qǐng)?bào)》2020年9月23日，第3版。

B39 吳情樹：《如何理解幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪主觀“明知”》，《檢察日?qǐng)?bào)》2020年11月10日，第3版。

B40 根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的;（二）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的;（三）交易價(jià)格或者方式明顯異常的;（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的;（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的;（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的;（七）其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。

B41 劉明詳：《單一正犯視角下的片面共犯問題》，《清華法學(xué)》2020年第5期。

B42 參見《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊懲戒治理非法買賣電話卡銀行卡違法犯罪活動(dòng)的通告》（2020年12月16日）。

B43 劉仁文：《論非法使用公民個(gè)人信息行為的入罪》，《法學(xué)論壇》2019年第6期。

B44 劉偉麗：《互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境下我國洗錢犯罪的懲治與預(yù)防》，《法學(xué)雜志》2017年第8期。

B45 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定：刑法第191條、第312條規(guī)定的“明知”，具有下列情形之一的，可認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：（一）知道他人從事犯罪活動(dòng)，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的;（二）沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的;（三）沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場的價(jià)格收購財(cái)物的;（四）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費(fèi)”的;（五）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的;（六）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財(cái)產(chǎn)狀況明顯不符的財(cái)物的;（七）其他可以認(rèn)定行為人明知的情形。

B46 師秀霞：《利用虛擬貨幣洗錢犯罪研究》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2017年第2期。

B47 江溯：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的解釋方向》，《中國刑事法雜志》2020年第5期。

B48 張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016年第2期。

B49 陳洪兵：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的限縮解釋適用》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2018年第1期。

B50 參見《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條“關(guān)于轉(zhuǎn)化搶劫的認(rèn)定”：盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰。

（責(zé)任編輯：周中舉）