黃武雙

摘? ? 要：在我國，判斷不正當(dāng)競爭糾紛尚未形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。尤其是針對非類型化的不正當(dāng)競爭行為，尚缺乏對可保護(hù)利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文主張宜采用比例原則來判斷是否存在可保護(hù)利益。接下來是判斷是否具有競爭關(guān)系上，在判斷競爭關(guān)系時宜采用產(chǎn)品或服務(wù)可替代理論，也就是說，只有存在產(chǎn)品或服務(wù)存在可替代性時，才構(gòu)成競爭關(guān)系。最后，是判斷在特定競爭關(guān)系下，競爭行為是否造成了被競爭者的損失，只有造成了被競爭者的損失且損失與競爭行為存在因果關(guān)系的情況下，才構(gòu)成不正當(dāng)競爭利益的損失。按照以上三個步驟，判斷不正當(dāng)競爭糾紛就容易多了，而且標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭;可保護(hù)利益;比例原則;競爭關(guān)系;損失;因果關(guān)系

中圖分類號：D 922? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? 文章編號： 2096-9783（2021）03-0001-07

引? ?言

不正當(dāng)競爭的判斷始終是我國司法實(shí)踐未解決的難題。一個競爭行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，各有各的判斷思路。司法實(shí)踐尚未統(tǒng)一。有的認(rèn)為應(yīng)該考慮競爭秩序的損害和利益衡量規(guī)范[1];有的認(rèn)為應(yīng)對以《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第二條規(guī)定的商業(yè)為基礎(chǔ)，兼顧多重法益保護(hù)的原則，貫徹比例原則的適用[2];有的認(rèn)為，基于該種行為具有不正當(dāng)可能性進(jìn)而推定經(jīng)營者之間應(yīng)當(dāng)具有競爭關(guān)系，理應(yīng)受到法律調(diào)整[3];有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以非正當(dāng)性為核心判斷標(biāo)準(zhǔn)，以公認(rèn)的商業(yè)道德為判斷方法，以誠實(shí)信用為補(bǔ)充，以損害結(jié)果為依據(jù)，以互聯(lián)網(wǎng)競爭自由和秩序、自律規(guī)范、消費(fèi)者利益為輔助考量因素[4];有的認(rèn)為在認(rèn)定不正當(dāng)競爭中，不再需要以競爭關(guān)系為前提[5]。以上各種觀點(diǎn)均不全面，未能反映出不正當(dāng)競爭的本質(zhì)。本文經(jīng)過梳理，得出了不正當(dāng)競爭的判斷步驟。只要按照這個步驟逐步判斷，一個行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭大致能判斷出來。

一、存在可受法律保護(hù)的利益

不正當(dāng)競爭糾紛中，如果沒有可保護(hù)利益，則不能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。因?yàn)榉蓻]有必要認(rèn)定一個不存在可保護(hù)利益的市場競爭行為為不正當(dāng)競爭。這就如同侵權(quán)法那樣，先要找出一個權(quán)利被侵害，才有可能給予救濟(jì)。找出一個可保護(hù)利益，乃是判斷構(gòu)成不正當(dāng)競爭的前提。

（一）類型化不正當(dāng)競爭行為的可保護(hù)利益判斷

在判斷一個行為類型化的不正當(dāng)競爭行為時，由于法條已經(jīng)規(guī)定了可保護(hù)利益，只要對照法條就可以了?！斗床徽?dāng)競爭法》規(guī)定了七種類型的不正當(dāng)競爭行為，他們分別對應(yīng)了可保護(hù)利益。《反不正當(dāng)競爭法》第六條對應(yīng)的可保護(hù)利益是有一定影響的標(biāo)識，第七條對應(yīng)的可保護(hù)利益是不得利用賄賂行為獲取競爭優(yōu)勢，第八條對應(yīng)的可保護(hù)利益是不得作引人誤解的虛假宣傳誤導(dǎo)消費(fèi)者，第九條對應(yīng)的可保護(hù)利益是商業(yè)秘密，第十條對應(yīng)的可保護(hù)利益是不得利用有獎銷售欺騙消費(fèi)者，第十一條對應(yīng)的可保護(hù)利益是不得利用虛假信息損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，第十二條對應(yīng)的可保護(hù)利益是不得利用技術(shù)手段，實(shí)施妨礙、破壞（干擾）其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。

（二）未類型化不正當(dāng)競爭行為可保護(hù)利益判斷

首先依據(jù)商業(yè)慣例來判斷是否存在可保護(hù)利益。商業(yè)慣例，即我國法律所稱的商業(yè)道德。私人生活領(lǐng)域和政治生活領(lǐng)域的道德共同體規(guī)范或者說公眾道德是不能完全、直接適用于商業(yè)社會的，商業(yè)社會有著不同于私人生活領(lǐng)域和政治生活領(lǐng)域的秩序和規(guī)則[6]。私人生活領(lǐng)域和政治生活領(lǐng)域的道德，充斥著“善與惡”“美與丑”“好與壞”的價值判斷，而商業(yè)道德則純粹屬于技術(shù)規(guī)則，內(nèi)在不包含“善與惡”“美與丑”“好與壞”的價值判斷，而僅僅是理性經(jīng)濟(jì)人出于對交易便利、交易效率的追求而采取的交易形式。這種交易形式，隨著使用次數(shù)的增多，逐漸形成了交易慣例。例如，乘坐交通工具就形成了乘公交車先買票后上車和坐出租車先上車后買票的交易慣例，這純粹是為了交易的便捷。又如，人們在走進(jìn)快餐店，就意味著接受先付錢再吃飯的交易方式，而不是像走進(jìn)飯店吃飯那樣，要等到用晚餐在付錢的交易方式。這是因?yàn)榭觳偷隇榱吮M量降低價格，快餐店服務(wù)員沒有那么多，不可能有服務(wù)員專門為你提供服務(wù)。在已經(jīng)形成商業(yè)慣例的領(lǐng)域進(jìn)行交易，人們在交易時都得遵從商業(yè)慣例。

然而，在諸多新近出現(xiàn)的領(lǐng)域，就交易尚未達(dá)成共識，形成交易慣例。在這個時候，人們又遵從什么規(guī)則進(jìn)行交易呢？應(yīng)適用比例原則來判斷是否存在可保護(hù)利益。

（三）比例原則的含義

比例原則旨在考察不同方式（行為、手段）對兩個相沖突利益（原則、目的、價值等）的各自影響，從而選擇能夠最大程度上同時兼容兩種利益的方式。因此，在比例原則的視角下，沒有什么利益是絕對的;相反，各種受到法律認(rèn)可的利益應(yīng)該盡可能相互妥讓、相互協(xié)調(diào)、相互兼容，從而均能夠在最大程度上得以實(shí)現(xiàn)，甚至在相互協(xié)調(diào)中各自得到更大地發(fā)展。通說認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。

1.適當(dāng)性原則

適當(dāng)性原則，是指所采取的損害第一種利益的行為（受訴行為）必須能夠?qū)崿F(xiàn)所追求的目的（第二種利益）或至少有助于該目的的達(dá)成。這個原則是一個“目的導(dǎo)向”的要求，要求行為在目的—手段的關(guān)系上必須是適當(dāng)?shù)?。通說認(rèn)為，即使相關(guān)行為只是部分有助于目的之達(dá)成，也不違反適當(dāng)性原則，并且這個最低標(biāo)準(zhǔn)不以客觀結(jié)果為依據(jù)，而以行為作出時行為人是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政和商業(yè)實(shí)踐中，任何一個行為都多少會有助于達(dá)成目的，因此本原則實(shí)際很少起作用。不過，并不排除某些行為僅以追求某個目的作為借口，實(shí)際上完全無助于該目的的實(shí)現(xiàn)。

2.必要性原則

必要性原則，又稱為最小侵害原則，是指在前述適當(dāng)性原則已獲肯定后，在能達(dá)成目的的多個方式中，應(yīng)該選擇對第一種利益最小侵害的方式。換言之，不存在任何其他能造成更小侵害而又能同等達(dá)成目的的行為來取代該行為。這里實(shí)際包含兩層意思：其一，存在多個能夠?qū)崿F(xiàn)目的的行為方式，否則必要性原則沒有適用的余地;其二，在能夠同等實(shí)現(xiàn)目的的諸多方式中，選擇對第一種價值侵害最小的一種?？梢?，必要性原則是從“后果”上來規(guī)范行為與所追求的目的之間的比例關(guān)系。不過，要求被告在行為時逐一考察各種可選方案并選擇其中侵害最小的方式，顯然是一種苛求。因此，實(shí)踐中通常會給予被告較大的自由裁量空間，只要求不存在侵害性明顯更小的替代方式即可。另外，還需考察侵害性較小的方式在實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的方面是否同等有效。如果一種方式雖然侵害性更小，但實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的的能力也明顯更小，它也不構(gòu)成否定受訴行為必要性的理由。正因?yàn)槿绱耍吨腥A人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）在考察比例原則項(xiàng)下的必要性時，往往會對被告作較為寬松的要求。例如，根據(jù)《歐共體條約》第81（3）條的規(guī)定，被告可以以效率作為正當(dāng)理由主張限制競爭的協(xié)議豁免承擔(dān)責(zé)任，但需要滿足四個條件，其中之一是限制性協(xié)議不得施加并非實(shí)現(xiàn)效率所不可或缺的限制，這是對必要性原則的要求。在這一判斷過程中，歐盟委員會給予企業(yè)較大的自由裁量權(quán)，不要求協(xié)議方證明系爭協(xié)議是限制性最小的同等有效的方式1，只要求協(xié)議方解釋并證明“表面上現(xiàn)實(shí)且限制性明顯更小的替代方案效率上會明顯更低”[7]。

3.狹義比例原則

狹義比例原則，又稱比例性原則，要求為追求一定目的而采取的方式，對第一種利益的侵害強(qiáng)度不得與達(dá)成目的的需要程度不成比例，即該方式給相沖突的利益造成的侵害不得逾越它從實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的中獲得的利益。它強(qiáng)調(diào)的方法是利益平衡的方法，權(quán)衡追求目的所要達(dá)到的利益（收益）與為實(shí)現(xiàn)這一目的而對相沖突利益造成的損害（成本）之間是否成比例。這一平衡過程并不是通過精確地計(jì)算兩個變量的數(shù)值大小然后加以比較，而是較為粗略地比較兩個變量。在美國反壟斷法實(shí)務(wù)中具有重大影響的《反托拉斯法專論》指出：“當(dāng)一頭大象和一只老鼠分別坐在蹺蹺板的兩端時，無需精確的天平，我們也能知道結(jié)果如何?！盵8]德國著名法學(xué)家羅伯特·阿列克西對于狹義比例原則項(xiàng)下的平衡提出一個著名的“平衡公式”，它實(shí)際上是對一個重要理念的直觀表達(dá)：“一個原則未得到滿足或者遭受侵害的程度越大，另一原則得到滿足所具有的重要性也必須越大?！盵9]因此，當(dāng)一種利益受到嚴(yán)重?fù)p害時，另一種利益必須實(shí)現(xiàn)重大的收益才能維持平衡，微不足道的收益不足以平衡嚴(yán)重的損害。由于平衡公式通過在兩個變量之間不斷進(jìn)行調(diào)整，維持一種總體平衡——成本變大，收益也要變大;收益變小，成本也必須變小——學(xué)理上形象地把這種方式稱為“滑尺”。但無論是“大象—老鼠”式的平衡還是“滑尺”式的平衡，都只能衡量明顯失衡的狀態(tài)。因此，比例原則的分析框架下必然會存在勝負(fù)難分的案件。法律應(yīng)對這一難題的方式是對違反狹義比例原則的認(rèn)定設(shè)置一個嚴(yán)格的門檻，即只有當(dāng)損害明顯大于收益時才構(gòu)成對狹義比例原則的違反;如果造成的損害與所實(shí)現(xiàn)的收益相比并不明顯失衡，則認(rèn)定行為合法，從而給行為人留下足夠的自由裁量的空間，而不會動輒違法。

綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實(shí)現(xiàn)，必要性原則要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是侵害性明顯更小的，而狹義比例原則是通過對手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過分[10]。

（四）以比例原則判斷不正當(dāng)競爭行為的分析框架

如前所述，比例原則是用以處理合法利益之間沖突關(guān)系的工具，因此，以比例原則判斷一個行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭需要首先明確發(fā)生沖突的利益是什么。

在大眾點(diǎn)評訴百度案件中，“百度地圖大量使用大眾點(diǎn)評網(wǎng)的點(diǎn)評信息，替代大眾點(diǎn)評網(wǎng)向網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息”，造成了大眾點(diǎn)評的損害2。首先，確定損害是否正當(dāng)。百度公司為了自己的業(yè)務(wù)擴(kuò)張，參與競爭造成大眾點(diǎn)評的損害，此損害乃是一個正常經(jīng)營者追求正常的業(yè)務(wù)所導(dǎo)致的，不可謂之目的不正當(dāng)。其次，確定必要性?？疾毂匾詴r，通常由原告提出存在能夠同等實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的、但對原告權(quán)益損害更小的替代手段。由于百度地圖完全可以采用與大眾點(diǎn)評不同的方式使用點(diǎn)評信息，而采取損害更小的方式來使用，例如開發(fā)一種更能完全不同的軟件，因此不滿足必要性原則。實(shí)質(zhì)上，至此已經(jīng)能夠判斷出可保護(hù)利益了，無需進(jìn)入第三個判斷階段。當(dāng)然，為了印證一下結(jié)論，我們姑且進(jìn)入第三個階段的判斷。第三，狹義比例原則考察。被告百度地圖給原告造成的損害是否大大超過了不以同樣的方式使用而給原告帶來的利益？原告系合法擁有點(diǎn)評信息和用戶評價所帶來的利益，被告以同樣的方式使用后，與原告產(chǎn)生競爭關(guān)系，就會爭奪原告的市場份額。被告百度地圖給原告造成的損害大大超過了不以同樣的方式使用而給原告帶來的利益，這種損害是全面的、毀滅性的;因?yàn)榇蟊婞c(diǎn)評花錢搜集點(diǎn)評信息，而百度地圖無償使用大眾點(diǎn)評搜集的信息與大眾點(diǎn)評展開競爭，百度地圖參與競爭的成本為零。基于以上分析，可以得出原告對點(diǎn)評信息和用戶評價信息擁有合法利益。

二、存在具體的競爭關(guān)系

只要在構(gòu)成競爭關(guān)系的情況下，才能認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。如果雙方的行為不構(gòu)成競爭關(guān)系，說明雙方的市場行為屬于自由范疇，二者沒有什么聯(lián)系，也就不可能認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。

（一）競爭關(guān)系的認(rèn)定

反不正當(dāng)競爭法關(guān)于搭便車、食人而肥的問題。搭便車屬于正常現(xiàn)象，不存在可責(zé)性。凡是法律未規(guī)定的，都屬于自由競爭的范疇。在經(jīng)營者之間不存在競爭關(guān)系的情況下，吸收借鑒某些經(jīng)營成果并開發(fā)自己的成果則不構(gòu)成不正當(dāng)?shù)拇畋丬嚒?/p>

經(jīng)營者成為競爭者，以一個或多個作為商品、服務(wù)的供應(yīng)者或需求者的經(jīng)營者處于具體的競爭關(guān)系為前提條件。具體競爭關(guān)系的一方是違法行為人（或受益的第三人），另一方是受損的經(jīng)營者。如果一方受益就是另一方的受損，受益與受損屬于能量轉(zhuǎn)換式的產(chǎn)品、空間及時間的結(jié)果，則雙方存在具體的競爭關(guān)系。其前提是，雙方在同樣產(chǎn)品、空間及時間相關(guān)市場活動，或即將在同樣產(chǎn)品、空間及時間相關(guān)市場活動（潛在競爭）[11]。在購買商品會接受服務(wù)時，雙方指向相同或類似商品、服務(wù)的供應(yīng)者，即指向相同的供應(yīng)群，則構(gòu)成具體的需求競爭關(guān)系[12]。存在特定競爭關(guān)系是不正當(dāng)競爭的另一特點(diǎn)。如果雙方不處于特定競爭關(guān)系中，也就是說雙方產(chǎn)品或者服務(wù)沒有替代關(guān)系，雙方就不會有競爭關(guān)系。只有雙方有產(chǎn)品或服務(wù)有替代關(guān)系的情況下，提供相同的產(chǎn)品或服務(wù)才可能被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。在美國，《反不正當(dāng)競爭法重述（第三次）》指出，“本條適用于與行為人直接競爭者所遭受的損害，也適用于因行為人決定進(jìn)入或繼續(xù)經(jīng)營而受到影響的其他人所遭受的損害。因此，間接競爭對手或其他經(jīng)營者的雇員或供應(yīng)商，因行為人在市場上受到損害，行為人不承擔(dān)責(zé)任?！?

有法院認(rèn)為本地交互通訊商從事經(jīng)營的方式、營利的模式、收費(fèi)的對象與遠(yuǎn)距離交互通訊商不同。即使遠(yuǎn)距離交互通訊商因本地交互通訊商與免費(fèi)會議服務(wù)公司達(dá)成收入返點(diǎn)協(xié)議，而導(dǎo)致經(jīng)營成本上升。遠(yuǎn)距離交互通訊商與本地交互通訊商、免費(fèi)會議服務(wù)公司并不相互競爭，駁回了其提出的不正當(dāng)競爭訴請4。在“Loeb v. Turner”案中，鳳凰城一家廣播電臺認(rèn)為，德克薩斯一家廣播電臺盜用了鳳凰城汽車賽的新聞報道。德克薩斯廣播電臺的記者并無在賽車場內(nèi)獲得比賽的信息，而是通過在鳳凰城的廣播區(qū)域，收聽原告廣播而完成信息收集。法院認(rèn)為盜用原則并不能適用，因?yàn)檫@兩個電臺之間它們的廣播播送地區(qū)沒有重疊，相互不競爭5。

雖然，hiQ與LinkedIn之間不構(gòu)成具體競爭關(guān)系，但有可能是潛在的競爭對手，雙方亦構(gòu)成競爭關(guān)系。是否構(gòu)成潛在競爭對手，應(yīng)對以行為時視LinkIng的業(yè)務(wù)開展情況而定。如果行為時，LinkedIn已經(jīng)做好了開展競爭業(yè)務(wù)的準(zhǔn)備，則可以看做是潛在競爭對手;如果LinkedIn根本沒有做好開展競爭業(yè)務(wù)的準(zhǔn)備，則不能視為競爭對手。例如，在“hiQ v LinkedIn”案件中，法院假定hiQ構(gòu)成潛在競爭對手。如果類似于LinkedIn這種掌握大量公共數(shù)據(jù)的公司，有權(quán)選擇性地禁止?jié)撛诟偁帉κ肢@取和利用其他公共數(shù)據(jù)的話，那么結(jié)果是——完全排除原始創(chuàng)新者聚合和分析公共信息——根據(jù)加州法律，可能被視為不正當(dāng)競爭行為6。

（二）競爭關(guān)系的實(shí)例考察

在“LinkedIn Corporation v hiQ Labs， Inc.”案中7，hiQ基于數(shù)據(jù)挖掘和利用，推出的產(chǎn)品與LinkedIn沒有競爭關(guān)系，是一種全新的服務(wù)，hiQ提供一種使用來自內(nèi)部和外部的各種來源的數(shù)據(jù)來預(yù)測員工流失的產(chǎn)品。hiQ提供兩種分析服務(wù)：第一種是Keeper，旨在識別最有可能被聘用的員工。據(jù)hiQ稱，該產(chǎn)品使雇主能夠提供職業(yè)發(fā)展機(jī)會、留存獎金或其他津貼，以留住有價值的員工。第二個是Skill Mapper，總結(jié)員工的整體技能。除其他外，該工具旨在幫助雇主確定其員工之間的技能差距，以便他們能夠在這些領(lǐng)域提供內(nèi)部培訓(xùn)，促進(jìn)內(nèi)部流動并減少外部招聘的費(fèi)用。而LinkedIn創(chuàng)立于2002年，是一家有著5億多成員的專業(yè)社交網(wǎng)站。成員發(fā)布簡歷與工作清單，并與其他成員建立專業(yè)的“聯(lián)系”。LinkedIn明確否認(rèn)對用戶發(fā)布到其個人資料中的信息的所有權(quán)：根據(jù)LinkedIn的用戶協(xié)議，提交或發(fā)布到LinkedIn的內(nèi)容和信息的所有權(quán)歸成員個人所有，并僅授予LinkedIn一項(xiàng)非獨(dú)占許可，即“使用、復(fù)制、修改、分發(fā)、發(fā)布和處理”這些信息的權(quán)利8。hiQ實(shí)驗(yàn)室所提供的服務(wù)與LinkedIn所提供服務(wù)和產(chǎn)品之間沒有替代關(guān)系，與LinkedIn之間沒有競爭關(guān)系。LinkedIn提出一項(xiàng)利益，即防止“搭便車”者使用其平臺上發(fā)布的個人資料。但LinkedIn對用戶提供的數(shù)據(jù)沒有可受保護(hù)的財(cái)產(chǎn)性利益，因?yàn)橛脩舯Ａ袅藢ζ鋫€人資料的所有權(quán)。

相反，在大眾點(diǎn)評案件中，百度公司通過搜索技術(shù)從大眾點(diǎn)評網(wǎng)等網(wǎng)站獲取信息，并將搜索引擎抓取的信息直接提供給網(wǎng)絡(luò)用戶，其和大眾點(diǎn)評網(wǎng)一樣都向網(wǎng)絡(luò)用戶提供商戶信息和點(diǎn)評信息，百度公司不僅是搜索服務(wù)提供商，還是內(nèi)容提供商9。因百度挖掘利用數(shù)據(jù)后，推出的是與大眾點(diǎn)評具有同質(zhì)化競爭關(guān)系的產(chǎn)品或服務(wù)，因而被認(rèn)為是無償使用他人的產(chǎn)品或服務(wù)，與他人展開競爭，構(gòu)成產(chǎn)品和服務(wù)的替代關(guān)系，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。如果百度使用了從大眾點(diǎn)評挖掘的數(shù)據(jù)，之后開發(fā)出功能完全不同的產(chǎn)品或服務(wù)，在產(chǎn)品或服務(wù)上沒有替代關(guān)系，就可以合法地利用這些數(shù)據(jù)，而不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在微博訴脈脈案件中，脈脈軟件為一款移動端人脈社交應(yīng)用軟件，通過分析用戶的通訊錄數(shù)據(jù)，依托職場動態(tài)分享、人脈管理、人脈招聘、匿名職場八卦等功能幫助用戶發(fā)現(xiàn)新朋友，并建立聯(lián)系。新浪微博是一款既可用電腦客戶端，也可以用移動端訪問的社交媒體平臺應(yīng)用，供用戶進(jìn)行創(chuàng)作、分享及查詢信息。同時，脈脈軟件的受眾群體較為固定，主要為國內(nèi)在職或求職人員。微博的受眾群體不固定且范圍廣泛，不僅有媒體機(jī)構(gòu)、企業(yè)、政府等，還有普通個人、名人及社會公眾人物等10。因而二者不構(gòu)成競爭關(guān)系。

三、造成損害

一個市場競爭行為沒有造成他人損害，也就沒有必要給予救濟(jì)。一個要獲得救濟(jì)的行為，一定要以造成損害為前提。所謂無損害無救濟(jì)，就是這個道理。

（一）搭便車中性意味著應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定競爭利益受損

我國法院往往以維護(hù)“商業(yè)道德”為依據(jù)，反對“不勞而獲”“食人而肥”的“搭便車”行為。譬如在“金庸訴江南”案一審判決11中，法院認(rèn)為被告不侵犯演繹權(quán)：“僅使用從具體情節(jié)中抽離的角色名稱、簡單的性格特征及角色之間的簡單關(guān)系……難以構(gòu)成與原作品的實(shí)質(zhì)相似性……被告圍繞人物角色展開撰寫故事的開端、發(fā)展、高潮、結(jié)局等全新故事情節(jié)，創(chuàng)作出不同于原告的校園青春文字小說……不會導(dǎo)致讀者產(chǎn)生相同或相似的欣賞體驗(yàn)?！边@意味著原被告的作品有著不同的閱讀感受，二者不會發(fā)生相互替代的作用，一個只讀了《此間的少年》的讀者并不會得到了充分的滿足，不再看金庸撰寫的小說，金庸小說本身依舊保持暢銷。而且，原告也沒有證明、判決更沒有論述被告的作品會淡化、丑化原告作品或原告作品中的人物形象。法院仍泛泛地認(rèn)為，基于“文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域公認(rèn)的道德規(guī)范”，認(rèn)定被告行為具有不正當(dāng)性，甚至提出了不以營利為目的的使用才是正當(dāng)?shù)氖褂玫挠^點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上對搭便車持較高程度的禁止。以上類似觀點(diǎn)，系簡單地基于“勞動價值理論”、“如果有價值，就有權(quán)利”作出推理，存在缺陷。

（二）不能以消費(fèi)者利益受損來證成原告損失

消費(fèi)者利益是否受損，可以成為判斷是否具有可保護(hù)利益的參考因素，但不能以此證成原告是否遭受損失。其原因是消費(fèi)者利益受損在反不正當(dāng)競爭法中沒有賦予訴權(quán)救濟(jì)。我國反不正當(dāng)競爭法并沒有為消費(fèi)者配置訴權(quán)——無論是個體還是消費(fèi)者協(xié)會的團(tuán)體訴權(quán)[13]。除非競爭行為某種對其他利益主體的影響已經(jīng)波及原告的競爭利益，否則轉(zhuǎn)致不相同主體的損害是不妥當(dāng)?shù)摹ＯM(fèi)者受損的利益由消費(fèi)者通過合同或侵權(quán)之訴來主張賠償。消費(fèi)者受損的利益沒有納入競爭利益損害的范疇。也就是說，在我國，消費(fèi)者利益的損害不算作競爭利益的損害，而是作為考量競爭利益保護(hù)一個因素。能夠因不正當(dāng)競爭行為而獲得私法救濟(jì)的主體是經(jīng)營者，消費(fèi)者利益保護(hù)是間接的，通過在私法上救濟(jì)經(jīng)營者、在公法上懲罰行為人實(shí)現(xiàn)。假如一項(xiàng)侵犯消費(fèi)者權(quán)益的不當(dāng)行為，消費(fèi)者與經(jīng)營者此時明顯構(gòu)成買賣關(guān)系，雙方發(fā)生廣告宣傳、討價還價、達(dá)成交易等一系列行為，明顯不落入“競爭”的慣常含義，不存在競爭關(guān)系，構(gòu)建所謂“經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的對向競爭關(guān)系”[14]。在考慮某種利益是否值得反不正當(dāng)競爭法保護(hù)時，要整體分析是否對消費(fèi)者提供更多福利，是否對消費(fèi)者利益有更多維護(hù)。注重不正當(dāng)競爭糾紛訴求主體的差異，要求法官論證因消費(fèi)者利益受損而致原告競爭利益受損時，更加注重對因果關(guān)系展開分析?！霸谄髽I(yè)數(shù)據(jù)糾紛中，保護(hù)用戶隱私這面‘大旗始終被數(shù)據(jù)持有企業(yè)反復(fù)提起和強(qiáng)調(diào)，尤其是在我國立法尚未確認(rèn)企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利的當(dāng)下……若對照企業(yè)的實(shí)際行為，常會發(fā)現(xiàn)‘言行不一現(xiàn)象……數(shù)據(jù)持有企業(yè)是以保護(hù)用戶隱私之名，行限制對手競爭之實(shí)?！盵15]

（三）損害與競爭之間具有法律上的因果聯(lián)系

搭便車中性提出了“不能怎樣作判斷”的觀點(diǎn)，“應(yīng)當(dāng)怎樣作判斷”仍需分析。在動態(tài)競爭的市場中，損害是常態(tài)，不損害才是例外[16]，有損害并不必然等于不正當(dāng)競爭。事實(shí)上的損害并不必然意味著要賠償，除非損害與競爭行為之間具有法律上的因果聯(lián)系。在滿足前述存在可保護(hù)的利益和具體的競爭關(guān)系的前提下，損害與行為之間具有因果關(guān)系。

類似“非公益必要不干擾”的規(guī)則已廣受學(xué)界批判[17]。另外，要求競爭損害為超過“必要限度”、“合理限度”的觀點(diǎn)，始終欠缺清晰簡明。在德國，由《德國民法典》第 823 條第 1 款所確立的侵權(quán)損害賠償模式，原則上限于侵犯絕對權(quán)所導(dǎo)致的損害;而絕大多數(shù)不正當(dāng)競爭行為則表現(xiàn)為侵犯相對人所享有的尚沒有上升為“絕對權(quán)”的一般性法益導(dǎo)致對方“純粹經(jīng)濟(jì)損失”（pure economic loss）的行為。對于這種純粹經(jīng)濟(jì)損失，除非它構(gòu)成了《德國民法典》第 826 條所規(guī)定的“故意以違背善良風(fēng)俗的方式，導(dǎo)致他人損害”，否則法律上無法提供損害賠償?shù)木葷?jì)[18]。德國判例和學(xué)說試圖通過對《德國民法典》第823條第1項(xiàng)“故意和過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利”中的“其他權(quán)利”作有限擴(kuò)張解釋，擴(kuò)大對純經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)。其典型當(dāng)屬營業(yè)權(quán)之設(shè)立。通說認(rèn)為，營業(yè)權(quán)屬于《德國民法典》第823條所稱的其他權(quán)利，具有絕對權(quán)性質(zhì)，受保護(hù)的須與企業(yè)經(jīng)營具有關(guān)聯(lián)，其主要類型有主張實(shí)際上不存在的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)、要求企業(yè)不得制造一定產(chǎn)品或使用商標(biāo)、物理上妨害企業(yè)經(jīng)營等[19]。如上所述，《德國民法典》對純經(jīng)濟(jì)損失給予了有限制的歸責(zé)，其法律特征為：第一，對純經(jīng)濟(jì)損失的法律保護(hù)采嚴(yán)格限制態(tài)度，以防加害人賠償范圍任意擴(kuò)大，保持侵權(quán)關(guān)系各方當(dāng)事人利益平衡。如果要求加害人對預(yù)見范圍之外的損失予以賠償，顯然過分加重了加害人行為的成本，無法實(shí)現(xiàn)侵權(quán)因果關(guān)系理論之限制侵權(quán)救濟(jì)范圍和程度的法律功能。第二，對純經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)以法律認(rèn)可為前提，擴(kuò)張行為人損害預(yù)見范圍以廣大范圍地保護(hù)受損害利益。在因果關(guān)系上，純經(jīng)濟(jì)損失除非被納入營業(yè)權(quán)的范疇，或者除非能夠證明是“故意”且“違反善良風(fēng)俗”，否則損害與行為之間沒有因果關(guān)系。

與德國民法法定化的思路不同，英美侵權(quán)法是通過建立多個獨(dú)立侵權(quán)行為類型對侵權(quán)行為加以規(guī)范的。每一侵權(quán)行為類型各有歷史淵源、構(gòu)成要件和抗辯事由，因而，英美侵權(quán)行為法對特定利益的保護(hù)方式也就因侵權(quán)行為類型不同而有差異。我們認(rèn)為，適用范圍日益廣泛的過失（Negligence）侵權(quán)類型具有主導(dǎo)地位。該類型侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有三：（1）注意義務(wù)（Duty of Care）;（2）義務(wù)違反（Breach of Duty）;（3）損害（Damage）。英國法院適用過失侵權(quán)行為對案件作出裁決時，對純經(jīng)濟(jì)損失的請求向來是以加害人對此經(jīng)濟(jì)損失有無注意義務(wù)，即以侵害行為與經(jīng)濟(jì)損失有無因果關(guān)系為判決理由的。英國法官Lord Denning在著名的Spantan Steel and Alloys Ltd V. Martin and Co. Ltd.一案判決理由中曾論及，受害人得否請求經(jīng)濟(jì)損失賠償就根本言之乃是法律政策的問題;以注意義務(wù)的有無、損害是否具有因果關(guān)系來決定被告的責(zé)任實(shí)在是基于政策的考量，旨在適當(dāng)限制被告的責(zé)任[20]。

從以上分析可知，大陸法系侵權(quán)行為法和英美侵權(quán)行為法均是以法定注意義務(wù)來限制純經(jīng)濟(jì)損失的賠償，對法定義務(wù)之外的純經(jīng)濟(jì)損失不予保護(hù)。兩大法系在責(zé)任范圍因果關(guān)系認(rèn)定上的差異僅僅在于，大陸法系將加害人法定注意義務(wù)通過成文法明示指引，而英美侵權(quán)法將注意義務(wù)交由法官依照普通法一般原則來界定。

結(jié)? ?語

在不正當(dāng)競爭糾紛的判斷中，首先是要找出可保護(hù)利益。在類型化的不正當(dāng)競爭中，由于法律已經(jīng)規(guī)定了可保護(hù)的法益。只要核對訴爭的利益是否落入可保護(hù)利益的范疇，就滿足不正當(dāng)競爭的前提條件。關(guān)鍵難點(diǎn)在于非類型化的不正當(dāng)競爭糾紛是否具備可保護(hù)利益的判斷上。非類型化不正當(dāng)競爭糾紛的可保護(hù)利益，應(yīng)適用比例原則判斷其是否存在以及其正當(dāng)性。接下來，就要判斷訴爭的糾紛雙方是否存在競爭關(guān)系，只有存在競爭關(guān)系的情況下，才能落入不正當(dāng)競爭糾紛的調(diào)整范疇。最后，不正當(dāng)競爭糾紛還要看是否存在損失，損失與競爭行為之間是否存在因果關(guān)系。在同時滿足以上三項(xiàng)要件的情況下，一個不正當(dāng)競爭行為才能構(gòu)成。

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The Judging Steps of Unfair Competition

Huang Wushuang

（School of Intellectual Property， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200050， China）

Abstract： In China， there is no unified standard for judging unfair competition disputes. Especially for the untyped unfair competition， there is still a lack of judgment criteria for protecting interests. This paper argues that the principle of proportionality should be used to judge whether there are protectable interests. The next step is to determine whether there is a competitive relationship. The theory of substitutability of products or services should be adopted when judging the competitive relationship. That is to say， only when there is substitutability of products or services， it can form a competitive relationship. Finally， it is to judge whether the competitive behavior has caused the loss of the competitors under the specific competitive relationship. Only when the loss of the competitor is caused and there is a causal relationship between the loss and the competition behavior， can the loss of unfair competition interest be constituted. According to the above three steps， it is much easier to judge unfair competition disputes， and the standards are unified.

Key words： unfair competition; protectable interests; the principle of proportionality; competition relationship; loss; causation.