余興喜

董責(zé)險(xiǎn)總體上利大于弊，且其弊端大部分可以通過(guò)一定的制度設(shè)計(jì)來(lái)消除。董責(zé)險(xiǎn)有其存在的合理性，應(yīng)當(dāng)受到資本市場(chǎng)的歡迎。估計(jì)未來(lái)在我國(guó)上市公司中，董責(zé)險(xiǎn)會(huì)快速發(fā)展乃至普及。那么，對(duì)于董責(zé)險(xiǎn)，哪些該保哪些不該保，如何興利除弊？

董責(zé)險(xiǎn)的保障范圍

筆者研究了幾家中資和外資保險(xiǎn)公司對(duì)境內(nèi)外上市的中國(guó)公司的董責(zé)險(xiǎn)的保險(xiǎn)合同樣本，以及幾家境內(nèi)外上市的中國(guó)公司投保董責(zé)險(xiǎn)的保險(xiǎn)合同，總體上大同小異。結(jié)合這些合同，我們重點(diǎn)來(lái)討論一下董責(zé)險(xiǎn)的保障范圍問(wèn)題，包括保障對(duì)象的范圍和保險(xiǎn)責(zé)任的范圍。

這些董責(zé)險(xiǎn)保險(xiǎn)合同的投保人都是上市公司。盡管表述方式有所不同，但這些合同的保障對(duì)象即被保險(xiǎn)人都包括被保險(xiǎn)個(gè)人和被保險(xiǎn)公司。被保險(xiǎn)個(gè)人包括上市公司及其子公司（全資和控股子公司）的董事、監(jiān)事、高管和雇員等相關(guān)人員，不記名;被保險(xiǎn)公司包括上市公司及其子公司。

在保險(xiǎn)責(zé)任范圍上，這些合同都以對(duì)被保險(xiǎn)個(gè)人的保障為主，兼顧保障被保險(xiǎn)公司。

對(duì)被保險(xiǎn)個(gè)人，一般來(lái)說(shuō)，只要是與其管理職責(zé)相關(guān)的，因任何賠償請(qǐng)求、任何調(diào)查所引發(fā)的損失，都在保障之列。包括因應(yīng)對(duì)股東派生訴訟所產(chǎn)生的費(fèi)用，因環(huán)境管理不當(dāng)造成賠償請(qǐng)求引發(fā)的損失，因被指控違反職業(yè)衛(wèi)生及安全法律（包括員工在工作場(chǎng)所死亡）而遭受的賠償請(qǐng)求引發(fā)的損失，因公司破產(chǎn)未繳納稅款而需要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任所引發(fā)的損失等。

對(duì)被保險(xiǎn)公司，有些合同僅限于賠償被保險(xiǎn)公司已經(jīng)代表被保險(xiǎn)個(gè)人支付的應(yīng)由保險(xiǎn)公司賠付的損失。也就是說(shuō)，如果被保險(xiǎn)公司沒(méi)有代表被保險(xiǎn)個(gè)人支付任何屬于保險(xiǎn)責(zé)任范圍的款項(xiàng)的話(huà)，保險(xiǎn)公司對(duì)被保險(xiǎn)公司也沒(méi)有任何賠付責(zé)任。這項(xiàng)保險(xiǎn)責(zé)任實(shí)際上是保障被保險(xiǎn)個(gè)人。可以說(shuō)，這類(lèi)合同對(duì)被保險(xiǎn)公司實(shí)質(zhì)上并無(wú)保障。

大部分合同對(duì)被保險(xiǎn)公司是有保障的。保障范圍較寬的，主要保險(xiǎn)責(zé)任有：因證券類(lèi)賠償請(qǐng)求而給被保險(xiǎn)公司造成的損失（包括由環(huán)境事故引發(fā)的證券類(lèi)索賠而導(dǎo)致的損失，因遭受證券刑事程序而產(chǎn)生的法律服務(wù)費(fèi)用），因雇傭行為賠償請(qǐng)求而給被保險(xiǎn)公司造成的損失，為應(yīng)對(duì)持股行權(quán)而產(chǎn)生的行權(quán)響應(yīng)費(fèi)用，以及危機(jī)溝通費(fèi)用等。以上各項(xiàng)一般都包括相關(guān)調(diào)查所造成的任何抗辯費(fèi)用和法律代理費(fèi)用。

上述被保險(xiǎn)人的賠償請(qǐng)求包括：1.指控其不當(dāng)行為的任何書(shū)面求償;2.指控其不當(dāng)行為的任何民事訴訟、仲裁或調(diào)解;3.指控其不當(dāng)行為的任何刑事訴訟;4.指控其不當(dāng)行為的任何正式的行政或監(jiān)管程序;5.任何引渡程序。

上述損失一般包括：1.任何損害賠償金、判決金額、和解金額，包括原告的法律開(kāi)支;2.抗辯費(fèi)用;3.法律代理費(fèi)用;4.保釋費(fèi)用;5.危機(jī)處理費(fèi)用;6.生活保障費(fèi)用;7.起訴費(fèi)用;8.公共關(guān)系費(fèi)用;9.名譽(yù)保護(hù)費(fèi)用;10.法律規(guī)定可以承保的加重?fù)p害賠償、懲罰性及懲戒性賠償;11.法律規(guī)定可以承保的民事罰款或行政罰款。

從以上對(duì)保障對(duì)象、保險(xiǎn)責(zé)任范圍的規(guī)定和對(duì)賠償請(qǐng)求、損失的定義來(lái)看，董責(zé)險(xiǎn)的保障范圍是很寬泛的。但上述保險(xiǎn)責(zé)任基本上都有除外責(zé)任、總的責(zé)任限額、分項(xiàng)責(zé)任限額、免賠額或免賠率（對(duì)被保險(xiǎn)個(gè)人多數(shù)情況下可能沒(méi)有）等多方面的限制性約定。

董責(zé)險(xiǎn)如何興利除弊

董責(zé)險(xiǎn)的弊端主要是，在鼓勵(lì)董監(jiān)高為了公司的利益放心大膽地積極工作的同時(shí)，可能讓董監(jiān)高在忽視甚至損害公司利益方面也放心大膽。筆者以為，除外責(zé)任加上免賠額和責(zé)任限額的合理設(shè)計(jì)，可以在充分發(fā)揮董責(zé)險(xiǎn)的正面作用的同時(shí)，最大限度地消除其弊端。

上述合同中對(duì)除外責(zé)任的約定，與我們所要討論的問(wèn)題關(guān)系密切的有：一是均把故意行為排除在保險(xiǎn)責(zé)任范圍外，包括被保險(xiǎn)人的任何不誠(chéng)實(shí)、欺詐行為、欺詐不作為和故意違法行為。二是把被保險(xiǎn)人獲得其法律上無(wú)權(quán)獲得的任何利益或好處排除在保險(xiǎn)責(zé)任范圍外，其中當(dāng)然包括違法所得。三是把罰金和當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)不允許（或視為不允許）保險(xiǎn)公司承保的民事或行政罰款排除在保險(xiǎn)責(zé)任范圍外，其中就包括依據(jù)中國(guó)法律法規(guī)而判定的民事或行政罰款。

除外責(zé)任的上述規(guī)定，把被保險(xiǎn)人的任何故意行為、被保險(xiǎn)人獲得其法律上無(wú)權(quán)獲得的任何利益或好處均排除在保險(xiǎn)責(zé)任范圍外，意味著董責(zé)險(xiǎn)對(duì)于任何引發(fā)損失的故意行為都是零容忍，不會(huì)起到任何保護(hù)的作用，可以消除可能讓董監(jiān)高故意忽視和損害公司利益的弊端。而對(duì)于那些因?yàn)檫^(guò)失造成損失的董監(jiān)高，盡管獲得了保險(xiǎn)的保障，但可以通過(guò)區(qū)分不同情況設(shè)計(jì)合理的免賠額（免賠率）及賠償限額，由他們個(gè)人也實(shí)際承擔(dān)一定的損失，以達(dá)到對(duì)他們的過(guò)失行為進(jìn)行懲戒的目的。這樣，就可以在很大程度上消除可能讓董監(jiān)高不夠勤勉盡責(zé)從而損害公司利益的弊端。重要的是如何合理地設(shè)計(jì)免賠額和賠償限額。

例如上市公司信息披露的虛假陳述，如果有的董監(jiān)高參與了造假，無(wú)疑屬于欺詐行為;有的董監(jiān)高雖未參與造假，但對(duì)造假的情況也知道一些，如果他們沒(méi)有阻止，或者阻止不住而又不報(bào)告或不披露，就屬于欺詐不作為的故意，也屬于故意行為，董責(zé)險(xiǎn)也是不賠的。對(duì)于毫不知情的董監(jiān)高，如果他們沒(méi)有盡到勤勉義務(wù)，也可能因此產(chǎn)生相應(yīng)的財(cái)務(wù)損失。他們的損失大部分可以由保險(xiǎn)公司賠付，但其個(gè)人仍需通過(guò)免賠額和賠償限額的規(guī)定而實(shí)際承擔(dān)一定的損失。

有人將違法行為等同于故意行為，認(rèn)為任何違法行為都應(yīng)該排除在保險(xiǎn)責(zé)任范圍外。筆者以為，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。事實(shí)上，被列入保險(xiǎn)責(zé)任范圍的所有“不當(dāng)行為”基本上都是違法行為，總是在某些方面違反了某項(xiàng)或多項(xiàng)法律法規(guī)，不然被保險(xiǎn)人也不會(huì)因此受處罰或被索賠;如果將任何違法行為都排除在保險(xiǎn)責(zé)任范圍外，將使得投保人、被保險(xiǎn)人只有交納保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)，而無(wú)獲得賠償?shù)臋?quán)利，上市公司將白花了保險(xiǎn)費(fèi)。

上市公司董監(jiān)高的職務(wù)違法就是違反了董監(jiān)高的法定義務(wù)。董監(jiān)高的法定義務(wù)可以分為兩種，一種是忠實(shí)義務(wù)，一種是勤勉義務(wù)，都是有法律明確規(guī)定的。違反忠實(shí)義務(wù)，基本上都是故意行為;違反勤勉義務(wù)，基本上都是過(guò)失行為。違反忠實(shí)義務(wù)的故意違法是違法，違反勤勉義務(wù)的過(guò)失違法也是違法。如果將違反忠實(shí)義務(wù)和違反勤勉義務(wù)的違法都排除在保險(xiǎn)責(zé)任范圍外，那么保險(xiǎn)公司還承擔(dān)什么保險(xiǎn)責(zé)任？上市公司還有投保董責(zé)險(xiǎn)的必要嗎？

我國(guó)2018年修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十四條規(guī)定，“經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購(gòu)買(mǎi)責(zé)任保險(xiǎn)。責(zé)任保險(xiǎn)范圍由合同約定，但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外。”這個(gè)“除外”的規(guī)定排除得太徹底了，這將使董責(zé)險(xiǎn)失去了投保的必要性。在討論該準(zhǔn)則修訂的時(shí)候，筆者曾對(duì)此提出過(guò)修改意見(jiàn)，但最終還是未改。筆者建議，這一條還是要改，不然會(huì)給上市公司和保險(xiǎn)公司都造成很多困擾，也不利于保護(hù)投資者利益。

此外，也沒(méi)有必要將民事或行政罰款全部排除在保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)責(zé)任范圍外，前提自然是非故意行為引發(fā)的罰款，特別是非故意行為引發(fā)的民事罰款。當(dāng)然，對(duì)于這些罰款，可以分類(lèi)規(guī)定較高的免賠額，以發(fā)揮其懲戒作用。如果將其完全排除在保險(xiǎn)責(zé)任范圍外，就可能出現(xiàn)這種情況：同樣一件事，國(guó)外的罰款，因?yàn)橛斜ｋU(xiǎn)賠款，人家全數(shù)拿到了錢(qián);中國(guó)的罰款，因?yàn)椴荒芰腥氡ｋU(xiǎn)，最終拿不到錢(qián)。

瑞幸案例需待調(diào)查結(jié)果

對(duì)具體的個(gè)案來(lái)說(shuō)，保險(xiǎn)公司是否賠償、怎么賠償要看合同是怎么約定的。按照瑞幸董責(zé)險(xiǎn)承保方之一的中國(guó)平安保險(xiǎn)董責(zé)險(xiǎn)保險(xiǎn)合同通用條款，瑞幸財(cái)務(wù)造假事件顯然屬于故意違法行為，而任何故意違法行為引起的損失均被排除在保險(xiǎn)責(zé)任范圍之外。

然而，事情可能沒(méi)這么簡(jiǎn)單。董責(zé)險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任還有個(gè)“可分性”原則，即在確定保險(xiǎn)合同的除外條款是否適用時(shí)，一名被保險(xiǎn)人的不當(dāng)行為不應(yīng)被認(rèn)定為其他被保險(xiǎn)人也知曉或有同樣的行為。也就是說(shuō)，保險(xiǎn)公司對(duì)于某個(gè)或某些被保險(xiǎn)人故意違法行為引發(fā)的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任，并不意味著保險(xiǎn)公司對(duì)于其他不存在主觀故意的被保險(xiǎn)人因疏忽等過(guò)失引發(fā)的損失也不承擔(dān)賠償責(zé)任。

瑞幸目前披露的信息是，公司的首席運(yùn)營(yíng)官、董事劉劍以及下屬幾名向其匯報(bào)的員工參與了造假，意思似乎是其他董事和高管并不知情。如果真是這樣，劉劍以及下屬幾名向其匯報(bào)的員工以及可能知情的董事和高管就屬于故意違法;其他不知情的董事和相關(guān)高管就是嚴(yán)重失職，未盡到法律規(guī)定的勤勉義務(wù)，屬于過(guò)失違法。這些過(guò)失違法者也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，也會(huì)由此引發(fā)索賠等損失。也就是說(shuō)，保險(xiǎn)公司對(duì)于故意違法的被保險(xiǎn)人可以不賠，但對(duì)于過(guò)失違法的被保險(xiǎn)人可能就不得不賠了。

外界普遍不認(rèn)同瑞幸關(guān)于董事和高管中只有劉劍一人參與了造假的說(shuō)法。首先，劉劍只是首席運(yùn)營(yíng)官，要如此多方面、大規(guī)模、系統(tǒng)性造假，且要瞞住其上級(jí)首席執(zhí)行官、主管財(cái)務(wù)的首席財(cái)務(wù)官、其他相關(guān)高管和董事長(zhǎng)及全體董事，從這個(gè)職務(wù)所應(yīng)當(dāng)具有的職權(quán)上來(lái)看似乎很難做到。其次，劉劍在瑞幸IPO時(shí)并不持有瑞幸的股份，只有47408股期權(quán)，行權(quán)期限為10年，也即每年僅有4740股期權(quán)可以行權(quán)，通過(guò)造假推高股價(jià)并不能讓他個(gè)人獲得多少利益，個(gè)人的收益與風(fēng)險(xiǎn)完全不匹配，從動(dòng)機(jī)上來(lái)看也是匪夷所思。第三，此種違法在美國(guó)會(huì)被巨額罰款，還會(huì)坐牢，而劉劍不是美國(guó)國(guó)籍，只要人在中國(guó)，不去美國(guó)和與美國(guó)有引渡條約的國(guó)家，美國(guó)的司法管轄就會(huì)鞭長(zhǎng)莫及。從成本上看，把劉劍推出，公司和別的董事、高管的代價(jià)最小。因此，輿論普遍懷疑應(yīng)當(dāng)還有其他重要的董事和高管參與了造假或?qū)υ旒僦?。假如全體董事和高管都參與了造假或?qū)υ旒僦?，保險(xiǎn)公司可能就不用賠了。

假如有部分董事或高管既未參與造假又對(duì)造假不知情，保險(xiǎn)公司對(duì)這部分人的相關(guān)損失還得賠償。最終賠與不賠，賠多少，取決于調(diào)查結(jié)果和最終的相關(guān)損失。

出臺(tái)全面規(guī)范的法規(guī)

2020年以來(lái)，董責(zé)險(xiǎn)在我國(guó)快速增長(zhǎng)，總體上看這是好事，既有利于資本市場(chǎng)，也有利于保險(xiǎn)行業(yè)。但是，目前我國(guó)還沒(méi)有一個(gè)全面規(guī)范董責(zé)險(xiǎn)的法規(guī)，上市公司、保險(xiǎn)公司都沒(méi)有一個(gè)可供依據(jù)的范本。特別是在董責(zé)險(xiǎn)的保障范圍等方面，某些規(guī)定并不合理，需要進(jìn)行調(diào)整。

董責(zé)險(xiǎn)制度的設(shè)計(jì)，關(guān)系到上市公司董監(jiān)高的切身利益，關(guān)系到投資者的切身利益，關(guān)系到能否最大限度地發(fā)揮董責(zé)險(xiǎn)的正面作用并消除其弊端。建議國(guó)家有關(guān)部門(mén)抓緊研究董責(zé)險(xiǎn)的制度設(shè)計(jì)問(wèn)題，并把這種制度設(shè)計(jì)用法規(guī)的形式固定下來(lái)，出臺(tái)全面規(guī)范董責(zé)險(xiǎn)的法規(guī)。上市公司、保險(xiǎn)公司、投資者和資本市場(chǎng)都需要這樣一個(gè)法規(guī)。