文/鄧瑛

今年1月1日起，《民法典》正式開始施行，“居住權(quán)”作為其中的一大亮點，對于保障弱勢群體“住有所居”的目標的實現(xiàn)具有重要意義?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于居住權(quán)的規(guī)定僅有六條，條款內(nèi)容也相對簡單，比較原則化，目前也無配套的法律法規(guī)或司法解釋出臺。對于不動產(chǎn)登記部門來說，如何讓居住權(quán)相關(guān)規(guī)定落地實施，從而真正發(fā)揮效用是當前亟需解決的主要問題。本文試就居住權(quán)登記相關(guān)的爭議問題進行分析，以期對今后居住權(quán)登記實踐有所裨益。

一、居住權(quán)登記類型

《不動產(chǎn)登記暫行條例》及其實施細則將不動產(chǎn)登記區(qū)分為不動產(chǎn)權(quán)利登記和其他登記兩大類型。對于各類不動產(chǎn)權(quán)利登記，依據(jù)登記涉及的權(quán)利變動類型不同，可以分為首次登記、變更登記、轉(zhuǎn)移登記與注銷登記四類。居住權(quán)作為一種用益物權(quán)，其登記類型應(yīng)該也包括前述四種類型。但是《民法典》第三百六十九條規(guī)定“居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承”，這就意味著不允許居住權(quán)通過買賣等法律行為轉(zhuǎn)移，也不能因繼承等事實行為而發(fā)生轉(zhuǎn)移，故相對于其他種類權(quán)利登記，居住權(quán)登記中不存在轉(zhuǎn)移登記類型。

二、居住權(quán)登記申請要求

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)有以下幾種方式，不同的設(shè)立方式，辦理首次登記的程序和要求都不同。一是以合同方式設(shè)立居住權(quán)，一般應(yīng)當由當事人雙方共同申請。二是以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)，包括遺囑繼承和遺贈兩種方式。以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)以遺囑有效為前提?！睹穹ǖ洹纷钚乱?guī)定中取消了公證遺囑的優(yōu)先效力，以最后的遺囑為準。對于登記部門來說，如何確定申請人提交的遺囑為有效遺囑，是一大難題。而對于以遺贈方式設(shè)立居住權(quán)的，根據(jù)《民法典》第一千一百二十四條的規(guī)定，受遺贈人應(yīng)當在知道受遺贈后六十日內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。判斷申請人在六十日內(nèi)是否作出了接受遺贈的表示，也是一大考驗。雖然登記機構(gòu)無權(quán)認定遺囑無效，但遺囑的形式是否符合法律要求，登記機構(gòu)應(yīng)當仔細審核。筆者認為，一方面要加強對登記人員繼承相關(guān)法律知識的培訓，提升其業(yè)務(wù)能力，尤其是一線登記人員必須審慎核查遺囑的形式要件是否符合法律的相關(guān)規(guī)定，另一方面要按照未經(jīng)公證繼承登記審核要求辦理登記，要求全部法定繼承人或受遺贈人共同進行現(xiàn)場查驗，并做好詢問筆錄，確認遺囑的有效性。此外，被繼承人死亡時遺囑才開始生效，申請人以遺囑為據(jù)辦理居住權(quán)首次登記時，被繼承人已經(jīng)死亡，故以遺囑、遺贈方式設(shè)立居住權(quán)的，可由居住權(quán)人單方申請登記。三是以生效法律文書設(shè)立居住權(quán)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第二十七條第三款規(guī)定，離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是住宅的居住權(quán)或者住宅的所有權(quán)。故離婚判決時，法官可以依法將居住權(quán)判給生活困難的配偶一方，這也是依法律規(guī)定設(shè)立居住權(quán)的一種方式。依據(jù)人民法院、仲裁委員會生效的法律文書申請首次登記的，也應(yīng)當規(guī)定可以由單方申請登記。

三、居住權(quán)的客體

根據(jù)《民法典》第三百六十六條的規(guī)定，居住權(quán)是對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要。故居住權(quán)的客體為住宅，住宅是只能用于居住的房屋，包括但不限于商品房、保障性住房以及農(nóng)村宅基地上所建房屋等。對于并不用于居住的商鋪、廠房、辦公樓等，原則上不能辦理居住權(quán)登記。至于公有住房上是否能設(shè)立居住權(quán)，目前尚存爭議。公有住房的所有權(quán)人為國家或有關(guān)企業(yè)，承租人不享有所有權(quán)，故無權(quán)申請居住權(quán)登記。但是鑒于公有住房的承租人只能登記為一人，同住人并不享有公示的居住權(quán)利，今后若允許在公有住房上為同住人設(shè)立居住權(quán)，也將有利于保障同住人的居住權(quán)利。此外，居住權(quán)的客體能否是住宅的某一部分，比如單獨在某一房間上或者單獨在別墅的某一層設(shè)立居住權(quán)，《民法典》對此沒有規(guī)定。但是根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第八條，不動產(chǎn)以不動產(chǎn)單元為基本單位進行登記。成套住宅中的一個房間，沒有獨立使用的價值，根據(jù)物權(quán)特定原則，單個的房間不能成為特定的、獨立的、具有使用價值的物，因此單個房間不能作為不動產(chǎn)單元進行居住權(quán)登記。如若當事人在合同中約定以特定部位設(shè)立居住權(quán)，登記機構(gòu)在辦理登記時仍應(yīng)以整套房屋進行居住權(quán)登記，但可按照當事人約定在登記簿附記欄中記載相關(guān)內(nèi)容。

四、同一套住宅上能否辦理多個居住權(quán)登記

由于所有權(quán)人的變更，實踐中可能會出現(xiàn)已存在居住權(quán)登記的住宅上，后續(xù)繼受所有權(quán)人再行設(shè)立新的居住權(quán)的情況，登記部門會面臨同一住宅上辦理多個居住權(quán)登記的難題?！睹穹ǖ洹穼Υ瞬]有規(guī)定，但《民法典》規(guī)定居住權(quán)是為特定自然人生活居住的需要而設(shè)定的權(quán)利，且堅持居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓和繼承的原則。從這一點可以理解立法者設(shè)立居住權(quán)的本意是會令專屬于人身，用于滿足其生活居住的需要。如果允許設(shè)立多個居住權(quán)，必然會影響到在先居住權(quán)人的居住體驗，難以保障居住權(quán)人對住宅的獨立支配權(quán)。尤其是在以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的情形下，在先居住權(quán)人主觀意愿上一般不會希望后續(xù)繼受的所有權(quán)人再行設(shè)立新的居住權(quán)，因此筆者認為，原則上同一套房屋上以不予辦理多個居住權(quán)登記為宜，如果要增加居住權(quán)人，應(yīng)該取得原居住權(quán)人的同意，當事人另有約定的除外。

五、已辦理居住權(quán)登記的住宅能否出租的問題

根據(jù)《民法典》第三百六十九條的規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外?？梢?，已辦理居住權(quán)登記的住宅原則上不得出租，這與立法者無償設(shè)立居住權(quán)的初衷不謀而合。但是隨著時代的發(fā)展，特別是“以房養(yǎng)老”的模式下，居住權(quán)已不再僅僅是一種依附于人身的權(quán)利，其財產(chǎn)權(quán)屬性日益增強。立法者在嚴守居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)上，通過允許當事人約定出租住宅而賦予其一定的流通性，有利于實現(xiàn)居住權(quán)價值的最大化利用。承租人決定從居住權(quán)人處租賃房屋時必須對該約定予以審查，否則可能面臨合同無法正常履行的風險。如果讓承租人查閱所有權(quán)人和居住權(quán)人簽訂的居住權(quán)合同文本，一旦合同文本約定模糊或者居住權(quán)人提供虛假合同，就有可能增加交易風險。因此，筆者認為對是否可以出租，可以登記公示，登記部門可以根據(jù)申請在不動產(chǎn)登記簿上記載該居住權(quán)是否包含出租的功能，承租人只需要查詢不動產(chǎn)登記簿即可確保交易安全，這樣不僅可以約束當事人雙方，也有利于保障承租人的權(quán)益。

六、已辦理居住權(quán)登記的住宅能否辦理轉(zhuǎn)移登記

雖然居住權(quán)與住宅租賃都是對他人住宅的使用，但屬于兩種不同類型的權(quán)利。租賃權(quán)屬于債權(quán)，盡管法律通過設(shè)定“買賣不破租賃”的規(guī)則賦予其一定程度的物權(quán)屬性，但租賃具有最長20年期限的限制。而居住權(quán)是用益物權(quán)的一種，具有物權(quán)的對世性、絕對性和直接支配性等，因此，即使住宅所有權(quán)人發(fā)生變動，也不會對已設(shè)立的居住權(quán)產(chǎn)生影響，其效果類似于“買賣不破租賃”，即“買賣不破居住權(quán)”。所以筆者認為，已辦理居住權(quán)登記的住宅可以辦理轉(zhuǎn)移登記，但不得影響居住權(quán)人繼續(xù)居住房屋。這就意味著今后買賣房屋，買受人除了要查詢房屋的抵押、查封情況以外，還需要對買賣房屋的居住權(quán)登記情況進行查詢。同時，筆者也建議登記部門在辦理此類轉(zhuǎn)移登記時做好詢問筆錄，主動詢問買受人是否知悉居住權(quán)登記信息，并提示其相應(yīng)的風險，以防范后續(xù)訴訟風險。

七、抵押權(quán)與居住權(quán)相沖突的問題

根據(jù)“舉重以明輕”的當然解釋規(guī)則，連買賣都不能破除租賃，抵押自然也不能破除居住權(quán)。對于已設(shè)立居住權(quán)的住宅能否辦理抵押登記的問題，住宅存在權(quán)利瑕疵必然會影響抵押物的經(jīng)濟價值，但為了更好地發(fā)揮物的效用，加速經(jīng)濟流轉(zhuǎn)，只要抵押權(quán)人愿意與所有權(quán)人簽訂抵押合同，比如抵押物價值本身約定較低，并在合同中對居住權(quán)的期限以及和抵押優(yōu)先權(quán)行使產(chǎn)生沖突等情況進行專門約定，抵押權(quán)人也愿意承擔相應(yīng)的風險，登記部門就應(yīng)當予以登記。若抵押合同中沒有專門約定，則會面臨在先設(shè)立居住權(quán)和后設(shè)立抵押權(quán)的沖突。為了減少后續(xù)訴訟風險，筆者建議登記部門在登記時可以向抵押權(quán)人開具書面的風險告知書，詢問申請人是否知悉存在居住權(quán)的事實，在抵押權(quán)人明確表示愿意繼續(xù)抵押并且自擔風險的情況下為其辦理抵押登記。

對于已設(shè)立抵押權(quán)的住宅能否辦理居住權(quán)登記的問題，根據(jù)《民法典》第四百零六條有關(guān)抵押財產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，可以推斷應(yīng)該允許已設(shè)立抵押權(quán)的住宅辦理居住權(quán)登記，但該條僅規(guī)定了“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當及時通知抵押權(quán)人”，并未涉及抵押人在抵押財產(chǎn)上設(shè)立居住權(quán)是否要通知抵押權(quán)人，登記部門在面對此類居住權(quán)登記時也就沒有依據(jù)主動通知抵押權(quán)人。但是實際生活中經(jīng)常會出現(xiàn)債務(wù)人試圖利用“買賣不破租賃”的規(guī)定，惡意串通倒簽租賃合同，企圖對抗法院對債務(wù)人名下房產(chǎn)的拍賣，導致抵押權(quán)人無法優(yōu)先受償?？梢灶A見，今后債務(wù)人也可能通過惡意設(shè)立居住權(quán)的方式來阻礙法院對其房產(chǎn)進行強制執(zhí)行。因此，筆者建議《民法典》施行后，登記機構(gòu)應(yīng)加強法制宣傳，引導抵押權(quán)人在抵押合同中增加約定抵押人設(shè)立居住權(quán)需經(jīng)抵押權(quán)人書面同意等條款，定期查詢抵押住宅的居住權(quán)設(shè)立情況等，從而保障自身的合法權(quán)益。

八、已被司法查封的住宅上能否辦理居住權(quán)登記

《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第二十二條第1款規(guī)定：“國土資源、房地產(chǎn)管理部門對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權(quán)、房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)?！币驯凰痉ú榉獾淖≌荒苻k理抵押、轉(zhuǎn)讓等登記手續(xù)，但對于是否能辦理居住權(quán)登記則并沒有提及。但《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十六條第1款的規(guī)定：“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負擔或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。”即使在查封的房屋上設(shè)定居住權(quán)也無從對抗法院的強制執(zhí)行，居住權(quán)人的居住權(quán)益也就無法保障，因此筆者認為被查封的住宅上不能辦理居住權(quán)登記。