摘 要： 隨著“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)”政策的深入推進(jìn)，自動(dòng)化行政日益成為行政法學(xué)和行政實(shí)務(wù)中的熱點(diǎn)問題。然而我國(guó)現(xiàn)有的行政法律體系中尚未對(duì)自動(dòng)化行政的問題進(jìn)行系統(tǒng)化、體系化的法律規(guī)制，容易使行政權(quán)力的行使超越法定邊界，侵害行政相對(duì)人的正當(dāng)權(quán)利，導(dǎo)致個(gè)案正義缺失、公民程序性權(quán)利的架空、行政主體法律責(zé)任缺失等諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。為此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)自動(dòng)化行政的設(shè)立施加正當(dāng)性控制，提升自動(dòng)化行政過程中程序正義的保障及自動(dòng)化行政結(jié)果的司法救濟(jì)。

關(guān)鍵詞： 自動(dòng)化行政;算法公開;行政責(zé)任;法律規(guī)制

中圖分類號(hào)： D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2021.02.09

歡迎按以下方式引用：胡國(guó)任.自動(dòng)化行政的法律控制[J].克拉瑪依學(xué)刊，2021（2）60-67.

一、引言

人工智能作為新時(shí)代技術(shù)載體，已經(jīng)開始廣泛運(yùn)用于社會(huì)各行各業(yè)以期輸出更高效率，如何將自動(dòng)化行政技術(shù)合法、合理、科學(xué)地引入政府治理體系，也成為國(guó)家實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)政放權(quán)、建設(shè)服務(wù)型政府所面臨的重要議題。對(duì)此，國(guó)務(wù)院2016年專門出臺(tái)了《關(guān)于加快推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”工作指導(dǎo)意見》，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)創(chuàng)新網(wǎng)上服務(wù)模式，為公眾提供個(gè)性化、智能化服務(wù)，匯聚城市人口、環(huán)境、交通等數(shù)據(jù)信息，利用大數(shù)據(jù)輔助行政決策，打造透明高效的服務(wù)型政府，推進(jìn)智慧城市建設(shè)。在政策的鼓勵(lì)、引導(dǎo)下，各地方行政機(jī)關(guān)也開始在特定行政領(lǐng)域創(chuàng)新推出自動(dòng)化行政模式，如廣州市工商局推出的全程電子化商事登記系統(tǒng)等。

雖然，自動(dòng)化行政設(shè)備已經(jīng)開始運(yùn)用到現(xiàn)實(shí)的行政中，但也存在以下大量法律問題亟需厘清。其一，我國(guó)行政法律并沒有對(duì)自動(dòng)化行政概念進(jìn)行立法定性，明確哪些行政領(lǐng)域可適用自動(dòng)化行政;其二，一項(xiàng)新的技術(shù)運(yùn)用不可避免地會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的問題，自動(dòng)化行政在現(xiàn)實(shí)應(yīng)用中也已經(jīng)顯現(xiàn)出個(gè)案正義、程序保障等方面的法律缺陷;其三，新行政模式下，行政責(zé)任還面臨如何承擔(dān)以及內(nèi)部追責(zé)處理等問題。本文從法律層面對(duì)自動(dòng)化行政基本問題進(jìn)行思考，借鑒歐美國(guó)家對(duì)以上問題的探究和立法經(jīng)驗(yàn)，以期提出有益我國(guó)自動(dòng)化行政發(fā)展的法律規(guī)制意見。

二、自動(dòng)化行政行為的法律定性

輔助式自動(dòng)化行政從本質(zhì)上看仍是由行政人員作出，因此，輔助式自動(dòng)化行政作出的行政決定的法律性質(zhì)仍屬于具體行政行為，但是由于完全自主決策的自動(dòng)化行政全過程系設(shè)備自行運(yùn)作的結(jié)果，在制作行政決定過程中不受行政人員意志影響，那么其法律性質(zhì)是否會(huì)受到影響？本節(jié)主要分為三大類爭(zhēng)議進(jìn)行分析。

（一）行政行為與行政產(chǎn)品之爭(zhēng)

德國(guó)曾有學(xué)者主張將行政決定區(qū)分為“行政行為”和“行政產(chǎn)品”，[1]由行政人員作出的行政決定屬于“行政行為”，而由機(jī)器制作的行政決定則稱之為“行政產(chǎn)品”。區(qū)分以上兩者的標(biāo)準(zhǔn)為行政決定是否受到人的思想影響，如果受到人的思想影響，由行政人員對(duì)具體行政案件進(jìn)行判斷再作出則屬于“行政行為”;不受人的意思支配完全由設(shè)備作出的行政決定則屬于行政產(chǎn)品。這種分類的前提是行政行為的成立必須具備人的意思要素，但是我國(guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為是否具有人的意思要素并不影響行政行為成立。[2]應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在實(shí)現(xiàn)行政管理目的過程中，如果行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力作出的決定對(duì)行政相對(duì)人具有法律意義并產(chǎn)生法律效果就屬于行政行為。因此，筆者認(rèn)為不管是依照行政人員的意思還是按照自動(dòng)化行政的程式作出的行為，只要是基于行政管理目的作出并且對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生影響的決定都屬于行政行為。

（二）事實(shí)行為與法律行為之爭(zhēng)

上文已經(jīng)探討了自動(dòng)化行政所作出的決定屬于行政行為，但是前期設(shè)立自動(dòng)化行政行為的法律性質(zhì)則需進(jìn)一步探討。單純?cè)O(shè)立自動(dòng)化行政系統(tǒng)的行為并不直接產(chǎn)生、變更或消滅行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的法律關(guān)系，因此，設(shè)立自動(dòng)化行政系統(tǒng)的行為應(yīng)定性為事實(shí)行為，但是設(shè)立后自行運(yùn)作的行政活動(dòng)會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的程序性和實(shí)體性權(quán)利產(chǎn)生影響，譬如在程序性權(quán)利上的影響有申請(qǐng)工商登記系統(tǒng)中行政機(jī)關(guān)的告知義務(wù)的缺失等，在實(shí)體性權(quán)利上的影響有自動(dòng)駁回行政相對(duì)人的工商登記申請(qǐng)裝置等，實(shí)際上涉及到當(dāng)事人申請(qǐng)條件不符合的標(biāo)準(zhǔn)判斷問題。因此，設(shè)立自動(dòng)化行政雖然是事實(shí)行為，但是因其后續(xù)的自我作業(yè)緊密涉及行政相對(duì)人的合法權(quán)益，設(shè)立自動(dòng)化行政的行為也應(yīng)當(dāng)受到比一般行政事實(shí)行為更嚴(yán)格的法律規(guī)制。

（三）具體行為與抽象行為之爭(zhēng)

具體行政行為與抽象行政行為屬于法律行為的下位概念，具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定的人或者特定的事所作的一次性處理的行為，而抽象的行政行為則是行政機(jī)關(guān)作出的具有普遍性的可以反復(fù)適用于不特定對(duì)象的行為。自動(dòng)化行政雖然可以反復(fù)適用于不特定的對(duì)象，但是所處理的事項(xiàng)具有特定性，亦即設(shè)立自動(dòng)化行政的目的就是為幫助行政機(jī)關(guān)處理特定事務(wù)，而且適用自動(dòng)化行政的相對(duì)人也需符合特定的條件。如在廣州市工商局的電子化商事登記系統(tǒng)中，對(duì)受理登記的主體要求和人工系統(tǒng)的商事登記要求并無(wú)二致，所以，行政機(jī)關(guān)根據(jù)自動(dòng)化行政作出的行政決定應(yīng)屬于具體行政行為。

三、自動(dòng)化行政面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)

自動(dòng)化行政作為嶄新的行政模式，其已經(jīng)出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)未能被原有的法律法規(guī)所規(guī)制，本部分旨在梳理適用自動(dòng)化行政可能帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)。結(jié)合當(dāng)下的自動(dòng)化行政系統(tǒng)，筆者將從自動(dòng)化系統(tǒng)的適用難以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義、部分行政程序被架空以及行政責(zé)任的缺失與推諉三個(gè)方面展開分析。

（一）自動(dòng)化行政難以兼顧個(gè)案正義

1.不具備人主觀意識(shí)的法律解釋能力。行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時(shí)需要考慮法律目的相關(guān)因素，但是現(xiàn)有的自動(dòng)化行政設(shè)備并不具有行政人員對(duì)案件事實(shí)的價(jià)值判斷和依經(jīng)驗(yàn)填補(bǔ)不明確事實(shí)的能力。由于人類所使用的語(yǔ)言具有模糊性、多義性，法律法規(guī)的用語(yǔ)無(wú)法做到完全精確，導(dǎo)致法律法規(guī)的條文中難免會(huì)有一些不確定的概念，例如公共事務(wù)、隨意毆打、夜間、危險(xiǎn)等詞語(yǔ)，在處理具體的案件中會(huì)涉及對(duì)這些詞語(yǔ)進(jìn)行解釋的問題，自動(dòng)化行政系統(tǒng)并不能在具體案件中對(duì)這類不確定的詞語(yǔ)進(jìn)行正當(dāng)解釋。同時(shí)，人工智能運(yùn)行中因?yàn)榉傻膶?shí)體性規(guī)定存在空白和法律程序性規(guī)定的缺失也容易導(dǎo)致自動(dòng)化行政輸出結(jié)果在個(gè)案中顯失公正。[3]即使樂觀地認(rèn)為未來(lái)人工智能結(jié)合深度學(xué)習(xí)、大數(shù)據(jù)等科技，可以對(duì)這些模糊、多義的詞語(yǔ)進(jìn)行擬人化解釋，但如何保證機(jī)器人的解釋不會(huì)向善法的對(duì)立面發(fā)展。深度學(xué)習(xí)雖然使自動(dòng)化設(shè)備具有一定的自我學(xué)習(xí)和演進(jìn)能力，但是其決策結(jié)果也將變得更加難以預(yù)測(cè)。

2.算法歧視與算法暗箱對(duì)公平公正的損害。人們理想中的自動(dòng)化行政應(yīng)當(dāng)是客觀中立、公正無(wú)私、沒有自身利益追求也不具有主觀成見的，但實(shí)踐中卻越來(lái)越多地表明自動(dòng)化系統(tǒng)運(yùn)行過程中，由于現(xiàn)有歷史數(shù)據(jù)、算法模式、適用環(huán)境等原因，極有可能在自動(dòng)化作出行政決定時(shí)存在歧視和偏差。例如，美國(guó)波士頓政府利用民眾的智能手機(jī)動(dòng)作感應(yīng)系統(tǒng)來(lái)評(píng)估道路顛簸情況，以便更好地解決道路坑洼問題。[4]但是系統(tǒng)數(shù)據(jù)結(jié)果卻反映富裕地區(qū)比貧困地區(qū)更為顛簸，并建議市政府將更多的資源投入富裕地區(qū)。但事實(shí)是因?yàn)楦辉５貐^(qū)的智能手機(jī)和應(yīng)用程序的使用數(shù)量更多才導(dǎo)致數(shù)據(jù)出現(xiàn)偏差。自動(dòng)化行政的算法程式還會(huì)牽涉到技術(shù)開發(fā)者的商業(yè)秘密以及數(shù)據(jù)庫(kù)信息來(lái)源隱私等問題，使算法程式開發(fā)者、控制者不愿將算法運(yùn)行細(xì)節(jié)向公眾公開。這些因素會(huì)使行政決策過程變成一個(gè)“暗箱”，行政相對(duì)人無(wú)法知情行政決策作出的過程，難以對(duì)自動(dòng)化作出的決策產(chǎn)生信服，剝奪了當(dāng)事人的知情權(quán)，也和現(xiàn)代行政法治理念背道而馳。

3.運(yùn)算模式固定，自由裁量權(quán)容易僵化。自動(dòng)化行政系統(tǒng)在運(yùn)用于行政機(jī)關(guān)之前就已經(jīng)設(shè)定了運(yùn)算程式，系統(tǒng)的運(yùn)行完全遵循設(shè)定的唯一程式，容易導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)僵化。對(duì)于裁量性行政，不同的案件需要考量的具體相關(guān)因素并不相同，而行政自動(dòng)化系統(tǒng)的統(tǒng)一程式無(wú)法考慮具體個(gè)案中的相關(guān)因素，違背了行政合理原則。以網(wǎng)上招生系統(tǒng)為例，設(shè)置分?jǐn)?shù)高低作為學(xué)生水平排序的唯一標(biāo)準(zhǔn)，不考慮考生的具體情況，排斥高校在招生過程的自由裁量權(quán)，可能導(dǎo)致有些藝術(shù)特長(zhǎng)突出的學(xué)生由于文化課分?jǐn)?shù)過低而無(wú)法被錄取，這種提前固定的程式雖然容易達(dá)成社會(huì)一般正義，卻難以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。自動(dòng)化行政很難考慮具體個(gè)案中不同的情節(jié)，只能對(duì)相似的案件進(jìn)行相同處理，這種行政方式雖滿足合法行政原則，卻和現(xiàn)代合理行政原則不相符。

（二）對(duì)現(xiàn)有部分行政程序的架空

程序正義是衡量現(xiàn)代法治政府的一個(gè)重要指標(biāo)。在行政過程中堅(jiān)守程序正義是法治政府的必然前提，那么，自動(dòng)化行政會(huì)對(duì)現(xiàn)有哪些正當(dāng)程序造成沖擊？以下將從適用自動(dòng)化行政對(duì)行政相對(duì)人陳述申辯權(quán)、行政結(jié)果送達(dá)方式、行政過程信息公開三個(gè)方面的影響進(jìn)行分析。

1.相對(duì)人難以與行政設(shè)備進(jìn)行溝通對(duì)話。行政相對(duì)人是否可以和行政主體進(jìn)行溝通對(duì)話是區(qū)分自動(dòng)化行政與傳統(tǒng)行政的一個(gè)明顯特征，自動(dòng)化行政設(shè)備作為“物”的形式雖然提高了行政效率，但在行政過程中行政相對(duì)人很難與之進(jìn)行溝通對(duì)話，極有可能損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，特別是在行政處罰類案件中，行政相對(duì)人的陳述、申辯權(quán)無(wú)法得到有效行使。出于以人為本的考量，即使是處理無(wú)需聽取行政相對(duì)人陳述申辯的案件，行政相對(duì)人提出的意見、質(zhì)疑也應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞致犎『头e極反饋。盡管設(shè)想自動(dòng)化行政設(shè)備未來(lái)能夠進(jìn)行擬人化設(shè)計(jì)，使其在外觀上能夠與當(dāng)事人進(jìn)行“對(duì)話”，但設(shè)備運(yùn)行程式反應(yīng)的機(jī)械性仍然無(wú)法與行政人員的靈活溝通相媲美。

2.自動(dòng)化行政結(jié)果送達(dá)時(shí)間更加模糊化。與傳統(tǒng)行政相比，自動(dòng)化行政的送達(dá)方式也發(fā)生了變化，電子技術(shù)的運(yùn)用使送達(dá)行政結(jié)果的方式更多地以電子文件進(jìn)行傳輸。一般的行政決定自行為成立時(shí)就開始具備法律效力，但對(duì)于以送達(dá)為生效要件的行政決定而言，自動(dòng)化行政作出的行政決策何時(shí)生效呢？由于我國(guó)沒有統(tǒng)一的行政程序法典規(guī)定送達(dá)標(biāo)準(zhǔn)問題，我國(guó)行政法上的送達(dá)標(biāo)準(zhǔn)主要參照民事訴訟法關(guān)于送達(dá)的規(guī)定，認(rèn)為以受送達(dá)人確定收到電子文件為生效要件，這種“確定”是指行政主體和受送達(dá)人之間具有事先約定或者法律的明確規(guī)定為前提。如果自動(dòng)化行政系統(tǒng)當(dāng)場(chǎng)作出并當(dāng)場(chǎng)送達(dá)，此時(shí)行政決定即刻生效，但如果相對(duì)人在行政決定作出的延后時(shí)期才收到?jīng)Q定文書，此種情況下何時(shí)為行政決定生效時(shí)間關(guān)系到行政相對(duì)人的切身利益，有必要進(jìn)一步探討并從立法上予以回應(yīng)。

3.行政信息代碼化使公眾難以理解。自動(dòng)化行政雖然提高了行政效率，不過由于算法歧視、黑箱操作等情況，行政相對(duì)人的權(quán)益也更容易受到侵蝕。[5]對(duì)此美國(guó)學(xué)者主張代碼公開、設(shè)置公眾參與程序等來(lái)實(shí)現(xiàn)程序正當(dāng)?shù)男姓^程透明化和可監(jiān)督性。[6]公開運(yùn)行代碼可能是最直接的方式，但是系統(tǒng)代碼的公開并不能完全解決自動(dòng)化行政的審查和監(jiān)督問題。因?yàn)榉菍I(yè)的行政相對(duì)人無(wú)法辨識(shí)系統(tǒng)代碼，即便具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)，也不一定能理解代碼的運(yùn)行所產(chǎn)生的效果，因?yàn)檫@些系統(tǒng)代碼并沒有公開具體的決策規(guī)則，只披露了機(jī)器學(xué)習(xí)的手段。[7]因此，如何使自動(dòng)化系統(tǒng)的行政過程更加公開透明、易于理解也是未來(lái)行政立法中需要考量的問題。

（三）行政責(zé)任的推諉

1.技術(shù)應(yīng)用者責(zé)任與治理者責(zé)任的推諉。由于技術(shù)的應(yīng)用可能存在“技術(shù)失誤”，并且現(xiàn)階段人工智能不具備責(zé)任主體資格，無(wú)法承擔(dān)行政責(zé)任的后果，從而衍生出自動(dòng)化行政錯(cuò)誤由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任的問題。自動(dòng)化行政設(shè)備的“應(yīng)用”屬性和“技術(shù)”屬性的具體樣態(tài)決定其責(zé)任承擔(dān)主體存在模糊性，亦即自動(dòng)化行政模式下的技術(shù)應(yīng)用者責(zé)任和治理者責(zé)任存在重疊。技術(shù)應(yīng)用者責(zé)任是指將具體行政人員履行的職能以自動(dòng)化的程式內(nèi)嵌入設(shè)備之中的技術(shù)者承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，由于絕大多數(shù)行政人員并不具有編程設(shè)計(jì)的知識(shí)，自動(dòng)化設(shè)備的技術(shù)性問題一般由行政機(jī)關(guān)委托專業(yè)部門或者行政系統(tǒng)外部人員進(jìn)行設(shè)計(jì)，技術(shù)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)設(shè)計(jì)自動(dòng)化程式技術(shù)出錯(cuò)導(dǎo)致行政決定錯(cuò)誤的責(zé)任。而治理者責(zé)任是指由負(fù)責(zé)自動(dòng)化行政的行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人承擔(dān)的由自動(dòng)化行政錯(cuò)誤導(dǎo)致?lián)p失的責(zé)任，負(fù)責(zé)自動(dòng)化行政的政府部門作為作出行政行為的行政機(jī)關(guān)，以其作為責(zé)任主體也符合我國(guó)現(xiàn)有的責(zé)任追責(zé)理念。但以行政相對(duì)人視角看，其無(wú)法準(zhǔn)確定位自動(dòng)化行政技術(shù)者并向其追償責(zé)任，必須賦予行政相對(duì)人明確的行政責(zé)任承擔(dān)主體。

2.行政人員瑕疵責(zé)任與公物管理瑕疵責(zé)任的推諉?，F(xiàn)有行政責(zé)任類型主要分為公務(wù)員行使行政權(quán)利導(dǎo)致侵權(quán)損害后果發(fā)生的“人的瑕疵”責(zé)任，以及行政公物設(shè)施設(shè)置和管理導(dǎo)致侵害行政相對(duì)人權(quán)益的“物的瑕疵”責(zé)任。[8]“人的瑕疵”責(zé)任案件為違法歸責(zé)原則，亦即公務(wù)員的行為必須具備違法性且原則上要求行政人員主觀上具有過錯(cuò)，而公物瑕疵適用的是危險(xiǎn)責(zé)任原則，并不要求違法性。在行政案件中明確自動(dòng)化行政行為的侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)是“物的瑕疵”責(zé)任還是“人的瑕疵”責(zé)任十分必要，因?yàn)椤叭说蔫Υ谩迸c“物的瑕疵”責(zé)任所適用的救濟(jì)途徑是完全不同的?；诂F(xiàn)階段完全自動(dòng)化行政并不成熟，有學(xué)者主張?jiān)谛姓幜P案件中，自動(dòng)化行政錯(cuò)誤應(yīng)認(rèn)定為“物的瑕疵”。[9]其主要依據(jù)是自動(dòng)化作為一項(xiàng)新技術(shù)，在適用過程中不可避免地會(huì)出現(xiàn)一定瑕疵，而對(duì)于這種技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任不應(yīng)由行政相對(duì)人承擔(dān)。但是主張支持這一依據(jù)就必須承認(rèn)自動(dòng)化行政瑕疵的救濟(jì)程序應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟程序的悖論。如不明確自動(dòng)化行政瑕疵的責(zé)任形式，則有可能導(dǎo)致行政主體以“物的瑕疵”為借口濫用自動(dòng)化系統(tǒng)，逃避承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

在現(xiàn)代行政法上，不應(yīng)當(dāng)允許行政主體只實(shí)施行政活動(dòng)而不對(duì)自己的行政行為承擔(dān)責(zé)任。[10]但是自動(dòng)化設(shè)備行政下的技術(shù)應(yīng)用者責(zé)任與治理者責(zé)任以及行政人員瑕疵責(zé)任與公物瑕疵責(zé)任劃分存在模糊性，容易讓本應(yīng)當(dāng)對(duì)自動(dòng)化設(shè)備做出的行政行為承擔(dān)責(zé)任的部門推諉責(zé)任，由此導(dǎo)致權(quán)益受損的行政相對(duì)人無(wú)法確定以哪個(gè)部門為主體主張自己的合法權(quán)益，明確對(duì)自動(dòng)化行政錯(cuò)誤的責(zé)任承擔(dān)，是合法正當(dāng)適用自動(dòng)化行政的基本前提，也是建設(shè)權(quán)責(zé)統(tǒng)一法治政府的基本要求。

四、我國(guó)自動(dòng)化行政法律控制路徑完善

（一）自動(dòng)化行政的正當(dāng)性控制

1.在行政基本法中對(duì)自動(dòng)化行政進(jìn)行授權(quán)。自動(dòng)化行政作出的行為雖然屬于具體行政行為，但與傳統(tǒng)的行政模式相比存在較大差別，譬如：（1）行政結(jié)果的可預(yù)測(cè)性。自動(dòng)化行政是由設(shè)置算法程式作出的行政決定，其運(yùn)行模式嚴(yán)格按照行政行為作出前設(shè)定的算法進(jìn)行輸出，傳統(tǒng)的行政模式是由具有主觀意志的行政主體按照法律法規(guī)行使決策權(quán)，行政決定雖受到法律的規(guī)制，但是對(duì)于具有裁量權(quán)的行政案件，行政決定也容易受到個(gè)人意志的影響;（2）行政對(duì)話模式不同。自動(dòng)化行政的對(duì)話模式為“機(jī)器-行政相對(duì)人”，而傳統(tǒng)的行政對(duì)話模式為“行政主體-行政相對(duì)人”，行政權(quán)作為公權(quán)力以“物”的姿態(tài)和行政相對(duì)人進(jìn)行對(duì)話的形式在法律上應(yīng)當(dāng)受到更嚴(yán)格的約束;（3）以效率為導(dǎo)向的自動(dòng)化行為更容易忽視個(gè)案正義問題。社會(huì)各行各業(yè)之所以急迫地引入自動(dòng)化設(shè)備的原因之一就在于提高效率，而提高效率的辦法就是集中關(guān)注案件的共性進(jìn)行批量式作業(yè)、格式化產(chǎn)出，這與傳統(tǒng)具體行政行為更關(guān)注個(gè)案特殊性有所不同。法治政府的要義在于法無(wú)授權(quán)不可為，基于自動(dòng)化行政與傳統(tǒng)行政的差異，我國(guó)可以參考德國(guó)的立法模式。盡管沒有統(tǒng)一性行政法典，但也應(yīng)當(dāng)在適用自動(dòng)化的行政基本法中授權(quán)行政機(jī)關(guān)實(shí)施自動(dòng)化行政，唯有授權(quán)，行政機(jī)關(guān)利用自動(dòng)化行政設(shè)施進(jìn)行行政才具備正當(dāng)性、合法性。

2.算法的公開。行政公開透明是現(xiàn)代法治政府的必然要求，同時(shí)公開也是避免自動(dòng)化行政算法出現(xiàn)歧視、暗箱操作等情形的重要舉措。即在設(shè)立自動(dòng)化行政系統(tǒng)時(shí)應(yīng)當(dāng)向公眾公開算法流程，披露如何開發(fā)設(shè)計(jì)算法、開發(fā)算法時(shí)的考量因素等。[11]在傳統(tǒng)的行政方式中，除了不產(chǎn)生外部效力及國(guó)家秘密類等一些特殊行為不公開外，行政機(jī)關(guān)的信息應(yīng)當(dāng)以公開為一般性原則，而將來(lái)行政機(jī)關(guān)在某些領(lǐng)域采取了自動(dòng)化行政的方式，不能因?yàn)樗惴纳碛诖a而有特殊豁免。針對(duì)難懂的代碼可以通過技術(shù)和專家的力量使用通俗語(yǔ)言進(jìn)行轉(zhuǎn)化，使編碼可視化和可識(shí)別化，從而使行政相對(duì)人可以知曉行政決定的相關(guān)依據(jù)。[12]但是，強(qiáng)調(diào)公開的同時(shí)也需要兼顧安全性，代碼對(duì)于自動(dòng)化行政本身具有特殊性，對(duì)于一些影響設(shè)備安全性質(zhì)的代碼，經(jīng)過審查小組的審查，應(yīng)當(dāng)賦予其享有一定的公開保留權(quán)，以保證自動(dòng)化行政系統(tǒng)的安全運(yùn)行。

3.審核自動(dòng)化行政項(xiàng)目設(shè)置的合法性。由于自動(dòng)化行政算法具有先設(shè)性，所以如何保障行政相對(duì)人的權(quán)益不僅需要設(shè)立事后救濟(jì)手段，更需要在自動(dòng)化行政項(xiàng)目立項(xiàng)前進(jìn)行合法性審查，以保障自動(dòng)化行政的設(shè)立及后續(xù)行政合法、合規(guī)。建立自動(dòng)化行政問責(zé)機(jī)制，利用專家或?qū)I(yè)組織等外部力量從公共利益視角確保自動(dòng)化行政系統(tǒng)理性運(yùn)行。[13]未來(lái)我國(guó)自動(dòng)化行政立法可以參考美國(guó)紐約州的《行政自動(dòng)化法案》模式，即由負(fù)責(zé)自動(dòng)化行政的立法部門外聘或組織立法成員外的專家成立專項(xiàng)小組對(duì)自動(dòng)化行政所涉及的制定標(biāo)準(zhǔn)、自動(dòng)化行政的依據(jù)及解釋、行政相對(duì)人信息的收集歸納等問題的合法性進(jìn)行考查、評(píng)估，對(duì)于較大可能出現(xiàn)的侵害行政相對(duì)人權(quán)益的情形提出救濟(jì)方案，并將形成的小組審查意見在立法部門的網(wǎng)站上向社會(huì)公示。負(fù)責(zé)審查自動(dòng)化行政合法性小組的獨(dú)立性必須得到保證，小組成員基于自身的專業(yè)知識(shí)有權(quán)獨(dú)立對(duì)自動(dòng)化設(shè)備進(jìn)行審查而不受任何團(tuán)體、部門、個(gè)人的干涉，審查小組制作的審查意見報(bào)告應(yīng)當(dāng)不被刪改地公布于立法部門網(wǎng)站以供公民查詢，保障公民的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

（二）自動(dòng)化行政程序正義的保障

1.增加公民自動(dòng)化行政的選擇權(quán)。自動(dòng)化行政屬于時(shí)代發(fā)展的技術(shù)產(chǎn)物，目前正處于適用自動(dòng)化行政的初始階段，新技術(shù)的適用能否契合公民的行政需求是行政機(jī)關(guān)選擇提供行政方式應(yīng)該優(yōu)先考慮的問題。首先，政府作為公權(quán)力一方，從合理行政角度看，政府有義務(wù)在其職責(zé)范圍內(nèi)提供可供行政相對(duì)人選擇的行政方式;其次，受時(shí)代教育的限制，普通民眾中仍有一部分沒有接觸過互聯(lián)網(wǎng)知識(shí)，無(wú)法規(guī)范地使用自動(dòng)化設(shè)備并按設(shè)備步驟指引進(jìn)行相關(guān)行政操作;再者，從行政便民角度出發(fā)，政府即使在特定領(lǐng)域提供了自動(dòng)化行政窗口也不應(yīng)成為免除提供人工行政的理由。同時(shí)，對(duì)處于前期的自動(dòng)化行政技術(shù)是否足夠穩(wěn)定等因素考量，也應(yīng)當(dāng)提供賦予公民自動(dòng)化行政的選擇權(quán)，而不是完全摒棄人工行政。

2.確定“送達(dá)生效”規(guī)則。自動(dòng)化行政的送達(dá)模式與傳統(tǒng)行政的送達(dá)模式存在較大的區(qū)別，隨著互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，自動(dòng)化行政的送達(dá)方式也轉(zhuǎn)變?yōu)橐詳?shù)字化、電子化形式履行送達(dá)義務(wù)。[14]行政決定產(chǎn)生法律效力的時(shí)間原則上從該決定作出時(shí)生效，但對(duì)于由自動(dòng)化行政作出的以送達(dá)為生效要件的行政決定，只有當(dāng)該決定送達(dá)行政相對(duì)人時(shí)才發(fā)生效力，亦即電子文件的送達(dá)是指能夠確定受送達(dá)人接收到了電子文件，這種“確定”需要有法律上的明確規(guī)定或行政主體與受送達(dá)人事先的約定為前提。未來(lái)的立法中，在自動(dòng)化行政程序中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“到達(dá)主義”的概念，依據(jù)不同的自動(dòng)化行政活動(dòng)具體考量和確定“送達(dá)”的標(biāo)準(zhǔn)問題，因?yàn)槲ㄒ坏摹暗竭_(dá)主義”標(biāo)準(zhǔn)并不能涵蓋所有自動(dòng)化行政的送達(dá)模式。電子文件對(duì)技術(shù)性要求要高于書面文件，譬如出于技術(shù)等原因可能導(dǎo)致行政相對(duì)人無(wú)法接收或者打開自動(dòng)化行政送達(dá)的電子文件，此時(shí)行政決定應(yīng)當(dāng)視為沒有有效送達(dá)，否則相對(duì)人的正當(dāng)權(quán)利將無(wú)法得到保障。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)設(shè)立自動(dòng)化行政送達(dá)規(guī)則的程序瑕疵補(bǔ)正制度，對(duì)于因?yàn)榧夹g(shù)等原因致使行政相對(duì)人無(wú)法收到行政決定的電子文件，應(yīng)當(dāng)視為該行政決定沒有生效。對(duì)于已經(jīng)收到但是打不開電子文件的情形，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)要求行政機(jī)關(guān)重新送達(dá)行政決定。對(duì)于重新履行的送達(dá)，如果該決定合法有效，則此前浪費(fèi)的時(shí)間屬于期間的中斷;但如果行政相對(duì)人沒有要求行政部門重新送達(dá)，則原先的送達(dá)行為視為有效，行政決定自收到之日起生效。[15]

3.自動(dòng)化行政異議糾錯(cuò)機(jī)制。首先，行政部門應(yīng)當(dāng)通過對(duì)自動(dòng)化設(shè)備運(yùn)行程序數(shù)據(jù)的處理，將自動(dòng)化設(shè)備的運(yùn)行程序轉(zhuǎn)化為行政相對(duì)人可識(shí)別的程序語(yǔ)言。在批量化行政中將作出行政決定的依據(jù)及理由轉(zhuǎn)化為行政相對(duì)人可識(shí)別的語(yǔ)言形式，在作出的行政決定中以格式化的文字進(jìn)行理由說明。應(yīng)當(dāng)設(shè)置一些對(duì)于自動(dòng)化行政的補(bǔ)正措施，如設(shè)定數(shù)據(jù)輸入合理區(qū)間，對(duì)于行政相對(duì)人數(shù)據(jù)輸入異常的案件，自動(dòng)化設(shè)備應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)警提示，提醒行政人員及時(shí)進(jìn)行人工審查防止自動(dòng)化設(shè)備進(jìn)一步作出損害行政相對(duì)人權(quán)益的行政決定。其次，自動(dòng)化行政中對(duì)于行政相對(duì)人程序性事項(xiàng)無(wú)法自行處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)提醒行政部門將其轉(zhuǎn)化為人工程序。如在需要舉行聽證的行政決定中由于自動(dòng)化行政無(wú)法實(shí)現(xiàn)聽證程序，此時(shí)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)由行政人員來(lái)處理。同時(shí)，行政相對(duì)人對(duì)自動(dòng)化作出的行政決定有異議的，應(yīng)當(dāng)允許相對(duì)人提起行政復(fù)議，但由于行政決定并不是具體部門的行政人員作出的，因此并不需要完全參照現(xiàn)有的行政復(fù)議法規(guī)定向上級(jí)部門申請(qǐng)，而可以由負(fù)責(zé)自動(dòng)化行政的部門工作人員進(jìn)行審查即可。

（三）自動(dòng)化行政行為可訴性的探索

1.自動(dòng)化行政對(duì)外責(zé)任承擔(dān)主體的明確。隨著自動(dòng)化行政的自主決策性能的發(fā)展，越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)為，行政責(zé)任問題才是現(xiàn)實(shí)中面臨的突出難題。由于立法滯后性原因，當(dāng)初國(guó)家賠償法立法設(shè)計(jì)時(shí)并沒有預(yù)料到行政方式會(huì)向自動(dòng)化趨勢(shì)發(fā)展，使現(xiàn)有行政賠償法缺乏對(duì)自動(dòng)化行政錯(cuò)誤進(jìn)行規(guī)制。當(dāng)國(guó)家行為對(duì)特定公民的權(quán)益造成損害時(shí)，不管政府人員是否存在過錯(cuò)，國(guó)家都應(yīng)對(duì)其采取救濟(jì)措施。[16]自動(dòng)化行政在以服務(wù)和效率為導(dǎo)向的同時(shí)，也需要關(guān)注和保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。行政訴訟作為一項(xiàng)行政救濟(jì)措施，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的行政舉措侵害了公民正當(dāng)權(quán)益時(shí)就應(yīng)當(dāng)賦予公民訴訟的權(quán)利。就此而言，在自動(dòng)化行政條件下結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，對(duì)損害公民權(quán)益的自動(dòng)化行政行為進(jìn)行可訴性探索，使國(guó)家賠償法的體系更加完善。

上文已經(jīng)分析了把自動(dòng)化行政瑕疵歸為“物的瑕疵”適用民事訴訟程序具有不合理性，現(xiàn)階段人工智能體并不具備承擔(dān)責(zé)任的能力，無(wú)法承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。那么自動(dòng)化行政瑕疵責(zé)任是否可以歸結(jié)于行政主體？首先，自動(dòng)化行政系統(tǒng)雖具有“物”的外觀但具備作出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為的功能，不同于行政機(jī)關(guān)所提供的一般滿足公共需求的公物;其次，行政主體對(duì)于自動(dòng)化行政的瑕疵存在過錯(cuò)，譬如設(shè)置自動(dòng)化行政系統(tǒng)時(shí)考量因素欠缺或技術(shù)障礙等原因;再次，自動(dòng)化行政是行政主體將其法律賦予的行政權(quán)轉(zhuǎn)移至自動(dòng)化系統(tǒng)行使，其本質(zhì)仍是代表公務(wù)員做出的行政行為，因此可將其瑕疵責(zé)任置于具體責(zé)任人或機(jī)構(gòu)的體系之下。在自動(dòng)化行政中，負(fù)責(zé)自動(dòng)化行政的部門屬于具體行政行為的作出部門，是承擔(dān)賠償義務(wù)的主體，從行政相對(duì)人缺乏專業(yè)技能及從公信力和效率的角度審視，即使是由自動(dòng)化設(shè)備的技術(shù)人員代碼設(shè)計(jì)出現(xiàn)錯(cuò)誤而造成的損害，也應(yīng)以實(shí)施自動(dòng)化設(shè)備部門為被訴主體，當(dāng)行政相對(duì)人訴訟得以完結(jié)后，再由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行內(nèi)部責(zé)任追訴。

2.自動(dòng)化行政中舉證責(zé)任的分配。在行政訴訟法中，原告的舉證責(zé)任原則上只需證明行政機(jī)關(guān)有作出具體行政行為即可，而被告則需要對(duì)所作出的具體行政行為合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。但是在自動(dòng)化行政領(lǐng)域，全流程都是以電子記錄為痕跡，而識(shí)別電子證據(jù)需要具備較強(qiáng)的專業(yè)知識(shí)，同時(shí)現(xiàn)有的大量電子數(shù)據(jù)也由專門行政部門或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商掌控，隨著自動(dòng)化技術(shù)的進(jìn)一步應(yīng)用發(fā)展，這些部門或服務(wù)商愈加成為持有電子證據(jù)的強(qiáng)勢(shì)一方，行政相對(duì)人沒有能力對(duì)自動(dòng)化行政產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行收集?；谌斯ぶ悄芑A(chǔ)的自動(dòng)化行政一般會(huì)在交互雙方之間的設(shè)備上留下相關(guān)電子信息，但是持有電子信息數(shù)據(jù)的雙方存在非對(duì)稱性，造成行政相對(duì)人舉證困難，此種情況下，法律應(yīng)當(dāng)依據(jù)各方舉證能力的大小重新分配舉證責(zé)任，即具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的行政主體方應(yīng)當(dāng)對(duì)電子類的證據(jù)承擔(dān)更多的舉證責(zé)任，而對(duì)于弱勢(shì)方的原告在法律上應(yīng)當(dāng)給予更多的傾斜以減輕舉證責(zé)任分配，從而更加凸顯出行政程序法中的實(shí)質(zhì)正義精神。

結(jié)? 語(yǔ)

新技術(shù)的出現(xiàn)及發(fā)展對(duì)一個(gè)社會(huì)的制度變革能起到催化作用，而行政法作為一個(gè)國(guó)家法律體系的一部分，無(wú)法以閉門造車的方式實(shí)現(xiàn)自我發(fā)展，其更新與發(fā)展深受國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、政治、科技水平等因素影響。自動(dòng)化行政的推進(jìn)與行政法治的發(fā)展相互作用，自動(dòng)化在行政領(lǐng)域的應(yīng)用能極大地提高現(xiàn)有行政效率，提升行政的服務(wù)質(zhì)量，也能更加便捷人民群眾。然而，自動(dòng)化技術(shù)沒有辦法完全取代行政制度本身，自動(dòng)化行政的正確運(yùn)行必須依靠一個(gè)好的制度支持和保障，才能促使社會(huì)向良性方向發(fā)展。因此，我們必須理順科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用和法律制度建設(shè)之間的關(guān)系，解決好自動(dòng)化行政過程中出現(xiàn)的法治難題，從而有效推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

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*基金項(xiàng)目：本文系2018年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下無(wú)人駕駛汽車的法律規(guī)制研究”（18CFX047）的階段性研究成果。

收稿日期：2020-12-25

作者簡(jiǎn)介：胡國(guó)任，廣東法丞匯俊律師事務(wù)所律師、廣州大學(xué)公法研究中心研究人員，研究方向：科技法學(xué)。