案例規(guī)則援引制度研究

摘要：案例規(guī)則具有指導(dǎo)性與效力的雙重屬性，其生成包括規(guī)則先引、規(guī)則歧義消除、規(guī)則沖突消除、規(guī)則缺漏彌補(bǔ)四種方式。判斷案例指導(dǎo)性價(jià)值的評(píng)判方法是利益衡量方法。案例規(guī)則援引的原則包括案例意識(shí)規(guī)則、效力優(yōu)先規(guī)則、懷疑性援引規(guī)則、背反說(shuō)理報(bào)告規(guī)則以及先裁決規(guī)則，援引的方法是對(duì)照法，援引的格式是增加“裁判摘要”。

關(guān)鍵詞：案例規(guī)則援引;指導(dǎo)性案例;案例指導(dǎo)制度

中圖分類號(hào)：D926.2 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）05-0060-04

法律漏洞在任何一個(gè)法治國(guó)家都在所難免。其原因一方面在于因立法技術(shù)和立法智慧的局限性產(chǎn)生的立法的模糊性和不周延性，另一方面也在于因社會(huì)的不斷發(fā)展，新生事物、新的社會(huì)關(guān)系不斷涌現(xiàn)，從而導(dǎo)致的立法的滯后性。根據(jù)“法官不得拒絕裁判”規(guī)則之制約，法官在疑難案件、新類型案件的法律適用過(guò)程中，當(dāng)面對(duì)法律漏洞或法律沖突時(shí)，不能坐等法律的更改或修補(bǔ)，必須及時(shí)對(duì)糾紛進(jìn)行裁判，從而平衡和恢復(fù)動(dòng)蕩的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。在這個(gè)意義上，法官必須依據(jù)法律的意旨、原則與精神，根據(jù)公平正義原則、法官良知及司法經(jīng)驗(yàn)，平衡當(dāng)事人及國(guó)家、社會(huì)各方利益，發(fā)揮主觀能動(dòng)性，扮演事實(shí)上的立法者角色，修正和消除現(xiàn)有法律的漏洞和沖突，創(chuàng)制新的“法律規(guī)則”，以彌補(bǔ)裁判規(guī)則的缺漏。況且，“司法的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律?！盵1]而第一個(gè)在辦理疑難案件、新類型案件中的法官創(chuàng)制的新的“法律規(guī)則”，筆者稱之為“案例規(guī)則”。

一、案例規(guī)則的雙重屬性：指導(dǎo)性與效力屬性

案例的指導(dǎo)性，是指案例本身自有的有指導(dǎo)意義的影響力的價(jià)值。任何一個(gè)裁判案例，都必然蘊(yùn)含著法官對(duì)一些重要的法的價(jià)值的判斷，具有一定的示范性，但“只有那些具有憲法意義或者在某一法律領(lǐng)域具有開創(chuàng)作用的判決，才是真正意義上的‘判例”[2]5。也就是說(shuō)，只有那些對(duì)法律漏洞具有彌補(bǔ)作用、對(duì)法律沖突具有消除作用，并創(chuàng)制了具有探索性、前瞻性特點(diǎn)的新的裁判規(guī)則，才具有指導(dǎo)性案例作用的意義和價(jià)值。可見，案例的指導(dǎo)性在于自身蘊(yùn)含的指導(dǎo)價(jià)值，而不是來(lái)源于權(quán)威機(jī)構(gòu)的確認(rèn)?！白裱壤欠ㄖ蔚钠毡橐?，但先例不應(yīng)該由法院欽定。因?yàn)橄壤男Яχ饕皇强棵町a(chǎn)生，而是來(lái)自于它的合理性和說(shuō)服力?！盵3]因此，案例本身的指導(dǎo)性，是案例規(guī)則生成的基礎(chǔ)屬性和內(nèi)在屬性。

案例的效力（指具有類案指導(dǎo)作用方面的效力），則是指案例經(jīng)權(quán)威機(jī)構(gòu)確認(rèn)后被賦予的一定時(shí)間和空間范圍內(nèi)，司法者處理類案時(shí)所必須遵循的拘束力。這正如賦予法律的效力一樣，賦予案例指導(dǎo)適用的效力，同樣是一種權(quán)威機(jī)構(gòu)的“立法”活動(dòng)，只不過(guò)目前在判例法國(guó)家和成文法國(guó)家立法的權(quán)限不同而已。判例法國(guó)家遵循先例效力是一種實(shí)實(shí)在在的立法，成文法國(guó)家比如我國(guó)則是一種“準(zhǔn)立法”活動(dòng)。可見，案例的效力是案例規(guī)則生成的必要條件和外在屬性。所以，案例的指導(dǎo)性與案例的效力并不是同一個(gè)概念。案例的指導(dǎo)性偏重于案例本身自有的有指導(dǎo)意義的影響力的價(jià)值，而案例的效力則偏重于案例指導(dǎo)適用的權(quán)威性、拘束力。因此，案例的指導(dǎo)性與效力屬性二者只有相輔相成，才能構(gòu)成一個(gè)權(quán)威的、有效力的案例規(guī)則。那種將指導(dǎo)性案例定義為，“是指經(jīng)過(guò)有關(guān)程序?qū)徍?，并?jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)確認(rèn)的對(duì)今后的案件處理能產(chǎn)生一定指導(dǎo)意義的案例，經(jīng)正式渠道公開發(fā)布后，對(duì)今后其他法官處理同類案件具有一定的指導(dǎo)作用”[4]并不準(zhǔn)確。它偏重的只是案例指導(dǎo)的效力，而不是案例本身的指導(dǎo)價(jià)值。考察案例的指導(dǎo)性，則更應(yīng)該立足于案例本身自有的有指導(dǎo)意義的影響力的價(jià)值考量。

二、案例規(guī)則的生成：指導(dǎo)性方面的考量

基于案例本身的指導(dǎo)價(jià)值考量，指導(dǎo)性案例規(guī)則在具體的司法實(shí)踐中主要有以下四種生成方式：

（一）規(guī)則先引

在成文法國(guó)家新的法律法規(guī)的頒布，必定會(huì)確定一些新的法律規(guī)則。為了檢驗(yàn)新的法律規(guī)則的適用效果，這些規(guī)則在司法實(shí)踐中的第一次適用尤其會(huì)引起立法者、司法者、法學(xué)研究者等社會(huì)各界的關(guān)注。因此，第一次適用新規(guī)則裁斷的案件，對(duì)今后相同或類似案件的處理，具有不可質(zhì)疑的指導(dǎo)作用。當(dāng)然，這里的指導(dǎo)作用僅是指案例本身自有的指導(dǎo)價(jià)值，而不是指經(jīng)過(guò)權(quán)威機(jī)構(gòu)確認(rèn)為指導(dǎo)案例后具有指導(dǎo)案例效力的指導(dǎo)作用。但是，在司法實(shí)踐中第一次適用新規(guī)則裁斷的案例，一般都會(huì)對(duì)新規(guī)則效力適用條件、范圍等作進(jìn)一步釋明。因此，規(guī)則第一次先引一般也會(huì)生成指導(dǎo)性案例規(guī)則。

（二）規(guī)則歧義消除

為了保持法律適用一定的彈性，立法者一般會(huì)對(duì)有些法律規(guī)則進(jìn)行立法技術(shù)的處理而作原則性的規(guī)定，同時(shí)，由于法律語(yǔ)言本身具有的不可避免的模糊性，這導(dǎo)致不同的人會(huì)對(duì)同樣的法律規(guī)則作不同的理解。因此，基于法律規(guī)則的原則性、法律語(yǔ)言的模糊性導(dǎo)致的不確定性，法律規(guī)則歧義在所難免。在具體的案件中，法官如果能夠準(zhǔn)確理解和把握法律原則性規(guī)定背后的法理，并能夠正確消除法律條文語(yǔ)言的模糊性，而對(duì)法律規(guī)則作出正確的理解，其制作的裁判案例，也可生成指導(dǎo)性案例規(guī)則。

（三）規(guī)則沖突消除

立法主體的多元化、新舊法適用的磨合期、上位法下位法立法角度不同、法條構(gòu)成要件彼此重合造成的法條競(jìng)合等多種原因的存在，使得同一案件事實(shí)有可能會(huì)被多數(shù)法條指涉，這在法律規(guī)則關(guān)系上可稱為規(guī)則沖突現(xiàn)象。法律規(guī)則沖突導(dǎo)致同一案件可以適用不同的法律規(guī)則裁決，而裁決結(jié)果卻可能不同甚至大相徑庭。符合正義的最佳的裁決只能是唯一的，這就需要法官在辦理具體案件的過(guò)程中根據(jù)案情考量各方利益后權(quán)衡取舍，對(duì)沖突的不同規(guī)則權(quán)衡取舍，從而選擇最合適的那一條法律規(guī)則。法官在消除規(guī)則沖突后所形成的最佳的裁決案例，即可以形成案例裁決規(guī)則。

（四）規(guī)則缺漏彌補(bǔ)

規(guī)則缺漏，是指在“法律計(jì)劃的不圓滿性”條件下，法律又不能保持沉默而讓法官拒絕裁判，導(dǎo)致一些沒有納入“法律計(jì)劃”內(nèi)的案件處于無(wú)法可依或法條無(wú)能的法律規(guī)則缺漏窘境[5]?？梢?，規(guī)則缺漏就是真正的無(wú)法可依。法律在形式上是以法律概念為單位，體現(xiàn)為一整套體系化的行為規(guī)則，它似乎是立法者先驗(yàn)理性的產(chǎn)物。但實(shí)際上，法律不過(guò)是立法者對(duì)一定的歷史時(shí)期和一定的社會(huì)中長(zhǎng)期的法律實(shí)踐，特別是司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)所進(jìn)行的理性的抽象和概括。法律因此是穩(wěn)定的、實(shí)踐性的。但是司法實(shí)踐面對(duì)的卻是紛繁復(fù)雜、不斷發(fā)展的活生生的社會(huì)關(guān)系，法律的穩(wěn)定性、實(shí)踐性必然會(huì)使司法實(shí)踐中無(wú)法可依現(xiàn)象在所難免。這就需要法官“造法”進(jìn)行規(guī)則缺漏彌補(bǔ)，從而賦予司法裁判法律適用的大前提。法官運(yùn)用智慧“續(xù)造”法律而形成的裁決，無(wú)疑會(huì)形成新的案例規(guī)則。它為法律隨著社會(huì)生活的發(fā)展而發(fā)展奠定了先驗(yàn)性的基礎(chǔ)和前提。

三、案例規(guī)則的價(jià)值評(píng)判：利益衡量的方法

那么，案例規(guī)則的先例性、指導(dǎo)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是什么？筆者認(rèn)為，首先只有“正確的裁判”才能生成有先例性、指導(dǎo)性的案例規(guī)則。統(tǒng)一的觀點(diǎn)認(rèn)為，“正確的裁判”是指事實(shí)認(rèn)定客觀真實(shí)、法律適用準(zhǔn)確無(wú)誤、審判程序嚴(yán)格依法而作出的裁判。理論上這樣定義裁判的正確性是不會(huì)錯(cuò)的，但客觀的實(shí)踐卻是，裁判案件在事實(shí)認(rèn)定上往往不能窺視案件客觀真實(shí)的全貌，只能是一些證據(jù)反映的事實(shí)痕跡，達(dá)到客觀真實(shí)只能是美好的幻想和假設(shè);在法律適用上，特別是法官在遇到法律漏洞或者法律沖突時(shí)，如何適用法律往往是捉襟見肘、莫衷一是;剩下的也只有程序是唯一的可以客觀衡量的條件。可見，要尋求一個(gè)答案唯一的正確的裁判并非易事。因此，我們就要找尋一個(gè)衡量裁判正確性的方法，以盡可能地減少裁判的失誤給當(dāng)事人和社會(huì)帶來(lái)的負(fù)面影響。

在眾多的衡量裁判正確性的方法中，筆者比較贊同利益衡量方法。因?yàn)?，法律的核心在于?duì)利益的調(diào)整。龐德認(rèn)為，法律的作用和義務(wù)在于承認(rèn)、確定、實(shí)現(xiàn)和保障利益，或者說(shuō)以最小限度的阻礙和浪費(fèi)來(lái)盡可能滿足各種相互沖突的利益;而耶林則認(rèn)為，權(quán)利就是法律所承認(rèn)和保障的利益[6]。因此，在訴訟程序中，對(duì)裁判背后各種利益的權(quán)衡比較是實(shí)現(xiàn)法律目的的基本方法[7]。法官在疑難案件裁判過(guò)程中，也只有對(duì)所涉各種利益進(jìn)行權(quán)衡比較，才能正確地認(rèn)定案件事實(shí)，準(zhǔn)確地理解法律的原則、精神和目的，從而作出正確的裁判。但是，訴訟案件中體現(xiàn)的利益往往是多元的，其中有需要摒棄的部分，有需要兼顧的部分，也有需要優(yōu)先考慮的部分。法官在處理糾紛的過(guò)程中，必須正確把握社會(huì)主體之間的利益沖突，進(jìn)而從法律理念、法律價(jià)值、法律原則、政策導(dǎo)向等角度出發(fā)，認(rèn)真進(jìn)行價(jià)值判斷，正確適用推理方法，綜合考量訴訟各方利益關(guān)系，從利于弱者維護(hù)、社會(huì)發(fā)展、大局穩(wěn)定等正義價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)方面，針對(duì)不同情況、不同對(duì)象采取不同的針對(duì)性措施，從而實(shí)現(xiàn)最佳的利益衡平效果，最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。只有這樣，法官才能在疑難案件的處理上作出正確的裁判，從而創(chuàng)制實(shí)現(xiàn)了法律價(jià)值、目的的裁判規(guī)則。

四、案例規(guī)則的另案援引：原則、方法與格式

（一）援引的原則

1.案例意識(shí)規(guī)則

在我國(guó)成文法司法語(yǔ)境下，案例意識(shí)規(guī)則包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是法官在處理疑難案件時(shí)，除了首先要考慮法律條文的規(guī)定外，還應(yīng)同時(shí)想到有無(wú)案例可供援引參考。自己擬定的處理方案與其他已經(jīng)形成的案例是否一致，是否有充分的裁判理由支撐。這正如著名法學(xué)家盧埃林曾經(jīng)指出的那樣，法官援引案例裁判案件“不僅可以讓懶惰的法官?gòu)那趭^的法官那里受益，而且天資不聰穎的法官也可以從聰明的法官那里受益。”[2]7二是當(dāng)存在法律漏洞或法律沖突，且沒有可供援引的參考案例時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法官智慧“續(xù)造”法律，填補(bǔ)漏洞、消除沖突，找尋切實(shí)可行的規(guī)則和辦法，并將其上升到理性的高度創(chuàng)制裁判規(guī)則，為其他相同或者類似的案例提供指引，為法的進(jìn)一步發(fā)展和完善盡一份法官應(yīng)盡的責(zé)任。

2.效力優(yōu)先規(guī)則

一般來(lái)說(shuō)，在成文法國(guó)家，案例規(guī)則的效力應(yīng)該沒有高低先后之分。這是因?yàn)槌晌姆▏?guó)家的法官辦案遵循的是成文法的法條規(guī)定，而不是已經(jīng)形成的案例?！爸环姆?，而不服從案例”，這是法官辦案應(yīng)遵循的基本原則。但是，由于我國(guó)實(shí)行的是“兩審終審”制，按照上下級(jí)法院之間在業(yè)務(wù)上的審判監(jiān)督指導(dǎo)關(guān)系，上級(jí)法院實(shí)際上有權(quán)改變下級(jí)法院的裁判觀點(diǎn)，因此實(shí)際上形成了上下級(jí)法院之間案例規(guī)則的效力優(yōu)先位階關(guān)系。同時(shí)，按照我國(guó)的案例指導(dǎo)制度，下級(jí)法院也應(yīng)當(dāng)遵循上級(jí)法院的裁判觀點(diǎn)。最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第一條、第七條規(guī)定，指導(dǎo)性案例由最高人民法院發(fā)布，對(duì)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。由此可見，只有下級(jí)法院的裁判觀點(diǎn)得到最高人民法院的肯定后，才能生成指導(dǎo)性案例觀點(diǎn)。我國(guó)的案例指導(dǎo)制度實(shí)際上也就隱含了“下級(jí)法院應(yīng)當(dāng)遵循上級(jí)法院裁判觀點(diǎn)、上級(jí)法院案例規(guī)則效力優(yōu)先于下級(jí)法院案例規(guī)則”的理念。所以，法官在援引案例規(guī)則裁判案件時(shí)，首先應(yīng)該援引最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，在沒有此指導(dǎo)性案例時(shí)，即應(yīng)當(dāng)按照由高至低的原則優(yōu)先援引上級(jí)法院的裁判案例。

3.懷疑性援引規(guī)則

法官在援引案例裁判案件時(shí)，要用懷疑的眼光審視其可能要援引的案例，而不能人云亦云機(jī)械性“抄襲式”援引，從而甘愿墮落為盧埃林所說(shuō)的懶惰的法官和天資不聰穎的法官。我國(guó)畢竟不是“判例法”國(guó)家，在成文法語(yǔ)境下首先應(yīng)服從法律應(yīng)是法官首要的責(zé)任。特別是自己的擬裁判觀點(diǎn)與先案例裁判觀點(diǎn)不一致時(shí)，更應(yīng)該從立法的意旨、原則、精神、目的等方面進(jìn)行深入思考，并有效利用利益衡量的方法，權(quán)衡當(dāng)事人及社會(huì)各方利益正確進(jìn)行價(jià)值判斷，力求找尋法律的真義，以作出正確的裁判。同時(shí)，這也是法律發(fā)展的要求。法官只有勤于思考敢于挑戰(zhàn)權(quán)威，創(chuàng)制符合法律真義的新的裁判規(guī)則，才能有力推進(jìn)法律的發(fā)展和進(jìn)步。所以，法官要用懷疑的眼光審視、援引先案例規(guī)則，如果對(duì)自己的裁判觀點(diǎn)可以形成內(nèi)心確信，就要敢于大膽下判。

4.背反說(shuō)理報(bào)告規(guī)則

法官懷疑性援引先案例規(guī)則，不可避免地就要遇到背離先案例規(guī)則裁判的情況。這時(shí)，可以借鑒德國(guó)的“背離報(bào)告制度”，法官除了要在裁判文書中充分說(shuō)明自己的裁判觀點(diǎn)的理由外，還要在撰寫的“背離報(bào)告書”中充分說(shuō)明自己背離先案例規(guī)則裁判的理由，同時(shí)，要向本院審判委員會(huì)和上級(jí)法院報(bào)告，并將裁判文書及背離理由報(bào)同級(jí)人民法檢察院備案。這主要是貫徹落實(shí)“兩審終審制”上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院在業(yè)務(wù)上監(jiān)督指導(dǎo)的要求，也是為了檢察院落實(shí)法律監(jiān)督履行監(jiān)督職責(zé)的需要。上級(jí)法院如果認(rèn)為下級(jí)法院背離理由不對(duì)，可以行使審判監(jiān)督職責(zé)在二審或者是再審程序中予以改正，而不能指令下級(jí)法院在一審程序中直接修改裁判觀點(diǎn)。如果認(rèn)為背離理論充分合理，則應(yīng)層級(jí)上報(bào)直至作出生效先案例規(guī)則級(jí)別的法院。指導(dǎo)性案例則應(yīng)上報(bào)最高人民法院。對(duì)人民檢察院來(lái)說(shuō)，則可以視具體情況行使法律監(jiān)督職責(zé)予以抗訴修正自己認(rèn)為背離理由錯(cuò)誤的裁判[4]。

5.先裁決規(guī)則

當(dāng)下級(jí)法院對(duì)一些疑難案件確實(shí)無(wú)法審理裁判，或者對(duì)一些重大的批量性案件確實(shí)要背離上級(jí)法院生效的先案例規(guī)則裁判時(shí)，可以報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院提審，進(jìn)行示范性審理以形成先案例規(guī)則，給類案以裁判指引。這可以等同于示范性訴訟，或者是示范性裁決[8]。但是，這樣容易擾亂審級(jí)秩序、增加上級(jí)法院工作量、削弱下級(jí)法官的工作責(zé)任心而養(yǎng)成怠于鉆研思考的懶惰習(xí)性。因此，筆者建議對(duì)先裁決規(guī)則應(yīng)當(dāng)限制使用，除非迫不得已下級(jí)法院方可報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院提審，而且上級(jí)法院應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)行使提審權(quán)，并嚴(yán)格限制提審案件的數(shù)量和范圍。

（二）援引的方法

案例指導(dǎo)的核心法理基礎(chǔ)就在于“類似的案件應(yīng)當(dāng)?shù)玫筋愃频奶幚怼?，也就是“同案同判”。但是，正如世上沒有兩片完全相同的樹葉一樣，也沒有兩個(gè)完全相同的案件。那么，兩個(gè)案件要類似到何種程度，才能達(dá)到需要“同判”的標(biāo)準(zhǔn)？又該如何識(shí)別“同案”？對(duì)此可以借鑒英美法系的先例制度。對(duì)于英美法系的國(guó)家來(lái)說(shuō)，其中最重要的就是先例制度。一份判決中包含著兩部分，即“判決理由”和“附帶意見”，其中發(fā)揮著先例的約束力作用的只有判決理由，而判決理由則是指對(duì)該判決具有決定性意義的重要事實(shí)和適用于該事實(shí)的法律規(guī)則[9]。判決理由并不總是有明確的表述的，有時(shí)候會(huì)寓于判決的字里行間。因此，識(shí)別判決理由就成為判例法制度中司法操作的重中之重，也是關(guān)鍵一環(huán)。

判決理由的識(shí)別在英美法學(xué)界有兩種不同理論，一種是“事實(shí)識(shí)別說(shuō)”，其認(rèn)為判別是否是先例最關(guān)鍵的就是發(fā)現(xiàn)事實(shí)，即先例中的關(guān)鍵性事實(shí)是否和本案的關(guān)鍵性事實(shí)相同或相似，該關(guān)鍵性事實(shí)又被稱為必要事實(shí)或?qū)嵸|(zhì)性事實(shí)。如果實(shí)質(zhì)性事實(shí)相同或相似，就認(rèn)定為需要適用先例。另一種是“規(guī)則識(shí)別說(shuō)”，其認(rèn)為判別的關(guān)鍵是發(fā)現(xiàn)先例中確立的一般規(guī)則是否能夠適用本案。雖然有上述兩種不同的理論，但是實(shí)踐操作中，判例法法官們也都是兩種理論并用，因?yàn)樵诜ü倥袥Q的過(guò)程中必然會(huì)擁有前理解，而前理解必然會(huì)影響法官對(duì)案件的判斷。因此在實(shí)際上，事實(shí)和規(guī)則是相互影響、相輔相成的。對(duì)于案例規(guī)則援引的方法我國(guó)也可以借鑒如上方法。

筆者認(rèn)為，首先，同案應(yīng)當(dāng)是案件事實(shí)“相同”的案件，而且案件事實(shí)主要的基本特征應(yīng)當(dāng)相同，而不該拘泥于細(xì)枝末節(jié)的區(qū)別，即構(gòu)成法律事實(shí)的關(guān)鍵因素或者法律行為的構(gòu)成要件要相同。其次，還要看指導(dǎo)性案例所確立的規(guī)則能否適用于本案，適用后有什么效果，能不能很好地平衡各方利益關(guān)系或者達(dá)到罪行相適應(yīng)等等。

由此可見，判斷同案的方法，最直接和契合的方法應(yīng)當(dāng)是對(duì)照法。因?yàn)椋咐笇?dǎo)就是一個(gè)反復(fù)說(shuō)理、充分對(duì)比的過(guò)程。也只有通過(guò)反復(fù)的比較，才能準(zhǔn)確判斷先案例與本案例事實(shí)相同或相類似的程度以及規(guī)則適用的價(jià)值層次?！捌胀ǚǚü偎仨毦哂械募寄墚?dāng)中包括了這樣一種能力，即他們要有能力從那些指導(dǎo)他們的先例中推導(dǎo)出能夠被適用于新案件的具有普遍意義的規(guī)則?！盵10]

（三）援引的格式

法官在援引先案例規(guī)則處理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)作為裁判說(shuō)理的理由，而不能直接作為裁判依據(jù)。這是因?yàn)槲覈?guó)實(shí)行的是成文法，必須遵循成文法的裁判規(guī)則，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的司法原則，依據(jù)成文的法律條文規(guī)定作為裁判依據(jù)。這樣可以在裁判說(shuō)理部分（本院認(rèn)為部分）引用表述：“對(duì)本案遇到的……問題，某法院（一般指上級(jí)法院，但也可指同級(jí)法院，甚至本院）曾經(jīng)在某某案中以……觀點(diǎn)明確處理過(guò)。對(duì)此裁判觀點(diǎn)，本院予以認(rèn)同?！辈⒉扇∧_注的方式，注明援引的案例的案號(hào)、發(fā)布主體等。

為了便于案例規(guī)則援引制度的落實(shí)，便于發(fā)現(xiàn)、篩選、推薦新的具有創(chuàng)造性的案例規(guī)則，便于法官對(duì)先案例規(guī)則的援引，筆者建議，對(duì)裁判文書可以按照最高院《公報(bào)》案例的形式，統(tǒng)一實(shí)行增加“裁判摘要”內(nèi)容的格式改革。裁判摘要只有短短幾行字，卻攫取了該案的精華部分，可以說(shuō)是案件的靈魂。要求法官必須撰寫“裁判摘要”，可以鍛煉法官的歸納和推理能力，并同時(shí)提高法官分析問題的能力。

參考文獻(xiàn)：

[1]本杰明·卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì)[M].蘇力，譯.北京：商務(wù)印書館，2002：78.

[2]吳越.案例指導(dǎo)的認(rèn)識(shí)誤區(qū)與生成途徑[C]//《審判研究》編輯委員會(huì).審判研究：2009年第3輯.北京：法律出版社，2009.

[3]張千帆.先例與理性——也為中國(guó)的司法判例制度辯護(hù)[J].河南社會(huì)科學(xué)，2004（8）.

[4]盧云云，周白.案例指導(dǎo)的法律推理路徑[EB/OL].中國(guó)法院網(wǎng).

http：//www.chinacourt.org/html/article/200602/ 15/1953 17.shtml.

[5]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：14.

[6]沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社， 1992：291.

[7]劉善春，劉德敏.行政審判中的規(guī)則闡明問題研究[J].政法論壇，2006（5）.

[8]楊瑞.示范訴訟制度探析——兼論我國(guó)代表人訴訟制度之完善[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007（5）.

[9]李其瑞，宋海彬，柯嵐.比較法導(dǎo)論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008：122.

[10]弗里德利?！ゑT·哈耶克.法律、立法與自由[M].鄧正來(lái)，張守東，李靜冰，譯.北京：中國(guó)大百科全書出版社，2000：133.

作者簡(jiǎn)介：仇坤（1996—），男，漢族，江蘇徐州人，單位為吉首大學(xué)，研究方向?yàn)樾淌路ā?/p>

（責(zé)任編輯：馬雙）