袁瑤映玥

摘要：色情淫穢在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代深流暗涌、肆無忌憚，社會危害嚴(yán)重。但對于淫穢網(wǎng)站上管理者、上傳者的傳播行為的定性仍存在爭議。傳播行為指對不特定的多數(shù)人展示淫穢物品的行為;傳播淫穢物品所牟之利應(yīng)當(dāng)指可以量化的財(cái)產(chǎn)性利益，對于付費(fèi)網(wǎng)站中以上傳淫穢內(nèi)容換取閱讀更多淫穢信息權(quán)限的上傳者，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為存在牟利目的;對于為運(yùn)營者牟利的行為人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其利他目的也屬于牟利目的;傳播淫穢物品牟利罪中的牟利目的屬于違法性目的，對于明知運(yùn)營者存在牟利目的，雖然自身不存在為自己或?yàn)檫\(yùn)營者牟利的意圖，也應(yīng)當(dāng)因“違法目的連帶”的原則認(rèn)可其構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的共犯。

關(guān)鍵詞：以牟利為目的;目的犯;傳播淫穢物品牟利罪;共犯

中圖分類號：D924.36? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? 文章編號：1672-0768（2021）01-0083-08

2020年初，韓國的“N號房”事件震驚世界，而大量類似的性剝削影音圖像網(wǎng)站仍然潛藏在網(wǎng)絡(luò)深處，中國版“N號房”也層出不窮。在集中力量加大技術(shù)攻關(guān)力度、清朗網(wǎng)絡(luò)空間的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)重視對已經(jīng)浮出水面的傳播淫穢物品的行為進(jìn)行準(zhǔn)確定性，以此形成強(qiáng)有力的威懾力?！癗號房”系列案件暴露了當(dāng)前存在一種傳播模式，不是單一的付費(fèi)觀看、為付費(fèi)淫穢內(nèi)容網(wǎng)站提供廣告或有償托管服務(wù)，而是以上傳一定數(shù)量或特定內(nèi)容的性剝削視頻換取觀看其他淫穢內(nèi)容資格。有別于傳統(tǒng)的行為模式與行為目的，加上網(wǎng)站的運(yùn)營者、維護(hù)者甚至上傳者之間共犯關(guān)系的認(rèn)定難題，使得本應(yīng)涇渭分明的傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪兩罪在適用上產(chǎn)生爭議，而問題的核心落在如何理解“牟利目的”上。被稱為“中國網(wǎng)絡(luò)色情第一案”的“九九情色論壇案”也存在類似的行為模式，因此該案雖發(fā)生在2005年，也有在當(dāng)下討論分析的價(jià)值。

一、基本案情

王勇于2002年架設(shè)服務(wù)器位于美國的“九九情色論壇”，自2003年起開始發(fā)布淫穢色情的圖片、文章、影片等，在管理網(wǎng)站的過程中結(jié)識曹峻凱等人，將他們招募為網(wǎng)站的管理人員來對網(wǎng)站的不同板塊進(jìn)行管理、維護(hù)。曹峻凱等人又層層招募曹飛等人加入網(wǎng)站管理。2004年4月起網(wǎng)站實(shí)施注冊會員收費(fèi)制，此外為提高網(wǎng)站的活躍度，設(shè)置用戶上傳淫穢內(nèi)容以交換閱讀權(quán)限的模式。盡管上述被告人辯稱自己只是出于好奇心、尋求刺激或享樂目的實(shí)施網(wǎng)站管理行為，并沒有牟利的目的，事實(shí)上也并沒有獲得任何物質(zhì)利益，但合肥市中級人民法院最后仍然認(rèn)定曹峻凱等5名被告人犯傳播淫穢物品牟利罪，曹飛等6名被告人犯傳播淫穢物品罪。合肥市中級人民法院認(rèn)為，曹峻凱等5名被告人雖沒有直接的牟利目的，但在明知網(wǎng)站具有牟利性質(zhì)的情況下仍實(shí)施管理網(wǎng)站的行為，該管理行為與網(wǎng)站牟利之間具有刑法上的因果關(guān)系;且該5名被告人為網(wǎng)站站長王勇牟得利益，還具有共同的犯罪故意與犯罪行為，故構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪[1] 。

對于本案，存在以下幾個爭議點(diǎn)：一是上傳“黃貼”的行為人是否構(gòu)成淫穢物品類犯罪;二是上傳淫穢內(nèi)容以置換更高閱讀權(quán)限的傳播者是否可以認(rèn)定存在牟利目的;三是管理者為他人牟利的目的可否認(rèn)定為牟利目的;四是在共同犯罪中，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定各個共犯者的牟利目的。

二、傳播淫穢物品類犯罪的罪與非罪

本案中可能涉及的罪名包括《中華人民共和國刑事訴訟法》第363條傳播淫穢物品罪與第364條傳播淫穢物品牟利罪，無論適用哪一罪名，均需滿足“傳播淫穢物品”這一客觀構(gòu)成要件。對此進(jìn)行拆解，行為人需要存在傳播行為，且傳播內(nèi)容須為淫穢物品，則對“傳播”與“淫穢物品”的理解成為區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。

（一）淫穢物品的認(rèn)定

色情物品乃至淫穢物品本質(zhì)上均屬于性表達(dá)，是涉及言論自由、藝術(shù)自由的議題。是否需要動用刑法規(guī)制性表達(dá)、刑法應(yīng)當(dāng)規(guī)制什么程度的性表達(dá)，是罪與非罪的基礎(chǔ)，但并非不證自明的、也并非單純的刑法議題或司法鑒定上的技術(shù)問題。刑法第367條規(guī)定除科學(xué)、藝術(shù)價(jià)值可以阻卻淫穢性外，“具體描繪性行為”與“露骨宣揚(yáng)色情”即構(gòu)成淫穢物品，這一標(biāo)準(zhǔn)顯然相當(dāng)寬泛且?guī)в械赖聦徟械囊馕?。前者意味著只要具備一定篇幅的詳?xì)描寫即可;后者是對作者態(tài)度的要求，但“人應(yīng)該能夠探索人類的黑暗面，表述罪惡或一些人可能認(rèn)為的‘不道德不應(yīng)被指責(zé)為對此進(jìn)行宣揚(yáng)”[2] 。此外，所謂“鑒黃師”與法官的科學(xué)與藝術(shù)素養(yǎng)高低將直接影響判斷結(jié)果，此項(xiàng)出罪路徑合理但實(shí)踐問題重重，因此，在實(shí)務(wù)中往往僅把握“具體描寫”一點(diǎn)即可認(rèn)定作者宣揚(yáng)誨淫性內(nèi)容、構(gòu)成淫穢物品，這顯然過于簡單粗暴。

淫穢物品具備何種社會危害性構(gòu)成刑法規(guī)制淫穢物品的原因，也構(gòu)成刑法規(guī)制的邊界。美國憲法學(xué)家埃默森指出，立法機(jī)關(guān)或政府限制淫穢出版物的理由無非是認(rèn)為性的自由表達(dá)會對道德、對個人人格或行為、對未成年人等易受影響的人群造成負(fù)面影響。若從危害社會良好道德風(fēng)尚的角度禁止淫穢物品，則凡有悖于道德對性的規(guī)范的性描寫均可以認(rèn)為屬于淫穢物品。此為我國通說，但何為“性風(fēng)俗”眾說紛紜。從操作可能性層面說，道德作為一種社會演變和現(xiàn)實(shí)環(huán)境的產(chǎn)物是不可定義的。美國在淫穢物品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確立上對此做出過努力，但從布倫南大法官提出社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)[3] 、發(fā)展為全國標(biāo)準(zhǔn)[4] ，再回到伯格大法官推行的社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)[5] ，探究群體道德判斷的實(shí)踐是失敗的，在人口流動性極強(qiáng)的當(dāng)代社會背景下更是不可能完成的任務(wù)。從應(yīng)然角度看，以“社會利益”的名義“控制個人的道德思想內(nèi)容”，是與言論自由的價(jià)值取向背道而馳的[6] 。這并非意味著法律應(yīng)當(dāng)放開對不道德表達(dá)行為的控制，但必須意識到法律的啟動是因?yàn)椴坏赖卤磉_(dá)行為侵害到某種與道德重合的法益、而不僅因?yàn)槠溥`背道德。若從誘發(fā)個人性犯罪角度考慮淫穢物品的危害，則“刺激淫欲”成為淫穢物品的標(biāo)準(zhǔn)，但從科學(xué)角度上說“沒有證據(jù)表明接觸色情作品對于性犯罪者、非異性戀者與正常人的影響有何不同，只會對觀看者的性行為產(chǎn)生暫時(shí)的影響。”[7] 而且，若挑動性欲可以作為規(guī)制理由與判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么其他引發(fā)生理反應(yīng)的因素是否應(yīng)當(dāng)被一視同仁？這顯然是不合理的。當(dāng)然，立法者有權(quán)對危險(xiǎn)狀況與風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估，那么該類罪名將建立在立法者對淫穢物品社會危害的預(yù)設(shè)上，成為一種抽象危險(xiǎn)犯，在認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎。若從未成年人等特殊人群保護(hù)的角度考慮，則不適于未成年人接觸的性表達(dá)均屬于淫穢物品。但這一理由用于說明限制未成年人接觸淫穢物品的原因，而不能以此禁止成人瀏覽與表達(dá)，否則以兒童適宜標(biāo)準(zhǔn)衡量成人讀物是“為了烤豬把房子燒了”[8] ，不符合比例原則。

綜上所述，淫穢物品類犯罪實(shí)際是一種無被害人的犯罪，被規(guī)制的也并非淫穢物品本身，而是針對淫穢物品所進(jìn)行的行為[9] ，因此對淫穢物品下定義是不可能、也沒有價(jià)值的。合理的規(guī)制路徑應(yīng)當(dāng)是承認(rèn)任何作品均存在爭議性，并通過利益衡量（如表達(dá)自由與青少年保護(hù)）與配套的分級制度來實(shí)現(xiàn)傳播范圍的限制。筆者認(rèn)為，沒有必要討論發(fā)布者上傳的內(nèi)容是否足夠淫穢，評價(jià)的落腳點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在于其上傳行為能否構(gòu)成刑法意義上的“傳播”。

（二）傳播行為的認(rèn)定

淫穢物品類犯罪作為刑法第六章妨害社會管理秩序罪中的單獨(dú)一節(jié)，都具有“傳播”這一特征，表現(xiàn)為淫穢物品的復(fù)制與擴(kuò)散，也即“傳播”為淫穢物品類犯罪的最終目標(biāo)[10] ?！皞鞑ァ睆恼Z義上看是人與人之間信息的交流與傳遞，傳播對象是否接收信息并不影響傳播行為的成立。導(dǎo)致傳播行為發(fā)生危害結(jié)果的，除了內(nèi)容的不適當(dāng)，還有傳播對象的范圍。如前所述，筆者認(rèn)為討論作為傳播內(nèi)容的淫穢物品的有害性沒有意義，而即使從通說角度認(rèn)為淫穢物品的傳播侵害社會風(fēng)尚，成罪與否也還需要考慮傳播范圍的寬窄。

有論者認(rèn)為傳播指通過出租（借）、播放、展覽、在網(wǎng)絡(luò)空間中上傳、轉(zhuǎn)載等使社會公眾或不特定人知悉的方式廣泛散布淫穢物品的行為[11] ，具體表現(xiàn)為傳播的次數(shù)、數(shù)量與社會影響。從此定義中可知禁止淫穢物品傳播行為直接目的是禁止社會公眾或不特定人接觸淫穢物品，那么何謂“社會公眾”或“不特定人”？由于傳播淫穢物品類犯罪存在定性又定量的要求，對于成罪的傳播行為有次數(shù)門檻，筆者認(rèn)為可以理解為傳播淫穢物品牟利罪及傳播淫穢物品罪的典型行為是針對不特定及多數(shù)人的傳播。那么，當(dāng)傳播對象是特定的多數(shù)人或是不特定的少數(shù)人時(shí)，是否可以認(rèn)為構(gòu)成刑法意義上的傳播行為？

英國對此的答案是否定的。英國《淫穢出版物法案》中，認(rèn)定淫穢物品類犯罪的積極條件為腐化公眾內(nèi)心，消極條件為不具備公共利益，前者與傳播范圍緊密掛鉤，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，陪審團(tuán)對此的評價(jià)尺度變?yōu)榇_認(rèn)涉案作品是否僅在一個“密閉的空間”內(nèi)存在。以2008年Walker案為例，達(dá)倫·沃克在色情網(wǎng)站上發(fā)布了以某女子偶像組合成員為原型的色情小說，包括詳細(xì)暴力性行為描寫，從任何標(biāo)準(zhǔn)來看均滿足淫穢的要求，但英國皇家檢控署于審判首日即撤訴，理由為該小說僅在特定搜索時(shí)才會出現(xiàn)，登錄網(wǎng)站并搜索的人本就做好了閱讀淫穢文本的準(zhǔn)備，因而沒有影響社會公眾的可能性。與之類似，2012年的Peacock案中，涉案淫穢物品為男同性戀硬核色情碟片，陪審團(tuán)成員對內(nèi)容的淫穢性不予置評，而是從面向人群和售賣途徑的狹窄與特定的角度做出了無罪認(rèn)定[12] 。換言之，英國承認(rèn)在做好準(zhǔn)備的成年人領(lǐng)域可以存在“無端挑起性欲”的信息的擴(kuò)散，在經(jīng)過法律、技術(shù)手段控制特定領(lǐng)域內(nèi)，即使多數(shù)人作為傳播對象，也是合法的“你情我愿”。

筆者贊同英國的規(guī)制進(jìn)路。筆者認(rèn)為，淫穢物品本質(zhì)是一種表達(dá)，不會對實(shí)體造成即時(shí)、現(xiàn)實(shí)且直接的危害。與“表達(dá)”相對的是“行為”，當(dāng)傳播行為搭載著淫穢物品，不加限制地出現(xiàn)時(shí)，才會對所謂社會道德、不準(zhǔn)備接收性表達(dá)的人與未成年人產(chǎn)生“冒犯”[13] ，此種冒犯與社會危害性是可以被密閉傳播空間消解的。拋開法律家長主義，成年人就淫穢內(nèi)容進(jìn)行交流并非完全不可接受，可以視為一種“自甘不道德”的表現(xiàn)，法律尤其是刑法并沒有必要介入。從操作可能性上看，是否多數(shù)可以簡單地從次數(shù)與點(diǎn)擊數(shù)來認(rèn)定，但是否特定從通說角度難以解釋，容易失去構(gòu)成要件的定型功能。而如果從傳播者是否采取了合理技術(shù)手段限制訪問范圍，如特定搜索、以僅成人可申領(lǐng)的證件作為訪問門檻，有效（但并非必須做到無懈可擊）過濾不知情的成人及不適宜訪問的未成年人，就可以較為簡易且科學(xué)判斷出傳播對象群體是否“特定”。將二者結(jié)合判斷，即可在防止淫穢物品“污染”社會道德的同時(shí)為成年人留下合理的表達(dá)空間。當(dāng)人群特定且多數(shù)時(shí)，并不會對社會產(chǎn)生所擔(dān)憂的危害;在人群不特定但少數(shù)時(shí)，并不達(dá)到定量的標(biāo)準(zhǔn)。綜上，筆者認(rèn)為淫穢物品類犯罪的傳播行為指向不特定且多數(shù)人展示、傳遞淫穢信息的行為。在本案中，“九九情色論壇”顯然是一個可以輕易檢索到的色情網(wǎng)站，對訪問者的身份也并無任何控制，因此只要上傳者的點(diǎn)擊量、發(fā)帖量超過司法解釋確定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然可以構(gòu)成傳播淫穢物品罪。

三、“以牟利為目的”的基本內(nèi)涵

符合“傳播”與“淫穢物品”兩項(xiàng)構(gòu)成要件的前提下，需要對傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪進(jìn)行區(qū)分。對于達(dá)一定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的上傳者是否存在牟利目的、構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的爭議，必須要回歸到對刑法 “以牟利為目的”的解釋上，牟利目的的有無正是區(qū)分傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪的關(guān)鍵。“牟利”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中指“謀取私利”，所謂“私利”指“私人的利益”，在日常語境與學(xué)者的論述中常將“利潤”與“利益”混用，如張明楷教授曾指出“‘牟利為貶義詞，……表現(xiàn)為通過犯罪行為而謀求利潤，這里的利潤都表現(xiàn)為物質(zhì)利益”[14] ?，可見不局限于傳播淫穢物品牟利罪，在所有的牟利型犯罪中均存在理解上的爭議，因此筆者試通過分析刑法中的相關(guān)罪名做出解答。

“利益”泛指一切對人或物有良性影響的事物，又稱為好處。利益有多種表現(xiàn)形式，依利益本身的性質(zhì)可將其分為以金錢利益為代表的物質(zhì)利益和以政治利益等其他非物質(zhì)利益。而“利潤”指商品生產(chǎn)或商業(yè)的贏利，等于商品價(jià)值扣除總成本的部分?？梢钥闯?，“利潤”更具有商業(yè)性質(zhì)，涵蓋范圍窄于“利益”，并從屬于物質(zhì)利益。則在刑法語境下，“牟利”的“利”究竟是利潤、物質(zhì)利益還是包括非物質(zhì)利益的廣義利益？

（一）利益說及評析

在“以牟利為目的”為構(gòu)成要件的8個相關(guān)罪名基本與以金錢為對價(jià)的市場交易行為相關(guān)聯(lián)（1） ，以金錢為表現(xiàn)形式的利益追求毫無疑問屬于“以牟利為目的”。但也有學(xué)者提出行為人所牟之利應(yīng)當(dāng)可以擴(kuò)張至如商業(yè)優(yōu)惠、職務(wù)照顧、身份變化等非物質(zhì)利益[15] ，甚至還可以包括如勞務(wù)付出的行為利益、性交等身體利益。筆者認(rèn)為在一般意義上，“利”的范圍廣至上述非物質(zhì)利益并不妥。行為人實(shí)施犯罪均是基于一定的目的或動機(jī)，若非物質(zhì)利益均可以成為所牟之利，則牟利型犯罪將成為萬能罪名，牟利目的將失去其構(gòu)成要件的機(jī)能。相關(guān)的8個罪名分布于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪、侵害財(cái)產(chǎn)罪和妨害社會管理秩序罪三章，具有明顯的經(jīng)濟(jì)性、貪利性，在經(jīng)濟(jì)利益的刺激下行為人傾向于積極主動實(shí)施犯罪，甚至反復(fù)實(shí)施犯罪、擴(kuò)大犯罪規(guī)模、加重危害結(jié)果，因此，牟利目的也自然應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)濟(jì)屬性。上述非物質(zhì)利益雖然能驅(qū)動行為人實(shí)施刑法所禁止的行為、具有一定交換價(jià)值，但此種價(jià)值無法量化，并非經(jīng)濟(jì)活動中的常態(tài)交易對象，故難以認(rèn)為前述非物質(zhì)利益屬于我國刑法分則相關(guān)罪名中的所牟之利。

那么，是否只要是可量化的利益均符合所牟之利的要求，而不僅限于直接以貨幣為表現(xiàn)的金錢利益或典型的財(cái)產(chǎn)性利益？在“九九情色論壇案”中，部分意見認(rèn)為九九情色論壇的積分兌換可認(rèn)定為“牟利”的具體表現(xiàn)。論壇設(shè)置了積極發(fā)布淫穢信息即可換取會員等級或積分的機(jī)制，等級越高、積分越多將可以接觸更多淫穢信息。當(dāng)論壇會員或積分有單向兌換的對應(yīng)的價(jià)格時(shí)，會員、積分因此具備了商品的屬性，可以用金錢量化，故出于對高等級會員、積分的追求的目的而發(fā)布淫穢信息的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利的客觀行為。

筆者對上述論證持反對態(tài)度。在本案中，客觀上看，上傳者的確通過傳播淫穢信息從而減少了金錢支出、得到了金錢可衡量的利益，以此接觸到更多的淫穢信息，但主觀上行為人傳播淫穢物品追求的其實(shí)是置換更多的淫穢信息，是數(shù)量的疊加，并非以財(cái)產(chǎn)性利益的增殖為目的，上述利益的獲得只是對客觀上的附隨效果的事后評價(jià)。假設(shè)另一某淫穢論壇為刺激用戶活躍度，使瀏覽者僅可以通過發(fā)布有“質(zhì)量”的淫穢帖子來提高閱覽權(quán)限。行為人發(fā)帖的目的相同，在發(fā)布同等數(shù)量的帖子、社會危害性無明顯差別的情況下，由于九九情色論壇存在權(quán)限與金錢的對標(biāo)機(jī)制，行為人構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪;而后一案例由于權(quán)限、積分無法量化而只能構(gòu)成傳播淫穢物品罪，而兩個罪名的入罪門檻、量刑差距較大，有違公平。因此，筆者認(rèn)為為換取更多閱讀權(quán)限而傳播淫穢物品的上傳者不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有牟利目的。

（二）利潤說及評析

牟利目的是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步縮小范圍、僅指行為人追求獲得利潤？有論者認(rèn)為，為謀取利潤而實(shí)施刑法禁止的行為是牟利目的支配的客觀外在表現(xiàn)[16] 。另一某案中，行為人實(shí)施了低買高賣淫穢物品與將購買的淫穢物品原價(jià)出賣給第三人兩種行為。該案法官認(rèn)為，行為人購買淫穢物品后又轉(zhuǎn)賣他人獲取差額利潤的販賣行為，對此應(yīng)定罪名為販賣淫穢物品牟利罪。但行為人購買淫穢物品后又以原價(jià)轉(zhuǎn)售出去，由于行為人并不具有牟利的意思，則應(yīng)以傳播淫穢物品定性[17] 。由此可見，該案法官認(rèn)為“牟利”的核心在于追求獲得利潤。筆者并不認(rèn)同這一觀點(diǎn)。普通語感上“牟利”常指意圖獲得利潤，但在刑法層面上，行為人認(rèn)識到并意圖通過犯罪行為取得一定可用金錢衡量的“好處”，犯罪成本與“好處”的衡量可以影響行為人是否決定實(shí)施犯罪行為。但一旦行為人決定實(shí)施犯罪行為，行為人追求該好處這一目的的認(rèn)定就不應(yīng)當(dāng)再受犯罪成本的影響，也因此，計(jì)算犯罪數(shù)額時(shí)不應(yīng)當(dāng)考慮扣除犯罪成本。當(dāng)行為人決意并實(shí)際實(shí)施犯罪，無論目標(biāo)收益是否超過犯罪成本，行為人都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具備牟利目的。故筆者認(rèn)為，由于急于脫手等種種原因而平于或低于購買價(jià)格出售仍不影響牟利目的的認(rèn)定。但在具體罪名的認(rèn)定中，可能由于法條其他表述的限制，在特定罪名中“牟利”被進(jìn)一步限定為謀取利潤，如高利轉(zhuǎn)貸罪中的“高利”一詞決定了平利率甚至低利率轉(zhuǎn)貸時(shí)難以認(rèn)定成立“以牟利為目的”。

綜上，筆者認(rèn)為牟利指以追求財(cái)產(chǎn)性利益而不是以追求利潤為目的，在例外情況下當(dāng)數(shù)量也在定罪量刑中起決定作用時(shí)，以數(shù)量作為參照、量化為財(cái)產(chǎn)利益的非財(cái)產(chǎn)利益也可以被承認(rèn)為“所牟之利”。

三、利他目的是否屬于牟利目的

本案爭議焦點(diǎn)之二是作為管理員的各被告人為運(yùn)營者王勇牟利是否可以被認(rèn)定為刑法中的“以牟利為目的”。有意見認(rèn)為，“牟利”在日常使用中一般解釋為“牟私利”，將“為他人牟利”也解釋為“牟利目的”超出了國民的預(yù)測可能性。但反對意見認(rèn)為，刑法并沒有明文規(guī)定“以為自己牟利為目的”，將牟利目的的受益者解釋為本人或第三人并不違背罪刑法定原則，也在體系上與非法占有目的可以是為第三人非法占有的解釋保持一致[18] 。

各被告人作為管理者維護(hù)、管理網(wǎng)站的行為是為了網(wǎng)站能持續(xù)運(yùn)營，目的的指向是為了站長王勇獲得更多非法利益，故可以被認(rèn)定為具有牟利目的。筆者認(rèn)同這一觀點(diǎn)。從文本上看，法條的確未使用“為自己牟利”的表述，詞義上的“牟私利”中的“私”也并不僅指“自己”，而是泛指與公共層面相對的個體的利益，即不能排除為他人牟利也構(gòu)成牟利目的的解釋空間。除體系解釋的合理性外，筆者認(rèn)為從社會危害性的角度看，為自己牟利與為他人牟利的目的下指引的客觀行為并無二致，體現(xiàn)的主觀惡性也無不同，故為他人牟利也屬于以牟利為目的。在本案中，淫穢網(wǎng)站的管理行為包括發(fā)布帖子擴(kuò)充、調(diào)整網(wǎng)站內(nèi)容，其本身就構(gòu)成傳播淫穢物品的行為，最直接的目的在于使網(wǎng)站存續(xù)，進(jìn)而滿足其控制欲、性欲或緩解精神空虛的目的。在網(wǎng)站實(shí)施付費(fèi)模式之后，網(wǎng)站管理者的享樂目的不再單純，網(wǎng)站存續(xù)意味著需要從會員處獲取資金，管理者的維護(hù)、管理行為因此而與牟利目的相結(jié)合，不能因各被告人同時(shí)具有的享樂目的而忽略了牟利目的的認(rèn)定。因此，筆者認(rèn)為判決書中將曹飛等最底層的管理人員的行為僅認(rèn)定為傳播淫穢物品罪并不妥當(dāng)，底層管理人員的管理行為與高級管理人員只有權(quán)限差異，本質(zhì)并無不同，二者在定罪上不應(yīng)區(qū)別對待而僅應(yīng)在量刑上有輕重之分。

四、“以牟利為目的”與共犯

在堅(jiān)持認(rèn)為各管理員不具備牟利目的而輔助王勇傳播淫穢物品的行為的前提下，還可以從共犯關(guān)系上考慮各管理員的責(zé)任認(rèn)定。王勇作為實(shí)際獲利的網(wǎng)站站長，顯然具備牟利目的，各管理員作為幫助者，認(rèn)識到王勇的牟利目的，但不具備為自己、為網(wǎng)站或王勇牟利的目的，在王勇的組織、授意下管理、維護(hù)網(wǎng)站，是否可以認(rèn)為各管理員構(gòu)成王勇傳播淫穢物品牟利罪的共犯（幫助犯）？也即在目的犯的狹義共犯中，共犯者是否需要也同時(shí)具備該目的？

（一）我國關(guān)于目的犯的共犯問題的解決思路與評析

目的犯指以具有超過客觀要素的一定主觀目的的行為為必要的犯罪[19] ，在刑法條文中的常見表述為“以……為目的”。目前我國學(xué)界對目的犯的研究多集中于目的犯的本質(zhì)、目的與動機(jī)、故意的關(guān)系等領(lǐng)域，對目的犯的共犯的關(guān)注較少，意見也并不統(tǒng)一。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)按主犯的犯罪性質(zhì)確定共同犯罪的罪名，即主犯具有目的犯的目的，不論從犯有無此種目的，均應(yīng)按目的犯定罪;反過來，主犯無目的犯的目的，即使從犯有此目的，也都只能按非目的犯定罪[20] 。也即，只要王勇具備牟利目的，即可以認(rèn)定各管理員們也具備牟利目的從而成立共犯。這種觀點(diǎn)以主犯是否具有目的犯目的為核心，只要共犯認(rèn)識到主犯的目的即可成立目的犯共犯。但顯而易見的是主犯是根據(jù)在共同犯罪中所起的作用大小進(jìn)行的分類，是法定的共犯類型，功能在于衡量刑事責(zé)任大小而非定罪，但目的犯的共犯問題首先要回答的就是如何定罪、是否構(gòu)成目的犯共犯，此種解決思路不免順序顛倒。此外，當(dāng)主犯只有一人或多個主犯均具有目的犯目的時(shí)尚可利用此思路予以判斷，但當(dāng)存在多個主犯而僅部分主犯具有目的犯目的，或無目的者也是主犯時(shí)該意見則無法適用。

第二種觀點(diǎn)為我國的主流觀點(diǎn)，認(rèn)為一方行為人既然明知對方具有目的犯的目的，那么就意味著他認(rèn)識到對方所實(shí)施的犯罪行為的性質(zhì)以及可能造成的后果，在這種情況下仍然與其共同實(shí)施危害行為，足以表明此行為人與對方在主客觀方面都趨同一致。無目的犯之目的者與有此目的者共同實(shí)施犯罪行為，只要其明知對方有“特定目的”，不論雙方行為人在共犯中處于何種地位、起何種作用，一律按目的犯共犯定罪[21] 。還有論者在此基礎(chǔ)上提出，不具有特定目的的人知道其他共同犯罪人具有特定目的仍與之共同實(shí)施犯罪，就表明其具備了“為了他人實(shí)現(xiàn)目的”的主觀要素，構(gòu)成目的犯共犯并無障礙[22]209 。針對前一理由，支持者認(rèn)為目的犯目的表明了行為人的主觀惡性和行為的社會危害性，不具有特定目的的一方對此有足夠的認(rèn)識說明其主觀惡性之大，若不作為目的犯共犯處理將輕縱犯罪。在本案中，各管理員明知九九情色論壇存在付費(fèi)模式、利潤由王勇獲得，也認(rèn)識到傳播淫穢物品的社會危害，但仍然為其承擔(dān)網(wǎng)站的運(yùn)營維護(hù)工作，足以認(rèn)可其存在利他的牟利目的。但筆者認(rèn)為，“目的”表示了一種意欲、積極追求，與“明知”所代表的認(rèn)識因素存在較大區(qū)別，而此種觀點(diǎn)中以主觀惡性的大小或主客觀趨同為由認(rèn)為只要“明知”即可滿足目的犯的修正構(gòu)成要件、構(gòu)成目的犯共犯結(jié)論或許可取，但理由略顯單薄，并未解釋為什么“明知”可以替代“意欲”。針對后一理由，筆者認(rèn)為過于武斷。明知他人的目的而與之共同行為表彰利他目的是一種結(jié)果意義上的反推，具有一定的通常性但不意味著具有必然性。如開設(shè)淫穢網(wǎng)站者以牟利為目的傳播淫穢信息，部分閱讀者出于興趣或填補(bǔ)精神空虛的目的在明知網(wǎng)站開設(shè)者牟利目的的情況下自愿成為管理員對網(wǎng)站進(jìn)行輔助管理，認(rèn)為管理員具有為網(wǎng)站開設(shè)者牟利的目的過于牽強(qiáng)。

（二）域外的解決思路：身份犯共犯原理的借鑒

德國、日本主要通過身份犯的共犯原理來解決目的犯的共犯問題。身份是否可涵蓋目的犯目的一直是一個爭議問題。有相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為，身份是行為人在身份上的特殊資格以及其他與一定的犯罪行為相關(guān)的，行為人在社會關(guān)系上的特殊地位或者狀態(tài)，具有法定性、先在性、針對性、客觀性特征[23] 。而目的是一種短暫存續(xù)于行為前后的主觀狀態(tài)，與身份的特征并不相符。對此，德國刑法直接通過使用“特定的個人特征”表述，以立法確認(rèn)目的屬于身份。因此，不具備特殊目的的行為人將適用德國刑法典第28條第1款“當(dāng)共犯（教唆犯、幫助犯）欠缺構(gòu)成正犯可罰性的特定的個人特征時(shí)，其刑罰依第49條第一款減輕”與第2款“法定刑因特定的個人特征而加重、減輕、阻卻時(shí)，此規(guī)定僅適用于具有此特征的行為人（正犯或共犯）”。日本也通過案例做了類似確認(rèn)，將目的納入身份之中，適用《日本刑法典》第65條第1款“加功犯罪人的身份為必要的構(gòu)成要件的犯罪行為時(shí)，沒有此身份的人也是共犯”與第2款“當(dāng)身份特別影響刑法輕重時(shí)，沒有身份的人只判處通常的刑罰”[24] 。

分析兩國的法條表述，筆者認(rèn)為適用第1款的身份是構(gòu)成違法性基礎(chǔ)的身份（違法身份），而適用第2款的身份是加減刑事責(zé)任的身份（責(zé)任身份），當(dāng)身份屬于違法身份時(shí)適用修正的構(gòu)成要件、成立身份犯的共犯，當(dāng)身份只影響責(zé)任輕重時(shí)則應(yīng)當(dāng)分別判斷。若根據(jù)德日刑法的一般規(guī)定，當(dāng)肯定傳播淫穢物品牟利罪的牟利目的屬于違法身份時(shí)，各管理員直接適用第1款成立傳播淫穢物品牟利罪的共犯即可。我國并沒有確認(rèn)目的屬于身份，即使將具有目的的行為人作特殊主體比照身份犯進(jìn)行解釋，我國刑法對共犯與身份的關(guān)系也并無總則性規(guī)定，只有第382條貪污罪第3款“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”的分則規(guī)定與德日刑法規(guī)定類似，故應(yīng)當(dāng)探究德國刑法第28條、日本刑法第65條規(guī)定的原理，并考慮該原理是否可以在我國刑法中應(yīng)用。

（三）本文觀點(diǎn)

1.目的與身份的關(guān)系

首先，筆者認(rèn)同目的屬于身份，至少在目的犯共犯問題上可以借鑒身份犯共犯原理。從身份的特點(diǎn)來看，持續(xù)性是傳統(tǒng)理論中身份與目的的顯著區(qū)別之一，但筆者認(rèn)為持續(xù)性并非身份的核心要素，如偽證罪中的證人身份就并不是持續(xù)的。在身份是否要求客觀性上，筆者認(rèn)為身份的作用在于表明行為人與犯罪行為相關(guān)聯(lián)的特殊狀態(tài)，具有決定是否成立犯罪或刑罰輕重的功能，在這個意義上目的可以被身份涵蓋，沒有必要苛求客觀性。況且我國刑法總則部分中沒有關(guān)于身份的一般規(guī)定，在學(xué)理探討上參照身份犯原理處理目的犯的問題并無不妥。

其次，就身份與共犯的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從共犯的屬性入手。關(guān)于共犯與正犯的關(guān)系存在共犯從屬性與共犯獨(dú)立性之爭，前者要求正犯至少要著手實(shí)施犯罪，而后者認(rèn)為共犯成立不以正犯著手實(shí)施犯罪行為為必要條件。根據(jù)從屬程度不同，共犯從屬性說又分為最小限度從屬性說、限制從屬性說、極端從屬性說和最極端從屬性說。我國傳統(tǒng)理論采極端從屬性說，但要求正犯滿足該當(dāng)、違法并有責(zé)才能成立共犯與共同犯罪是違法形態(tài)這一原理相矛盾，因而廣受批判。在我國，由于刑法第29條第2款的規(guī)定經(jīng)歷了共犯二重性說與共犯從屬性說的爭論后，以折中的限制從屬性說為主流觀點(diǎn)。在限制從屬性說中，正犯具備違法性時(shí)共犯才可能違法，也即共犯的違法性從屬于正犯;共犯的成立不以正犯具備責(zé)任為條件，故共犯與正犯的責(zé)任應(yīng)當(dāng)進(jìn)行個別判斷。簡而言之，限制從屬性說可以推導(dǎo)出“違法連帶，責(zé)任個別”，具體到身份要件上，則可以推理出“違法身份連帶，責(zé)任身份個別”的原理，與德國刑法第28條、日本刑法第65條的規(guī)定一致，也可以為我國刑法理論所接受。

2.目的與故意的關(guān)系

在確認(rèn)“違法目的連帶，責(zé)任目的個別”的原理后，需要考慮的是目的犯目的究竟屬于違法目的還是責(zé)任目的，這個問題的解答與如何認(rèn)定目的犯的屬性密不可分。目的犯的屬性，指目的是故意的內(nèi)容還是獨(dú)立于故意之外的要素。學(xué)理上大多數(shù)學(xué)者區(qū)分短縮的二行為犯、斷絕的結(jié)果犯與故意的關(guān)系進(jìn)行分析[22]50 。

在短縮的二行為犯中，行為人符合目的犯的犯罪構(gòu)成要件的行為（一行為）無法實(shí)現(xiàn)目的，實(shí)現(xiàn)該目的還需行為人或者第三人實(shí)施另一行為（二行為）[25] 。在短縮的二行為犯中，一行為與二行為之間是手段與目的的關(guān)系，不存在主客觀一一對應(yīng)的關(guān)系，目的現(xiàn)實(shí)化后的落腳點(diǎn)明顯超出目的犯罪名的法益范圍，具有典型的溢出性。以偽造貨幣罪為例，僅從偽造貨幣行為上看無法確定是否有假幣流通的危險(xiǎn)，而若不以行使為目的，如偽造貨幣供教學(xué)使用等并不具有法益侵害性的行為也將會被視為犯罪[26] 。因此，筆者認(rèn)為以短縮的二行為犯為結(jié)構(gòu)的犯罪中目的的要求實(shí)際上是在立法上對未來他種犯罪的提前預(yù)防，類似于德國所稱的“目的影響犯罪類型的目的犯”[27] ，事實(shí)上提升了法益侵害程度或危險(xiǎn)性。傳播淫穢物品牟利罪屬于短縮的二行為犯，行為人實(shí)施傳播（一行為）時(shí)希望達(dá)成牟利這一目的，實(shí)際上獲利財(cái)產(chǎn)性利益需要進(jìn)行額外的交易行為;傳播行為完成之時(shí)已然產(chǎn)生了構(gòu)成要件內(nèi)的危害結(jié)果，牟利目的的后續(xù)實(shí)現(xiàn)除了進(jìn)一步加深對社會風(fēng)尚的危害外，也涉及對市場經(jīng)濟(jì)秩序的擾亂，因此侵害法益并不完全一致。綜上，筆者認(rèn)為傳播淫穢物品牟利罪中的牟利目的超越了客觀要件，屬于影響違法性的目的，適用違法目的連帶原則。

斷絕的結(jié)果犯，指目的犯的目的依行為人的行為或者其附隨現(xiàn)象而自然實(shí)現(xiàn)，而不需實(shí)施另一行為，行為與目的是原因和結(jié)果的關(guān)系。由于斷絕的結(jié)果犯中目的的實(shí)現(xiàn)通?？梢詾樾袨槿烁鶕?jù)行為性質(zhì)而自然認(rèn)識到，故針對斷絕的結(jié)果犯與故意之間的關(guān)系爭議更大。我國刑法第14條明確規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”。作為故意的內(nèi)容，“危害社會的結(jié)果”與德日要求的客觀構(gòu)成要件相比顯然更具有實(shí)質(zhì)價(jià)值評價(jià)的意味。我國通說認(rèn)為故意的認(rèn)識內(nèi)容包括明知行為的性質(zhì)、社會意義與主觀上的危害結(jié)果必然或可能發(fā)生，而在斷絕的結(jié)果犯中，目的的實(shí)現(xiàn)是行為的附隨現(xiàn)象，如前所述，與行為的性質(zhì)密不可分[28] 。因此筆者認(rèn)為，在我國實(shí)質(zhì)的故意的語境下，斷絕的結(jié)果犯的目的應(yīng)當(dāng)屬于故意的范疇，為責(zé)任要素，適用個別判斷原則。

由此，筆者認(rèn)為行為人不具有特殊目的（無論利己目的或利他目的）但明知他人具有特殊目的而加功有目的者的行為，在短縮的二行為犯中，目的屬于違法目的，具有連帶效力，與有目的者成立目的犯的共犯;在斷絕的結(jié)果犯中，目的起補(bǔ)充故意內(nèi)容的作用，屬于責(zé)任要素，發(fā)揮個別效力，無目的者不成立目的犯的共犯，但有目的者可能可以與無目的者成立普通故意犯罪的共犯。在本案中，即使認(rèn)為各管理員沒有為自己牟利或?yàn)橥跤履怖哪康模鞴芾韱T認(rèn)識到王勇的牟利目的，由于傳播淫穢物品牟利罪中牟利目的屬于違法目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可各管理員加功了王勇的傳播淫穢物品牟利行為，成立共犯。

互聯(lián)網(wǎng)的匿名性增加了人們在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)泄欲望的“底氣”、削弱了其道德負(fù)罪感，新業(yè)態(tài)的快速發(fā)展也提高了公權(quán)力打擊違法犯罪的難度。但互聯(lián)網(wǎng)并非法外之地，應(yīng)當(dāng)緊跟現(xiàn)實(shí)狀況的變化，對新型傳播淫穢物品現(xiàn)象予以取締;嚴(yán)打更要打準(zhǔn)，不能只追求結(jié)論的樸素正義觀上的合理性而忽略了論證在法理上的合理性，從而推動網(wǎng)絡(luò)空間向好發(fā)展。

注釋：

（1）? 此8個罪名為：第152條走私淫穢物品罪、第166條為親友非法牟利罪、第175條高利轉(zhuǎn)貸罪、第228條非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪、第265條盜竊罪（盜接通信線路）、第326條倒賣文物罪、第355條非法提供麻醉藥品、精神藥品罪和第363條制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。

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[責(zé)任編輯：盧紅學(xué)]