[摘 要]特定不法行為引起重大事故隱患，重大事故隱患具有引起重大事故發(fā)生的現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)，是危險(xiǎn)作業(yè)罪的核心構(gòu)成要件。在嚴(yán)格限制入罪的條件下，以極輕微業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯的設(shè)置和適用，最大限度地遏制、預(yù)防危害生產(chǎn)安全重罪的發(fā)生，是《刑法修正案（十一）》增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪的規(guī)范目的。與典型的刑法保護(hù)前置化不同，危險(xiǎn)作業(yè)罪規(guī)制的行為原本就處于刑法既有的調(diào)整領(lǐng)域，新設(shè)業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯，沒有實(shí)質(zhì)變動(dòng)行政法律與刑法規(guī)定既有調(diào)整領(lǐng)域的界限，只是在傳統(tǒng)調(diào)整領(lǐng)域內(nèi)對刑法規(guī)制方式進(jìn)行了結(jié)構(gòu)優(yōu)化，并列設(shè)置業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯與過失結(jié)果犯等。摒棄機(jī)械劃分罪與非罪界限的做法，在立法中為司法出罪預(yù)留必要的、適度的實(shí)體性裁量空間，是危險(xiǎn)作業(yè)罪規(guī)定的標(biāo)志性特征。危險(xiǎn)作業(yè)罪的具體功能，既包括預(yù)防違反安全管理規(guī)定的過失犯罪的發(fā)生，也包括遏制違反安全管理規(guī)定的故意犯罪的發(fā)生。充分利用特定業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯的制度資源，可以實(shí)現(xiàn)以輕罪適用預(yù)防重罪發(fā)生、以處罰危險(xiǎn)犯預(yù)防實(shí)害犯發(fā)生的立法預(yù)期。

[關(guān)鍵詞]危險(xiǎn)作業(yè)罪;《刑法修正案（十一）》;業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯;公共危險(xiǎn)犯;具體危險(xiǎn)犯

[中圖分類號]D924.3 [文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號] 1672-4917（2021）02-0001-09

一、核心要件及功能協(xié)調(diào)

《刑法修正案（十一）》第4條規(guī)定，增加《刑法》第134條之一，具體規(guī)定：“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有下列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報(bào)警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的;（二）因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險(xiǎn)的整改措施，而拒不執(zhí)行的;（三）涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲(chǔ)存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)的”。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》的規(guī)定，該條新設(shè)的罪名為危險(xiǎn)作業(yè)罪。連同妨害安全駕駛罪、高空拋物罪，危險(xiǎn)作業(yè)罪是《刑法修正案（十一）》增設(shè)的三個(gè)典型輕罪之一，法定最高刑均為一年有期徒刑，但法定最低刑不同，妨害安全駕駛罪、高空拋物罪的法定最低刑是單處罰金，危險(xiǎn)作業(yè)罪的法定最低刑是管制。

危險(xiǎn)作業(yè)罪的核心構(gòu)成要件，主要有兩個(gè)方面。一方面，必須實(shí)施法律明確規(guī)定的危險(xiǎn)作業(yè)行為。具體而言，《刑法》第134條之一規(guī)定的危險(xiǎn)作業(yè)行為，分為三類：故意掩蓋事故隱患，即“關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報(bào)警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的”行為;拒不消除事故隱患，即“因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險(xiǎn)的整改措施，而拒不執(zhí)行的”行為;無證違規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營，即“涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲(chǔ)存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)的”行為。只有屬于故意掩蓋事故隱患、拒不消除事故隱患、無證違規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營的行為，才能構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪。除此而外的違反安全管理規(guī)定的行為，比如，對事故隱患排查治理情況雖有如實(shí)記錄，但卻沒有向從業(yè)人員及時(shí)通報(bào)或者通報(bào)內(nèi)容疏略，就不能認(rèn)定為“隱瞞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的信息”，也當(dāng)然不能構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪。另一方面，危險(xiǎn)作業(yè)行為必須具有發(fā)生重大事故的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。這一核心要件的特別之處，主要體現(xiàn)在“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的特色表述上。作為有別于一般具體危險(xiǎn)的法典用語，“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”一詞，不僅是《安全生產(chǎn)法》第67條的專門用語在刑法規(guī)定中的延續(xù)，而且在刑法學(xué)理和司法適用上有著特別的含義：首先，現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)不是引起一般事故的危險(xiǎn)，須是發(fā)生重大事故的危險(xiǎn);其次，與一般意義危害公共安全的具體危險(xiǎn)不同，現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)須有“千鈞一發(fā)”[1]的屬性。也即，重大事故隱患具有引發(fā)重大事故的現(xiàn)實(shí)緊迫性，才能對危險(xiǎn)作業(yè)行為作入罪判斷。

總之，對重大危險(xiǎn)作業(yè)行為分項(xiàng)明確規(guī)定，不設(shè)兜底規(guī)定，以及重大事故隱患已經(jīng)具有引起重大事故發(fā)生的現(xiàn)實(shí)緊迫性，是刑法嚴(yán)格限制危險(xiǎn)作業(yè)行為入罪條件的核心措施。忽略核心構(gòu)成要件嚴(yán)格限制入罪的特性，甚至將危險(xiǎn)作業(yè)罪理解為抽象危險(xiǎn)犯[2]，是明顯偏離立法原意的學(xué)理見解，也會(huì)影響危險(xiǎn)作業(yè)罪規(guī)范目的的司法實(shí)現(xiàn)。

所以，可以認(rèn)為，刑法設(shè)置危險(xiǎn)作業(yè)罪，明顯是預(yù)防重罪功能與限制入罪功能協(xié)調(diào)的結(jié)果。預(yù)防重罪功能，就是將刑事處罰階段適當(dāng)前移，以極輕微具體危險(xiǎn)犯的設(shè)置和適用，最大限度地遏制、預(yù)防危害生產(chǎn)安全重罪的發(fā)生。限制入罪功能，就是要“考慮到安全生產(chǎn)和企業(yè)發(fā)展實(shí)際情況，在強(qiáng)化企業(yè)安全生產(chǎn)主體責(zé)任、保障安全生產(chǎn)的同時(shí)，避免給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營造成過度負(fù)擔(dān)和不當(dāng)干擾企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營”[1]。這兩種功能的恰當(dāng)協(xié)調(diào)，一定意義上，是危險(xiǎn)作業(yè)罪核心構(gòu)成要件的客觀效果。但是，相對而言，危險(xiǎn)作業(yè)罪的規(guī)范目的，也是解讀預(yù)防重罪功能與限制入罪功能協(xié)調(diào)關(guān)系、協(xié)調(diào)程度的獨(dú)立因素。這是因?yàn)?，對危險(xiǎn)作業(yè)罪核心構(gòu)成要件的完整把握，也有賴于對危險(xiǎn)作業(yè)罪規(guī)范目的的準(zhǔn)確理解。

刑法新設(shè)罪名的規(guī)范目的，是與新增犯罪的侵犯客體或保護(hù)法益價(jià)值相當(dāng)?shù)母拍?。對危險(xiǎn)作業(yè)罪的規(guī)范目的，可以從多個(gè)角度或?qū)用胬斫狻?/p>

二、低效治理模式下的既有規(guī)范

1997年之后的歷次刑法修正表明，盡管每一次刑法修正的宏觀政策都有著鮮明的整體特征，但具體到一個(gè)新罪名的增設(shè)，又有其特別的立法理由。換言之，刑法修正，必是時(shí)代需求的體現(xiàn)，而具體罪名的增加，又各自有著不同的原因。決定刑法增設(shè)本罪的最直接政策依據(jù)，是中共中央、國務(wù)院《關(guān)于推進(jìn)安全生產(chǎn)領(lǐng)域改革發(fā)展的意見》（2016年12月9日）的明確要求，“研究修改刑法有關(guān)條款，將生產(chǎn)經(jīng)營過程中極易導(dǎo)致重大生產(chǎn)安全事故的違法行為列入刑法調(diào)整范圍”。這一修法政策的背景在于：我國生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模不斷擴(kuò)大，各類事故隱患和安全風(fēng)險(xiǎn)交織疊加，安全生產(chǎn)基礎(chǔ)薄弱、監(jiān)管體制機(jī)制和法律制度不完善、企業(yè)主體責(zé)任落實(shí)不力等問題突出，生產(chǎn)安全事故易發(fā)多發(fā)，尤其是重特大安全事故頻發(fā)勢頭尚未得到有效遏制，一些事故發(fā)生呈現(xiàn)由高危行業(yè)領(lǐng)域向其他行業(yè)領(lǐng)域蔓延趨勢，直接危及生產(chǎn)安全和公共安全。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，90%以上的安全生產(chǎn)事故都是企業(yè)違法違規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營建設(shè)所致。但是，依據(jù)既有的法律法規(guī)，對極易導(dǎo)致重大生產(chǎn)安全事故的違法行為，或者沒有實(shí)際引發(fā)事故的安全生產(chǎn)重大違法行為，只能施以行政處罰，法律應(yīng)有的威懾力不足，依法治理缺乏必需的手段，難以獲得切實(shí)的預(yù)防效果。于是，修改刑法有關(guān)條款，增設(shè)必要的新罪，就成為健全安全生產(chǎn)法律法規(guī)體系不可或缺的措施。具體而言，就是借鑒“醉駕入刑”的模式，將無證生產(chǎn)經(jīng)營建設(shè)、拒不整改重大隱患、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)、拒不執(zhí)行安全監(jiān)察執(zhí)法指令等具有明顯的主觀故意，極易導(dǎo)致重大生產(chǎn)安全事故的違法行為納入刑法調(diào)整范圍。[3]

歸納以上，換個(gè)角度看，立法政策的變動(dòng)或調(diào)整，就是因?yàn)橐酝牧⒎ㄐ薷难a(bǔ)充、司法規(guī)則細(xì)化的效果有限，在既有的責(zé)任事故犯罪

責(zé)任事故犯罪（亦稱安全事故犯罪），按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，有狹義與廣義之分。以主觀罪過為標(biāo)準(zhǔn)，狹義的僅指過失犯罪，廣義的還包括故意犯罪在內(nèi)。以具體犯罪是否規(guī)定于刑法分則第二章為標(biāo)準(zhǔn)，狹義的僅指危害公共安全罪中的責(zé)任事故犯罪，廣義的還包括刑法分則第二章之外的具有危害公共安全性質(zhì)的犯罪。此外，責(zé)任事故犯罪，很多情況下，又與安全生產(chǎn)犯罪含義相同。關(guān)于安全生產(chǎn)犯罪，參見張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ唬档闹饕?guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，《中國法律評論》2021年第1期;周光權(quán)：《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，《法學(xué)》2021年第1期。體系中，無法實(shí)現(xiàn)對危險(xiǎn)作業(yè)行為的有效預(yù)防。

立法上，責(zé)任事故犯罪的規(guī)定，是根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需求逐漸完善的?！缎谭ㄐ拚福凤@著提高了對危害生產(chǎn)安全犯罪的懲治力度，其中，《刑法》第134條擴(kuò)大重大責(zé)任事故罪的主體、實(shí)質(zhì)降低構(gòu)成該罪的行為條件，增設(shè)過失重罪即強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪;《刑法》第135條通過修改各項(xiàng)構(gòu)成要素，全面降低構(gòu)成重大勞動(dòng)安全事故罪的入罪門檻。[4]

司法上，主要針對以往的規(guī)范文件規(guī)制內(nèi)容過窄、強(qiáng)制效力不夠、社會(huì)知曉度偏低、對危害生產(chǎn)安全犯罪的震懾力有限等問題，最高人民法院、最高人民檢察院制定了《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕22號）（以下簡稱《危害生產(chǎn)安全解釋》），對辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件的司法規(guī)則做了全面、細(xì)致的規(guī)定。其中，該解釋第12條第1款規(guī)定，“實(shí)施刑法第一百三十二條、第一百三十四條至第一百三十九條之一規(guī)定的犯罪行為，具有下列情形之一的，從重處罰：（一）未依法取得安全許可證件或者安全許可證件過期、被暫扣、吊銷、注銷后從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的;（二）關(guān)閉、破壞必要的安全監(jiān)控和報(bào)警設(shè)備的;（三）已經(jīng)發(fā)現(xiàn)事故隱患，經(jīng)有關(guān)部門或者個(gè)人提出后，仍不采取措施的……（五）采取弄虛作假、行賄等手段，故意逃避、阻撓負(fù)有安全監(jiān)督管理職責(zé)的部門實(shí)施監(jiān)督檢查的……”。這一規(guī)定的特點(diǎn)是：第一，它是觀念轉(zhuǎn)變的初步結(jié)果。根據(jù)2014年新修訂的《安全生產(chǎn)法》的精神，國家安全生產(chǎn)監(jiān)管工作總體上由以結(jié)果控制為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐赃^程控制為主，或者過程控制和結(jié)果控制并重，相應(yīng)的，必須繼續(xù)加大對無證生產(chǎn)經(jīng)營、拒不履行安全監(jiān)管決定等非法違法生產(chǎn)經(jīng)營行為的懲處力度，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管關(guān)口前移、減少事故隱患的效果。第二，該規(guī)定的目的是獲得一定預(yù)防效果。懲治危害生產(chǎn)安全犯罪的實(shí)務(wù)表明，事故隱患得不到及時(shí)糾正，長期存在非法違法生產(chǎn)經(jīng)營行為，是導(dǎo)致重特大安全事故發(fā)生的主要原因，加大對此類行為的懲治力度，可以收到防患于未然的效果。第三，有針對性地規(guī)定從重懲處的不法行為。該款規(guī)定的前三項(xiàng)行為，即不具備基本的安全生產(chǎn)經(jīng)營條件違法違規(guī)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，故意掩蓋事故隱患，拒不采取措施消除事故隱患，是實(shí)務(wù)中最多發(fā)的典型非法違法生產(chǎn)經(jīng)營行為，其共性或?qū)嵸|(zhì)是，主觀惡性深，客觀危害大，從重處罰根據(jù)充分。[5]

《危害生產(chǎn)安全解釋》第12條第1款規(guī)定的精神，尤其是通過從重處罰預(yù)防危害生產(chǎn)安全犯罪發(fā)生的愿望，也體現(xiàn)在最高司法機(jī)關(guān)同時(shí)發(fā)布的典型案例中。三則危害生產(chǎn)安全犯罪典型案例的要旨，分別是：明知煤礦已被當(dāng)?shù)卣鞒鰢?yán)禁開展生產(chǎn)的行政決定，且礦井口已被依法查封的情況下，拒不執(zhí)行停產(chǎn)監(jiān)管決定，擅自組織生產(chǎn)，對事故隱患未采取任何措施，導(dǎo)致發(fā)生特大責(zé)任事故，應(yīng)當(dāng)從重處罰[6];安全生產(chǎn)許可證過期后從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，或者采用封閉礦井口、臨時(shí)遣散工人等弄虛作假手段和行賄方法故意逃避、阻撓負(fù)有安全監(jiān)督管理職責(zé)的部門實(shí)施監(jiān)督檢查的，均應(yīng)當(dāng)從重處罰[7];在煤礦技改擴(kuò)建期間違規(guī)組織生產(chǎn)，不安裝瓦斯監(jiān)控系統(tǒng)及傳感器等必要的安全監(jiān)控和報(bào)警設(shè)備，采取不發(fā)放作業(yè)人員定位識別卡、檢查前封閉巷道等弄虛作假手段故意逃避、阻撓負(fù)有安全監(jiān)督管理職責(zé)的部門實(shí)施監(jiān)督檢查，應(yīng)當(dāng)從重處罰[8]。

其實(shí)，在司法解釋或司法實(shí)務(wù)中，無證違規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營、故意掩蓋事故隱患、拒不消除事故隱患、逃避安全監(jiān)督管理等情形，歷來被作為對危害生產(chǎn)安全犯罪從重處罰的情節(jié)。這表明，通過嚴(yán)懲各種危險(xiǎn)作業(yè)行為引起的危害生產(chǎn)安全犯罪，實(shí)現(xiàn)預(yù)防危害生產(chǎn)安全發(fā)生的效果，一直是司法機(jī)關(guān)所期望的。相應(yīng)的，《危害生產(chǎn)安全解釋》確認(rèn)的具體規(guī)則，實(shí)際是對以往規(guī)范文件規(guī)定內(nèi)容的延續(xù)。最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)危害生產(chǎn)安全刑事案件審判工作的意見》（法發(fā)〔2011〕20號）（以下簡稱《危害生產(chǎn)安全意見》）第14條曾規(guī)定，“造成《關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定的‘重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，同時(shí)具有下列情形之一的，也可以認(rèn)定為刑法第一百三十四條、第一百三十五條規(guī)定的‘情節(jié)特別惡劣：（一）非法、違法生產(chǎn)的……（四）關(guān)閉、故意破壞必要安全警示設(shè)備的;（五）已發(fā)現(xiàn)事故隱患，未采取有效措施，導(dǎo)致發(fā)生重大事故的……”。這一適用范圍有限的規(guī)范文件，將無證違規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營、故意掩蓋事故隱患、拒不消除事故隱患等情形，作為可以影響升檔量刑的情節(jié)，對危險(xiǎn)作業(yè)行為引起的責(zé)任事故犯罪，允許作為重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪、重大勞動(dòng)安全事故罪的加重犯處罰，而不僅僅是從重處罰。作為基本精神相同的司法規(guī)則，《危害生產(chǎn)安全解釋》第12條第1款的規(guī)定，雖然明顯擴(kuò)大了適用范圍（由《刑法》第134條、第135條擴(kuò)大到《刑法》第132條、第134條至第139條之一），但僅將危險(xiǎn)作業(yè)行為作為特定責(zé)任事故犯罪的從重處罰情節(jié)。從適用該條款裁判的具體案件看

參見四川省瀘州市中級人民法院（2017）川05刑終40號刑事判決書，山東省煙臺市中級人民法院（2017）魯06刑終252號刑事裁定書，福建省泉州市中級人民法院（2017）閩05刑終1222號刑事判決書，山東省濟(jì)南市中級人民法院（2017）魯01刑終390號刑事裁定書，福建省龍巖市中級人民法院（2017）閩08刑終317號刑事裁定書，等等。，以從重處罰為手段遏制、預(yù)防危險(xiǎn)作業(yè)行為引發(fā)的責(zé)任事故犯罪，效果是極其有限的。司法上，從重處罰規(guī)則的適用效果有限，是因?yàn)閷ω?zé)任事故犯罪的原因判斷，往往忽視危險(xiǎn)作業(yè)行為對責(zé)任事故犯罪的實(shí)質(zhì)原因作用。具體又主要表現(xiàn)為：主觀上，將事故鑒定中的直接原因（客觀條件）和間接原因（不法行為）

辦理責(zé)任事故犯罪案件，程序上，首先，需要從專業(yè)角度判斷事故的性質(zhì)，只有責(zé)任事故才會(huì)有追究刑事責(zé)任的可能性。其次，需要對責(zé)任事故發(fā)生的原因進(jìn)行鑒定，包括對其中的多項(xiàng)原因分類，并確定主次關(guān)系。在具有鑒定性質(zhì)的事故調(diào)查報(bào)告中，經(jīng)常會(huì)把事故發(fā)生的客觀條件和技術(shù)因素歸為直接原因，而把責(zé)任主體的不法行為定位為間接原因。例如，參見《[第 505 號]尚知國等重大勞動(dòng)安全事故案——重大勞動(dòng)安全事故罪與重大責(zé)任事故罪出現(xiàn)競合時(shí)應(yīng)如何處理》，最高人民法院刑事審判一至五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例》（2）（危害國家安全罪·危害公共安全罪·侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪），法律出版社2017年版，第237頁。，與多個(gè)原因行為中的直接原因和間接原因混淆，甚至錯(cuò)誤判斷其中的主要原因和次要原因、錯(cuò)誤認(rèn)定責(zé)任主體的主要責(zé)任和次要責(zé)任，將直接責(zé)任簡單等同于主要責(zé)任，等等?？陀^上，在對責(zé)任事故犯罪只規(guī)定為過失結(jié)果犯、實(shí)害犯（包含故意犯罪，下同）的情況下，故意的危險(xiǎn)作業(yè)行為并沒有被單獨(dú)規(guī)制，不是刑法獨(dú)立評價(jià)的對象，不像公共危險(xiǎn)犯（如危險(xiǎn)駕駛罪）特別是其中的業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯[9]那樣，實(shí)際具有行為引導(dǎo)、預(yù)防事故的功能。換言之，在僅對實(shí)害犯、過失結(jié)果犯規(guī)制的刑法體系中，希望以酌情從重處罰遏制、預(yù)防故意的危險(xiǎn)作業(yè)行為，是讓刑事司法實(shí)現(xiàn)刑法立法根本沒有的功能，難有實(shí)際的效果。刑事司法只能實(shí)現(xiàn)刑法立法具體規(guī)范設(shè)置的功能。如果刑法欠缺必要的、妥當(dāng)?shù)姆謩t規(guī)定，也就不會(huì)有特定的功能，在這種情況下，無論司法如何作用都無濟(jì)于事，刑事司法都只是處于無效運(yùn)行的狀態(tài)。

總之，一方面，危險(xiǎn)作業(yè)行為極易導(dǎo)致重大生產(chǎn)安全事故，幾乎是所有責(zé)任事故犯罪的主要原因或根本原因[10]，責(zé)任事故犯罪中純粹的過失犯罪所占比重極少，危險(xiǎn)作業(yè)行為的實(shí)際危害日益凸顯，遏制、預(yù)防危險(xiǎn)作業(yè)行為的社會(huì)治理需求迫切增長。另一方面，我國既有的責(zé)任事故犯罪體系，僅僅規(guī)制過失結(jié)果犯、實(shí)害犯，在此條件下，無論刑事司法采用怎樣的從重處罰措施，都無法實(shí)現(xiàn)公共危險(xiǎn)犯或業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯才具備的專有功能。于是，尋求立法上的調(diào)整，將危害嚴(yán)重的危險(xiǎn)作業(yè)行為規(guī)定為公共危險(xiǎn)犯、業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯，便成為立法政策的重要選項(xiàng)。

三、刑法規(guī)制方式的結(jié)構(gòu)優(yōu)化

立法政策轉(zhuǎn)換為立法規(guī)定，必須妥當(dāng)協(xié)調(diào)刑事制裁與行政制裁的關(guān)系，才能切實(shí)構(gòu)建刑事法律與行政法律統(tǒng)一的安全生產(chǎn)秩序，最優(yōu)化地實(shí)現(xiàn)遏制、預(yù)防危險(xiǎn)作業(yè)行為的效果。準(zhǔn)確適用危險(xiǎn)作業(yè)罪，對該罪核心構(gòu)成要件進(jìn)行妥當(dāng)?shù)膶W(xué)理闡釋，應(yīng)當(dāng)透徹把握這一立法精神。

首先，刑事立法政策的被動(dòng)調(diào)整與理性選擇，是立法政策可以同時(shí)具有的特征。也就是說，政策調(diào)整的被動(dòng)性，并不意味政策轉(zhuǎn)化為立法規(guī)定的非理性，相反，被動(dòng)調(diào)整的政策卻蘊(yùn)含著理性立法思維，或者可以客觀解釋的司法理性。立法的理性和由立法所決定的司法理性，只能以刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件和刑罰后果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。刑法增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪，無疑是積極刑法觀的立法實(shí)踐。對此，贊同的觀點(diǎn)認(rèn)為，受積極刑法觀影響的立法活動(dòng)，體現(xiàn)了當(dāng)代中國社會(huì)治理的剛性需求，它可以具體表現(xiàn)為，立法者基于政策考量，將有處罰必要性的行為予以犯罪化。所以，“歷次刑法修正案的相關(guān)規(guī)定及時(shí)回應(yīng)了轉(zhuǎn)型社會(huì)所產(chǎn)生的某些特殊問題，立法具有正當(dāng)性，相關(guān)規(guī)定也具有合理性”[11]。質(zhì)疑的觀點(diǎn)認(rèn)為，危險(xiǎn)作業(yè)罪，屬于“尚未對行為客體造成侵害的情形”，這種行為被規(guī)定為犯罪，只是因?yàn)樗鼘π谭ūＷo(hù)的客體即公共安全法益造成了危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)“僅僅停留在對集體法益的侵害層面，并未導(dǎo)致實(shí)害后果”，對僅有這樣危險(xiǎn)的行為入刑，是法益保護(hù)早期化的體現(xiàn)。由此，刑法“成為一種單純的社會(huì)控制手段，刑法不再是保護(hù)法益的法律，而是淪為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的工具。立法應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制刑法的范圍，重返‘核心刑法”[2]。坦率地將，以上觀點(diǎn)分歧，彼此之間沒有形成真正的交鋒，只是過于空泛的立場宣示。這種偏離教義學(xué)立場的理論視點(diǎn)，模糊了判斷立法合理與否的實(shí)際標(biāo)準(zhǔn)，忽略了從立法規(guī)范的內(nèi)容里找尋規(guī)范目的的固有邏輯，也就無法以科學(xué)、規(guī)范的方法解釋刑法新增罪名的理性蘊(yùn)涵，更難以在危險(xiǎn)作業(yè)罪的適用中保持必要的司法理性。

其次，危險(xiǎn)作業(yè)罪屬于法定犯，刑法設(shè)置法定犯屬性的公共危險(xiǎn)犯或業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯是否妥當(dāng)，必須依據(jù)完整的法律規(guī)定才能做出正確的判斷。換言之，只有以符合法秩序統(tǒng)一原則為標(biāo)準(zhǔn)，在行政法律與刑法規(guī)定的協(xié)調(diào)關(guān)系中，才能對增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪的目的做出合理解釋?！缎谭ā返?34條之一規(guī)定的違反有關(guān)安全管理規(guī)定的特定行為方式，必須“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，以及“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”的刑罰制裁后果等，明確了危險(xiǎn)作業(yè)罪在維護(hù)安全生產(chǎn)秩序的整體法律體系中的地位。具體而言，一是，在《刑法修正案（十一）》之前，刑法與廣義安全生產(chǎn)法律的銜接，是由傳統(tǒng)的責(zé)任事故犯罪實(shí)現(xiàn)的，但是，兩者銜接的功能和效果，無法滿足法秩序統(tǒng)一原則所要求的諸法目的融合和效能優(yōu)化的期望?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?條在行政違法與事故類過失結(jié)果犯之間，將故意實(shí)施的危險(xiǎn)作業(yè)行為規(guī)定為業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯，既豐富了刑法調(diào)整的手段，也使刑法調(diào)整的行為類型更符合安全生產(chǎn)的系統(tǒng)治理需求，會(huì)最大化地預(yù)防危險(xiǎn)作業(yè)行為引發(fā)的重大生產(chǎn)安全事故，使統(tǒng)一的安全生產(chǎn)秩序受到刑法的有效保護(hù)。二是，新的公共危險(xiǎn)犯的設(shè)置，具有顯著的適度特征。這主要表現(xiàn)為，新的業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯，雖然規(guī)制的行為包含原來由行政法律調(diào)整的成分

例如，2014年修正的《安全生產(chǎn)法》第99條，是新增的規(guī)定。該條規(guī)定了未采取措施消除事故隱患的法律責(zé)任。其主要目的是督促生產(chǎn)經(jīng)營單位采取措施消除事故隱患，從源頭上防止生產(chǎn)安全事故的發(fā)生。但現(xiàn)實(shí)表明，行政法律加強(qiáng)事故隱患排查治理和事先預(yù)防的措施，沒有刑法銜接的保護(hù)規(guī)定，實(shí)際效果明顯有限。，但實(shí)際主要是從傳統(tǒng)的過失結(jié)果犯、實(shí)害犯中分離出來的犯罪類型。這意味著“法益保護(hù)前置化”[9] “刑法處罰早期化”[11] “構(gòu)成要件前置化、擴(kuò)大化”[2]等學(xué)理上的性質(zhì)定位，并不十分準(zhǔn)確，并不完全符合實(shí)際。因?yàn)?，是否“前置化”“早期化”“擴(kuò)大化”等，應(yīng)以調(diào)整對象在行政法律與刑法規(guī)定之間是否重新配置作為標(biāo)準(zhǔn)。而主要從傳統(tǒng)過失結(jié)果犯中分離出來的危險(xiǎn)作業(yè)罪，雖然屬于業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯，但所規(guī)制的行為原本就處于刑法既有的調(diào)整領(lǐng)域，沒有實(shí)質(zhì)變動(dòng)行政法律與刑法規(guī)定調(diào)整領(lǐng)域的界限?；蛘哒f，新設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪，只是刑法對既有調(diào)整對象的規(guī)制方式和制裁方法的調(diào)整，幾乎沒有影響或改變行政法律的調(diào)整范圍;新增公共危險(xiǎn)犯，并沒有實(shí)質(zhì)改變刑法既有的調(diào)整范圍，只是在傳統(tǒng)調(diào)整領(lǐng)域內(nèi)對刑法規(guī)制方式進(jìn)行了結(jié)構(gòu)優(yōu)化。具體而言，例如，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車

根據(jù)強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》（GB19522-2010）的規(guī)定，“飲酒后駕車”與“醉酒后駕車”是截然不同的兩個(gè)概念，前者駕駛?cè)说难壕凭块撝荡笥诘扔?0mg/100mL、小于80mg/100mL，后者駕駛?cè)说难壕凭块撝荡笥诘扔?0mg/100mL。實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵照上述規(guī)定對“飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車”與“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”進(jìn)行區(qū)分、分別作出處罰。原本是行政法律調(diào)整的違法行為，修正后同時(shí)施行的《道路交通安全法》和《刑法》[《刑法修正案（八）》]將其改為刑法調(diào)整的犯罪行為。所以，醉駕入刑，才是真正意義的刑事處罰階段前移，因?yàn)椋碌姆梢?guī)定對既有行政法律與刑法規(guī)定的調(diào)整領(lǐng)域做了實(shí)質(zhì)改變。危險(xiǎn)作業(yè)罪的增設(shè)，與醉駕入刑形式類似、實(shí)質(zhì)有別。這突出地表現(xiàn)為，責(zé)任事故犯罪絕大多數(shù)由危險(xiǎn)作業(yè)行為引起，安全事故犯罪的定罪事實(shí)中常態(tài)化包含危險(xiǎn)作業(yè)行為，危險(xiǎn)作業(yè)行為實(shí)質(zhì)上在責(zé)任事故犯罪的定性中一同被否定評價(jià)、并被作為從重處罰情節(jié)。作為主要從傳統(tǒng)過失結(jié)果犯分離而來的業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯，它與傳統(tǒng)罪名的侵犯客體或保護(hù)法益完全一致。如果實(shí)施危險(xiǎn)作業(yè)行為，同時(shí)又構(gòu)成特定責(zé)任事故犯罪的，數(shù)罪并罰的實(shí)際刑罰后果并不會(huì)明顯加重;如果只觸犯危險(xiǎn)作業(yè)罪，最低可處管制刑，宣告緩刑的裁量空間較大，甚至可能被定罪不起訴（相對不起訴）。換言之，刑法對安全事故犯罪規(guī)制方式的結(jié)構(gòu)優(yōu)化，是指并列設(shè)置業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯和過失結(jié)果犯等，在沒有擴(kuò)大處罰范圍、增大處罰力度的條件下，可以收獲積極預(yù)防的效果，即以輕罪適用預(yù)防重罪發(fā)生、以處罰危險(xiǎn)犯預(yù)防實(shí)害犯發(fā)生。三是，作為典型的具體危險(xiǎn)犯，危險(xiǎn)作業(yè)罪又具有區(qū)別于一般具體危險(xiǎn)犯的特點(diǎn)。這主要表現(xiàn)為，是否存在責(zé)任事故隱患，在行政違法和刑事不法的判斷環(huán)節(jié)，都有較大的裁量空間。行政法上對事故隱患輕重緩急的自由裁量[12]277-278，無疑會(huì)影響刑法規(guī)定的“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的認(rèn)定。也就是說，只有判斷行為具有雙重的危險(xiǎn)，即行政違法的危險(xiǎn)和刑事不法的危險(xiǎn)，才能認(rèn)定符合成立犯罪的條件。由立法決定，雙重現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行政裁量和刑事裁量均有較大判斷空間。這樣的特點(diǎn)，雖然會(huì)增大定罪證據(jù)達(dá)到確實(shí)、充分標(biāo)準(zhǔn)的難度，但會(huì)為適度刑罰威懾下的安全行為規(guī)范、安全行為引導(dǎo)，提供必要的刑法保障。以少量或極少量的刑事制裁，獲得最大化排除事故隱患的效果，正是增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪的目的。

再次，增設(shè)屬于輕罪的業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯或公共危險(xiǎn)犯，應(yīng)為司法判斷的非罪化處理預(yù)留必要的空間。也就是說，妥當(dāng)設(shè)置輕罪，必須摒棄機(jī)械劃分罪與非罪界限的做法，應(yīng)在立法中為司法出罪預(yù)留實(shí)體裁量的空間。我國刑法過往設(shè)置輕罪的實(shí)踐表明，立法上絕對劃分行政違法與刑事犯罪的界限，會(huì)不當(dāng)堵塞刑事司法出罪的路徑。這不僅會(huì)影響立法目的的實(shí)現(xiàn)，也與我國刑法體系下的刑事司法規(guī)律不符。最典型的實(shí)例，就是醉駕入刑。雖然，合理限制行政執(zhí)法權(quán)限、防止權(quán)力恣意的目的得以實(shí)現(xiàn)，但在實(shí)體上出現(xiàn)了區(qū)域政策差異懸殊，刑事裁量（比如緩刑適用率、定罪免刑率）嚴(yán)重失衡，行政違法與刑事犯罪的處罰倒掛，尤其是被免予刑事處罰的犯罪人，所受到的處罰比醉駕入刑前還要輕、比酒駕的行政處罰還要輕。這些問題，都是司法出罪的路徑不暢造成的;而正當(dāng)?shù)乃痉ǔ鲎锫窂绞茏?，又是立法?guī)定機(jī)械劃分違法與犯罪界限的直接后果。以國外刑法立法模式為參照，著力具體犯罪構(gòu)成要件的定性功能，力求罪與非罪界限涇渭分明，是形成這種立法格局和司法問題的觀念根源。本文以為，以目的解釋或客觀解釋

筆者以為，一定意義上，目的解釋與客觀解釋并無本質(zhì)的區(qū)別。參見黃京平：《刑法休眠條款與有限授權(quán)的刑事司法能動(dòng)——以重構(gòu)法條競合的特別關(guān)系為視點(diǎn)》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2020年第2期。把握《刑法》第134條之一的精神，可以認(rèn)為危險(xiǎn)作業(yè)罪的規(guī)定預(yù)留了司法出罪的裁量空間。一是，刑法分則規(guī)定預(yù)留的司法出罪依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是或主要是實(shí)體性質(zhì)的。不可否認(rèn)的是，受刑事政策的影響，司法的非犯罪化，很多都是以程序法規(guī)定為直接依據(jù)的。但是，以程序性理由出罪的案件，不能避免實(shí)體法上的制裁失衡或根據(jù)不足。實(shí)體意義的司法出罪，應(yīng)該是狹義的，不是包括定罪不起訴等在內(nèi)的廣義概念。所以，為維護(hù)統(tǒng)一的安全生產(chǎn)秩序，需要具有適度彈性、又符合罪刑法定的實(shí)體出罪根據(jù)，以確保刑事規(guī)制與行政規(guī)制不脫節(jié)，不法行為即便被司法出罪，也能收到良好的犯罪預(yù)防效果。二是，《刑法》第134條之一規(guī)定具體危險(xiǎn)犯的方式，即“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，以及安全生產(chǎn)法對事故隱患的危險(xiǎn)程度可以行政裁量的規(guī)定，足以表明，對危險(xiǎn)作業(yè)違法與危險(xiǎn)作業(yè)犯罪的區(qū)分，立法賦予了司法進(jìn)行適度裁量的空間。這具體是指，危險(xiǎn)作業(yè)違法與危險(xiǎn)作業(yè)犯罪的區(qū)分，雖然是質(zhì)的差別，應(yīng)分別受到行政法和刑法的否定評價(jià)，并分別承擔(dān)行政制裁和刑事制裁的后果，但是，違法與犯罪并非是無縫銜接的狀態(tài)，較重的違法與輕微的犯罪存在一個(gè)錯(cuò)綜交叉的區(qū)域;處于這一區(qū)域的行為，質(zhì)的定性減弱或模糊，量的屬性凸顯，刑事司法對行為的最終定性，有相當(dāng)程度的裁量空間。換言之，在立法上，即便是具體危險(xiǎn)犯，違法與犯罪之間同樣存在錯(cuò)綜交叉的狀態(tài)，標(biāo)識這種狀態(tài)的，并不是一個(gè)絕對數(shù)值，而是一個(gè)數(shù)量區(qū)間;在絕對的違法與絕對的犯罪之間，有一個(gè)相對性明顯的區(qū)域，處在這一區(qū)域里的行為，既可認(rèn)定為違法，也可認(rèn)定為犯罪，究竟定性為違法，還是定性為犯罪，由立法授權(quán)司法最終決定。這不是孤立的個(gè)案，而是已被我國刑法立法和刑事司法廣泛證實(shí)的普遍規(guī)律。

這涉及“立法與司法協(xié)同控制犯罪規(guī)模的體系”，以及“犯罪規(guī)?？刂浦械挠邢匏痉軇?dòng)”等問題。限于篇幅，不展開論述。參見黃京平：《刑法休眠條款與有限授權(quán)的刑事司法能動(dòng)——以重構(gòu)法條競合的特別關(guān)系為視點(diǎn)》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2020年第2期。其核心精神是，刑法立法既要嚴(yán)格限制入罪的條件，又要為司法出罪預(yù)留必要的、適度的裁量空間。單純嚴(yán)格限制入罪條件，并不必然會(huì)給司法出罪提供法律依據(jù)，與刑法設(shè)置輕微業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯的目的不符，甚至?xí)萑腚y以擺脫的司法困境。醉駕入刑所遇到的司法問題，就是最好的實(shí)例。三是，根據(jù)法定實(shí)體裁量權(quán)出罪，應(yīng)以符合司法規(guī)律的方式實(shí)現(xiàn)。符合司法規(guī)律，具體是指，基本的規(guī)范前提，不僅需要刑法分則的規(guī)定具有適度的彈性，而且有源自《立法法》第104條、《人民法院組織法》第18條、《人民檢察院組織法》第23條和《刑法》第13條的有限授權(quán)[13];司法判斷的直接依據(jù)，是最高司法機(jī)關(guān)制定的司法解釋、規(guī)范文件、案例規(guī)則或政策指引等，即刑法分則的彈性規(guī)定需要轉(zhuǎn)化為具有司法約束力的規(guī)則;司法判斷的基本形式，應(yīng)是集體判斷，避免或杜絕個(gè)體判斷。由此，才能保證司法出罪的相對統(tǒng)一性，避免刑事政策（尤其是區(qū)域性刑事政策）的過度干擾、不當(dāng)干擾。

四、理應(yīng)充分利用的制度資源

輕微業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯的設(shè)立，只有妥當(dāng)協(xié)調(diào)與既有過失結(jié)果犯、實(shí)害犯的關(guān)系，才能通過懲治危險(xiǎn)作業(yè)行為，最大限度地預(yù)防安全事故犯罪發(fā)生。這涉及危險(xiǎn)作業(yè)罪適用范圍的問題，也即發(fā)生在什么領(lǐng)域的危險(xiǎn)作業(yè)行為可以適用《刑法》第134條之一定罪處罰的問題。

在《刑法修正案（十一）》施行之前，對危險(xiǎn)作業(yè)行為從重處罰或?qū)嶋H加重處罰的適用范圍，司法解釋采取了適當(dāng)限制的做法：早期的《危害生產(chǎn)安全意見》，將危險(xiǎn)作業(yè)行為規(guī)定為重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪、重大勞動(dòng)安全事故罪等3個(gè)罪的加重犯情節(jié);稍晚的《危害生產(chǎn)安全解釋》，將危險(xiǎn)作業(yè)行為擴(kuò)大規(guī)定為鐵路運(yùn)營安全事故罪、重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、大型群眾性活動(dòng)重大安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪、消防責(zé)任事故罪及不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪等10個(gè)罪的從重處罰情節(jié)，沒有規(guī)定可以作為重大飛行事故罪、交通肇事罪

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕33號）第2條第2款、第7條的規(guī)定，實(shí)施某些危險(xiǎn)作業(yè)行為，符合交通肇事罪的最低入罪標(biāo)準(zhǔn)，或者可以在通常標(biāo)準(zhǔn)之下以交通肇事罪定罪處罰。的從重處罰情節(jié)。換言之，在既有的司法規(guī)則中，危險(xiǎn)作業(yè)行為只是刑法分則第二章部分事故類過失結(jié)果犯的酌定從重處罰情節(jié)。

本文以為，在《刑法修正案（十一）》施行之后，危險(xiǎn)作業(yè)罪邏輯上可以發(fā)生于安全生產(chǎn)法律法規(guī)調(diào)整的所有生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域。這種主張的基本規(guī)范依據(jù)為：第一，“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”，是成立危險(xiǎn)作業(yè)罪的前置性條件、違法性條件。這一構(gòu)成條件表明，該罪規(guī)制的是所有屬于安全生產(chǎn)領(lǐng)域的行為。安全生產(chǎn)，是指在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，為避免發(fā)生造成人員傷害和財(cái)產(chǎn)損失的事故，有效消除或控制危險(xiǎn)和有害因素而采取一系列措施，使生產(chǎn)過程在符合規(guī)定的條件下進(jìn)行，以保證生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)得以順利進(jìn)行的相關(guān)活動(dòng)。其中的生產(chǎn)，是廣義的概念，不僅包括各種產(chǎn)品的生產(chǎn)活動(dòng)，也包括各類工程建設(shè)和商業(yè)、娛樂業(yè)以及其他服務(wù)業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)。[12]1而且，安全生產(chǎn)管理規(guī)定，具有強(qiáng)制性規(guī)范多、禁止性規(guī)范多、義務(wù)性規(guī)范多的鮮明特點(diǎn)，為危險(xiǎn)作業(yè)罪合理且廣泛的適用，提供了基本的規(guī)范前提。第二，如前所述，對危險(xiǎn)作業(yè)罪的客觀行為方式，《刑法》第134條之一明定為三類，分別是第（1）項(xiàng)的故意掩蓋事故隱患，第（2）項(xiàng)的拒不消除事故隱患，第（3）項(xiàng)的無證違規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營。實(shí)施其中法定的具體行為，并使重大事故隱患具有引發(fā)重大事故的現(xiàn)實(shí)緊迫性，就可以成立危險(xiǎn)作業(yè)罪。這三類危害行為的核心屬性就是存在發(fā)生重大事故的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，通俗講，就是不法行為引起重大事故隱患，重大事故隱患具有引起重大事故發(fā)生的現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)。在成立危險(xiǎn)作業(yè)罪的諸項(xiàng)構(gòu)成要件中，重大事故隱患，是聯(lián)結(jié)不法行為和具體危險(xiǎn)的核心構(gòu)成要素，是危險(xiǎn)作業(yè)行為成立犯罪不可缺少的必要構(gòu)造要素。相應(yīng)的，從安全生產(chǎn)管理的角度看，根據(jù)《安全生產(chǎn)事故隱患排查治理暫行規(guī)定》（國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局令第16號），事故隱患，是指違反安全生產(chǎn)法律、法規(guī)、規(guī)章、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程和安全生產(chǎn)管理制度的規(guī)定，或者因其他因素在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中存在可能導(dǎo)致事故發(fā)生的物的危險(xiǎn)狀態(tài)、人的不安全行為和管理上的缺陷。所以，行政法律和刑法規(guī)定都沒有限制危險(xiǎn)作業(yè)行為發(fā)生的領(lǐng)域，也就是說，凡是應(yīng)當(dāng)根據(jù)安全生產(chǎn)管理規(guī)定從事生產(chǎn)經(jīng)營的領(lǐng)域，都有可能存在危險(xiǎn)作業(yè)行為，其中符合刑法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)作業(yè)罪定罪處罰。

具體而言，本文以為，首先，航空人員違反規(guī)章制度的危險(xiǎn)作業(yè)行為，交通肇事罪的適格主體違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的危險(xiǎn)作業(yè)行為，符合刑法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)作業(yè)罪定罪處罰。也就是說，除危險(xiǎn)駕駛罪之外 危險(xiǎn)駕駛罪和危險(xiǎn)作業(yè)罪，都屬于公共危險(xiǎn)犯或業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯。危險(xiǎn)駕駛罪與危險(xiǎn)作業(yè)罪的關(guān)系，是特別法條與一般法條的關(guān)系，當(dāng)行為同時(shí)符合危險(xiǎn)駕駛罪和危險(xiǎn)作業(yè)罪時(shí)，適用特別法條優(yōu)先規(guī)則，以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰。，所有違反安全管理規(guī)定危害公共安全的責(zé)任事故犯罪

其中，《刑法》第134條第2款規(guī)定的強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪與危險(xiǎn)作業(yè)罪的關(guān)系，相對復(fù)雜，不屬于特別關(guān)系的法條競合。同時(shí)，強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪具有部分包容危險(xiǎn)作業(yè)罪的特點(diǎn)。對此，必要時(shí)，另文探討。，無一例外的都是危險(xiǎn)作業(yè)罪遏制、預(yù)防的對象。任何有可能限制危險(xiǎn)作業(yè)罪適用范圍的學(xué)理見解和司法主張，都與刑法增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪的目的不符。其次，我國刑法規(guī)定的違反安全管理規(guī)定的責(zé)任事故犯罪，雖然相對集中地規(guī)定在危害公共安全罪中，但是并不僅限于分則第二章中，例如，《刑法》第334條第2款規(guī)定的采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪，同樣是具有危害公共安全屬性的過失結(jié)果犯。采集、供應(yīng)血液或者制作、供應(yīng)血液制品過程中，“不依照規(guī)定進(jìn)行檢測或者違背其他操作規(guī)定”的危險(xiǎn)作業(yè)行為，符合刑法規(guī)定的，也應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)作業(yè)罪定罪處罰。這樣理解危險(xiǎn)作業(yè)罪的適用范圍，符合刑法增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪的規(guī)范目的。再次，雖然主要是從過失結(jié)果犯分離出來的新增罪名，并不意味著危險(xiǎn)作業(yè)罪的規(guī)范目的僅限于遏制、預(yù)防過失結(jié)果犯，新增危險(xiǎn)作業(yè)罪的立法目的，還包含遏制、預(yù)防實(shí)質(zhì)危害公共安全的故意犯罪。比如，危害公共安全罪中的非法儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪，破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中的污染環(huán)境罪等，后者雖未規(guī)定在刑法分則第二章中，但依然具有危害公共安全的屬性。這樣理解危險(xiǎn)作業(yè)罪的立法目的，既有歷史的原因，也有現(xiàn)實(shí)的原因。歷史的原因，主要源于司法解釋或其他司法規(guī)范中的入罪判斷標(biāo)準(zhǔn)、從重處罰規(guī)則。例如，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕29號）第1條規(guī)定，對以逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置有毒物質(zhì)等行為，篡改、偽造自動(dòng)監(jiān)測數(shù)據(jù)或者干擾自動(dòng)監(jiān)測設(shè)施排放化學(xué)需氧量等污染物的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“嚴(yán)重污染環(huán)境”，即明確規(guī)定這些行為是符合法定入罪條件的行為。此外，該司法解釋第4條規(guī)定，實(shí)施《刑法》第338條、第339條規(guī)定的犯罪行為，具有阻撓環(huán)境監(jiān)督檢查，在被責(zé)令限期整改期間，違反國家規(guī)定排放、傾倒、處置有毒物質(zhì)等情形的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。若以《刑法》增設(shè)的第134條之一的規(guī)定作為判斷基準(zhǔn)，這些明顯具有行為犯特征的行為，以及作為從重處罰情節(jié)的行為，當(dāng)然具有危險(xiǎn)作業(yè)的屬性。相應(yīng)的，基于拒不配合執(zhí)法檢查、接受檢查時(shí)弄虛作假、故意逃避法律追究等情形時(shí)有發(fā)生的情況，有關(guān)規(guī)范文件專門規(guī)定，對符合法定條件的非法排放、傾倒、處置有毒有害污染物的行為，可以污染環(huán)境罪（未遂）追究刑事責(zé)任。[14]一定意義上，污染環(huán)境罪的未遂形態(tài)，已經(jīng)明顯具有危險(xiǎn)作業(yè)的性質(zhì)。所以，遏制、預(yù)防實(shí)質(zhì)危害公共安全的故意犯罪，一直是相關(guān)司法規(guī)則的目的，也當(dāng)然是《刑法修正案（十一）》增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪的目的?，F(xiàn)實(shí)的原因，主要是立法修正的具體考量。天津港“8·12”特大火災(zāi)爆炸事故案，江蘇響水“3·21”特大爆炸事故案等，是影響危險(xiǎn)作業(yè)罪設(shè)立的典型案件。對這些案件中具體被告人行為的定性，就包括非法儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪、污染環(huán)境罪等。正是針對這樣的案件，立法決策機(jī)關(guān)提出，對一些雖尚未發(fā)生嚴(yán)重后果，但具有導(dǎo)致重大事故發(fā)生現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的重大隱患行為，刑法應(yīng)當(dāng)提前介入，更為積極地遏制、預(yù)防、懲治這類犯罪。[1]由此可見，危險(xiǎn)作業(yè)罪的規(guī)范目的，就是針對安全生產(chǎn)領(lǐng)域重特大事故的嚴(yán)重情況，將危害生產(chǎn)安全犯罪（包括故意犯罪）的刑事處罰階段前移，積極發(fā)揮刑法預(yù)防犯罪的功能。換言之，《刑法修正案（十一）》設(shè)置危險(xiǎn)作業(yè)罪，就是要以刑罰為手段維護(hù)正常的安全生產(chǎn)秩序，其目的包括：不僅要預(yù)防違反安全管理規(guī)定的過失犯罪的發(fā)生，而且要遏制違反安全管理規(guī)定的故意犯罪的發(fā)生。在未來的司法實(shí)務(wù)中，積極調(diào)度、充分利用危險(xiǎn)作業(yè)罪的制度資源，盡可能依法適用該罪，不僅會(huì)收到預(yù)防危害生產(chǎn)安全犯罪的效果，而且會(huì)帶來輕罪適用概率增大，關(guān)聯(lián)重罪的適用相應(yīng)減少的效果。

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（責(zé)任編輯 孫俊青）