鄭瑋洺

[摘要]近年來(lái)，借助網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺(tái)而廣泛傳播的影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻發(fā)展呈井噴之勢(shì)，而其創(chuàng)作者未經(jīng)影視著作權(quán)人的許可便將原影視作品通過(guò)剪輯等方式進(jìn)行二次創(chuàng)作并傳播，該行為往往牽涉侵犯著作權(quán)的問(wèn)題。在此背景下，本文從“合理使用”制度出發(fā)，探討“合理使用”在影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻中的適用，并基于利益平衡和域外立法與實(shí)踐，對(duì)我國(guó)“合理使用”制度存在的不足提出相關(guān)建議。

[關(guān)鍵詞]著作權(quán);“合理使用”;二次創(chuàng)作短視頻;利益平衡

隨著我國(guó)當(dāng)今社會(huì)信息管理技術(shù)的蓬勃發(fā)展，閱覽短視頻成為人們填補(bǔ)碎片時(shí)間不可或缺的娛樂(lè)生活方式。雖然短視頻因滿足公眾碎片化時(shí)間的休閑需求及其平臺(tái)、電商等的支持與推動(dòng)而擁有良好的商業(yè)前景，但是由于短視頻的創(chuàng)作涉及眾多社會(huì)公共領(lǐng)域因素，且我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律對(duì)電影作品或類電影作品構(gòu)成要件的規(guī)定仍存在一定的滯后性，使得短視頻創(chuàng)作目前面臨一定的法律問(wèn)題。

短視頻存在一類二次創(chuàng)作作品，即對(duì)現(xiàn)有的影片、音樂(lè)、文字等加以改編、引用或發(fā)展而形成的短視頻。這其中通過(guò)引用現(xiàn)有影片而制作形成的影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻時(shí)常伴隨著版權(quán)糾紛問(wèn)題，導(dǎo)致其成為在法學(xué)界、文藝界都飽受爭(zhēng)議的一種創(chuàng)作類型。

2021年4月9日，以愛(ài)奇藝、騰訊視頻、優(yōu)酷視頻為代表的五大視頻網(wǎng)站和53家影視傳媒公司、15家影視行業(yè)協(xié)會(huì)共同發(fā)表聯(lián)合聲明，呼吁短視頻平臺(tái)及公眾賬號(hào)生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)者切實(shí)提升版權(quán)保護(hù)意識(shí)，真正尊重他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。2021年4月23日，500多位演藝圈人士集體發(fā)聲，針對(duì)出現(xiàn)的短視頻侵權(quán)現(xiàn)象發(fā)布維權(quán)行動(dòng)建議。由此，長(zhǎng)視頻與短視頻的矛盾迅速激化，打破了兩者之間微妙的共生狀態(tài)。對(duì)此，判斷影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻內(nèi)容是否存在侵權(quán)的關(guān)鍵點(diǎn)在于短視頻在創(chuàng)作發(fā)展過(guò)程中對(duì)長(zhǎng)視頻的引用是否構(gòu)成《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱著作權(quán)法）中的“合理使用”。這需要我們對(duì)“合理使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探究分析，并根據(jù)我國(guó)當(dāng)前影視行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀對(duì)“合理使用”制度進(jìn)行新的思考，借鑒域外立法與實(shí)踐，做出一定的改變以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，防止“合理使用”制度的僵化。

一、“合理使用”制度的理論內(nèi)涵與適用規(guī)則

“表達(dá)自由和著作權(quán)保護(hù)作為當(dāng)代立憲精神的具體體現(xiàn)，將兩者協(xié)調(diào)與統(tǒng)一起來(lái)的著作權(quán)制度主要就是合理使用制度?！盵1]“合理使用”制度是我國(guó)著作權(quán)法中的一項(xiàng)重要規(guī)則，其是指“在特定的條件下，法律允許他人自由使用著作權(quán)而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的情形”[2]?！昂侠硎褂谩敝贫茸鳛橐豁?xiàng)世界各國(guó)的立法通例，是對(duì)著作權(quán)的一種限制，防止因著作權(quán)人權(quán)利而形成文化傳播的壁壘，給社會(huì)文化的傳播、公眾表達(dá)造成諸多不便，以求達(dá)到平衡著作權(quán)人與公眾雙方利益的目的，促進(jìn)社會(huì)科學(xué)與文化發(fā)展的繁榮。

“合理使用”制度是對(duì)著作權(quán)的有限限制，其關(guān)鍵在于制訂“合理使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既保護(hù)著作權(quán)人利益不受損害，又能促進(jìn)公眾對(duì)文化的使用和傳播。在互聯(lián)網(wǎng)日趨發(fā)達(dá)的當(dāng)今，如何認(rèn)定“合理使用”的界限越來(lái)越復(fù)雜，各國(guó)對(duì)“合理使用”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定也不盡一致。現(xiàn)有兩種世界各國(guó)公認(rèn)的，判定一部作品是否構(gòu)成“合理使用”的方法，其分別為“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)法”和“四要素檢驗(yàn)法”?！叭綑z驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)法”在1841年Folsom訴Marsh一案的判決中首次出現(xiàn)，其具體是指“合理使用”必須在特別規(guī)定的情況下，不得與原作品的正常利用相沖突，不得損害權(quán)利人的合法權(quán)益[3]。“四要素檢驗(yàn)法”主要從四個(gè)層面來(lái)綜合判斷一個(gè)作品是否能夠構(gòu)成“合理使用”，這四個(gè)層面包括二次創(chuàng)作作品使用原作品的數(shù)量與原作品整體的對(duì)比、受版權(quán)保護(hù)的性質(zhì)、使用的目的、具體的使用對(duì)作品著作權(quán)價(jià)值的影響。

而我國(guó)著作權(quán)法第二十四條規(guī)定了“合理使用”規(guī)則適用的情況及兜底條款，并指出“合理使用”的適用條件為“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”。雖然我國(guó)著作權(quán)法中現(xiàn)有的規(guī)定給了法官一定的參考判斷標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中，現(xiàn)有的規(guī)定則顯得過(guò)于籠統(tǒng)，并且存在滯后性。所以，法官在認(rèn)定一個(gè)作品是否構(gòu)成“合理使用”時(shí)，需要具體結(jié)合案件的實(shí)際情況，考量多方面因素，從而做出判決。

二、判斷影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成“合理使用”的考量

關(guān)于影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻所涉及的“合理使用”在我國(guó)著作權(quán)法第二十四條第二款中亦有相關(guān)規(guī)定，即“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。由此可知，影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻要構(gòu)成“合理使用”，既要明確其介紹、說(shuō)明的目的，又要明確其所引用對(duì)象是已經(jīng)發(fā)表的作品。但對(duì)影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻的法律限制并不完善，除了本條中的“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”的表述，并無(wú)更加深入的闡明。故筆者認(rèn)為司法實(shí)踐需要從以下方面對(duì)影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成“合理使用”進(jìn)行考量。

（一）所引用影片來(lái)源是否合法

影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻適用“合理使用”的前提條件之一應(yīng)是創(chuàng)作者從合法途徑獲取原影片，如果創(chuàng)作者從非法渠道獲得原影片，則其行為肯定會(huì)影響原影片所有人的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，其二次創(chuàng)作的作品也會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。因此，對(duì)此種侵權(quán)作品我們不能認(rèn)定為“合理使用”。

筆者認(rèn)為非法獲取原影片的途徑可分為下列三類。一為原影片已經(jīng)發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上，二次創(chuàng)作者并沒(méi)有從正規(guī)渠道獲取原影片而是下載盜版影片。二為原影片并沒(méi)有在網(wǎng)絡(luò)上正式發(fā)布，二次創(chuàng)作者取得原影片的方式存疑。三為在影院放映影片期間，創(chuàng)作者進(jìn)行盜拍，并利用盜拍得到的影片進(jìn)行二次創(chuàng)作。上述做法均對(duì)原影片造成經(jīng)濟(jì)損害，且盜拍等行為本身就被法律所禁止，故其不能認(rèn)定為“合理使用”。

（二）引用視頻的目的

以介紹、評(píng)論影片為目的而引用原影片是我國(guó)著作權(quán)法所允許的。在視頻創(chuàng)作者介紹、評(píng)論某一影片時(shí)，引用原影片片段并不是二次創(chuàng)作短視頻的核心，其只是作為一種輔助手段，讓觀眾最直觀地了解影片，以幫助創(chuàng)作者進(jìn)行介紹與評(píng)論。換言之，影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻的核心是創(chuàng)作者獨(dú)立的觀點(diǎn)與解讀。但如果其創(chuàng)作者的目的超出了介紹、評(píng)論影片范圍而且具有商業(yè)性質(zhì)，即超出了法律對(duì)“合理使用”目的的規(guī)定，那么其二次創(chuàng)作作品便不能夠構(gòu)成“合理使用”。例如，網(wǎng)絡(luò)博主谷阿莫經(jīng)常在其二次創(chuàng)作的解說(shuō)視頻中加入廣告并以此獲利。他在《老九門》的解說(shuō)短視頻中，就提到“此影片由喜歡幫你預(yù)防上火的金冠加多寶協(xié)助制作播出”，為加多寶進(jìn)行了商業(yè)廣告的宣傳。谷阿莫在未經(jīng)他人授權(quán)而制作形成的影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻中插入商業(yè)廣告，這是在利用他人作品牟利，涉嫌侵犯著作權(quán)。

（三）引用比例及是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性使用

要判斷二次創(chuàng)作的影評(píng)類短視頻是否構(gòu)成“合理使用”，還需要從“量”和“質(zhì)”兩方面來(lái)分析。從“量”來(lái)看，即要考量短視頻所引用的原影片內(nèi)容的篇幅占原影片篇幅長(zhǎng)度的比例。如果二次創(chuàng)作短視頻大量引用原影片片段以致可以完全替代原影片，那么無(wú)論創(chuàng)作者加以怎樣獨(dú)特的解說(shuō)，該作品都不能認(rèn)為是“合理使用”。但考慮到短視頻的時(shí)長(zhǎng)一般不超過(guò)十五分鐘，創(chuàng)作者要在十五分鐘內(nèi)引用大量原影片來(lái)達(dá)到侵權(quán)的程度是難以實(shí)現(xiàn)的。并且在筆者看來(lái)，引用原影片篇幅長(zhǎng)度比例也不是判斷二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)的決定因素。例如，對(duì)詩(shī)詞進(jìn)行賞析評(píng)價(jià)，難免會(huì)引用詩(shī)詞全文，但這并不妨礙其構(gòu)成“合理使用”。因此，所引用原影片的篇幅比例只是一個(gè)影響因素，而“質(zhì)”才是判斷其是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性使用的決定性因素。

從“質(zhì)”來(lái)看，對(duì)原影片的實(shí)質(zhì)性使用并不是簡(jiǎn)單地指引用原影片的關(guān)鍵劇情，而是指觀眾在觀看二次創(chuàng)作的影評(píng)類短視頻后能夠產(chǎn)生與觀看原影片相同的體驗(yàn)與感受，以致二次創(chuàng)作的影評(píng)類短視頻能夠完全滿足觀眾的觀影需求并替代原影片。例如引用恐怖驚悚類影片而形成的二次創(chuàng)作短視頻，如果創(chuàng)作者的評(píng)論只是對(duì)情節(jié)做簡(jiǎn)單的梳理以銜接各大驚悚畫面，那么此種二次創(chuàng)作的短視頻給觀眾帶來(lái)的驚悚觀影體驗(yàn)便與原影片一致，達(dá)到了替代原影片的程度，在筆者看來(lái)，其不能構(gòu)成“合理使用”。

（四）對(duì)原影片市場(chǎng)影響的程度

有學(xué)者提出，衡量引用影片是否會(huì)造成其市場(chǎng)的實(shí)質(zhì)替代，關(guān)鍵不在于二次創(chuàng)作作品是否抑制或破壞了原作品或其衍生品的市場(chǎng)，而在于這種二次創(chuàng)作是否會(huì)產(chǎn)生市場(chǎng)替代效果。即使是可能會(huì)使整個(gè)原創(chuàng)作品的名聲毀于一旦的尖刻評(píng)論，只要其二次創(chuàng)作作品沒(méi)有產(chǎn)生市場(chǎng)替代效果，就不會(huì)形成版權(quán)法中所認(rèn)定的“損害”[4]。評(píng)論性質(zhì)的影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻是無(wú)法滿足所有觀眾的觀影需求的，想以此類性質(zhì)的短視頻去篡奪原影片的市場(chǎng)地位的可能性很低。所以，如果影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻無(wú)法達(dá)到替代原影片的程度而僅對(duì)原影片造成輕微的市場(chǎng)影響，那么其是可以認(rèn)定為創(chuàng)作者的“合理使用”。當(dāng)然，考慮到利益平衡原則，避免過(guò)度保護(hù)，如果某些二次創(chuàng)作短視頻不屬于“合理使用”的范疇，既沒(méi)有取得電影版權(quán)人的授權(quán)，也沒(méi)有對(duì)原影片市場(chǎng)造成大的沖擊，那么可以考慮讓創(chuàng)作者進(jìn)行選擇，要么停止使用，要么支付一定的使用費(fèi)用，這使得這些未構(gòu)成“合理使用”又涉嫌侵權(quán)的二次創(chuàng)作短視頻因得到權(quán)利人的追認(rèn)而具備合法性，得到法律的認(rèn)可。

三、對(duì)“合理使用”制度的思考

（一）“合理使用”制度平衡各方利益的博弈

利益平衡原則是現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本精神，其要求我們?cè)诒Ｗo(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，又不能過(guò)分地對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，避免形成社會(huì)科學(xué)文化傳播的壟斷。因此，我們應(yīng)在著作權(quán)人與公眾的雙方利益中尋找到合適的平衡點(diǎn)?！昂侠硎褂谩敝贫仍诖_立時(shí)，其目的在于明晰權(quán)利范圍，擴(kuò)大控制范圍。但隨著社會(huì)的發(fā)展變化，“合理使用”制度試圖在著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間尋找一種新的平衡。

“合理使用制度的價(jià)值目標(biāo)，在于協(xié)調(diào)創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者的利益關(guān)系，通過(guò)均衡保護(hù)的途徑，促進(jìn)文化、科學(xué)事業(yè)的發(fā)展。”[2]“合理使用”制度既不可過(guò)分限制著作權(quán)人的權(quán)利，從而打擊著作權(quán)人的創(chuàng)作積極性，滋長(zhǎng)使用者的惰性，也不可過(guò)分保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，以致形成文化壟斷。只有能夠協(xié)調(diào)各方利益的“合理使用”制度才能推動(dòng)我國(guó)版權(quán)制度的良好發(fā)展。

（二）“合理使用”制度的發(fā)展思考

我國(guó)著作權(quán)法中關(guān)于“合理使用”制度的相關(guān)立法采用的是封閉式立法模式，存在較為僵化的弊端，如在影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成“合理使用”的探討中，“合理使用”的立法較為籠統(tǒng)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠清晰。為解決這一弊端，筆者認(rèn)為可以將美國(guó)立法中的“轉(zhuǎn)換性使用”的相關(guān)理念引入“合理使用”的立法中。

“轉(zhuǎn)換性使用”理論由美國(guó)勒瓦爾法官根據(jù)自己的司法審判經(jīng)驗(yàn)而提出。其指對(duì)原作品的二次創(chuàng)作是在原作品的基礎(chǔ)上增添了新的美感、價(jià)值、意義和認(rèn)識(shí)，不關(guān)注對(duì)原作品內(nèi)容使用的多少，而是關(guān)注其獨(dú)創(chuàng)性價(jià)值是否增加，以及原作品在新作品中的功能是否發(fā)生了轉(zhuǎn)變。具體到影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻的應(yīng)用中，其則體現(xiàn)為介紹、評(píng)論或說(shuō)明的內(nèi)容不是為了展現(xiàn)原作品本身的價(jià)值，而是提高創(chuàng)作者對(duì)某一或某些問(wèn)題看法的說(shuō)服力。筆者認(rèn)為，“轉(zhuǎn)換性使用”在影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻的應(yīng)用是目的的“轉(zhuǎn)換性使用”，即引用原影片的目的不能與原影片的目的相同，而是將原影片作為創(chuàng)作者評(píng)論、介紹的對(duì)象，表達(dá)創(chuàng)作者自己的觀點(diǎn)與看法，令其二次創(chuàng)作作品產(chǎn)生新的與原影片不同的意義與價(jià)值。

在我國(guó)封閉式立法的情況下，我國(guó)的“合理使用”制度相關(guān)立法可以結(jié)合“轉(zhuǎn)換性使用”理論與我國(guó)版權(quán)環(huán)境，并可參考“轉(zhuǎn)換性使用”的核心內(nèi)涵，以更加適應(yīng)我國(guó)社會(huì)的發(fā)展。

四、結(jié)語(yǔ)

“合理使用”制度是立法者為了平衡各方利益而產(chǎn)生的策略，以求保護(hù)各方利益，并推動(dòng)社會(huì)文化的繁榮與交流。影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成“合理使用”是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，除了在現(xiàn)有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行判斷，裁判者還需要考慮許多其他因素從而進(jìn)行綜合判斷。我們要對(duì)著作權(quán)合理限制，明辨二次創(chuàng)作的合法性，才能保障影視行業(yè)的正常發(fā)展，使著作權(quán)人和公眾的利益處在一個(gè)平衡的位置。

同時(shí)，為了當(dāng)今短視頻行業(yè)的健康發(fā)展，我們需要建立健全短視頻版權(quán)規(guī)范與保護(hù)體系，規(guī)范二次創(chuàng)作者的創(chuàng)作行為與影評(píng)類二次創(chuàng)作短視頻市場(chǎng);也需要相關(guān)視頻網(wǎng)站和平臺(tái)建立對(duì)視頻內(nèi)容的事先審查機(jī)制和實(shí)時(shí)信息共享監(jiān)管平臺(tái)。此外，視頻網(wǎng)站與平臺(tái)的審核人員也應(yīng)加強(qiáng)培訓(xùn)，提高自身辨別二次創(chuàng)作短視頻是否屬于“合理使用”范疇的能力，提高專業(yè)性與實(shí)效性。最后，相關(guān)配套機(jī)制建設(shè)也應(yīng)適應(yīng)發(fā)展需求，通過(guò)完善相關(guān)立法來(lái)保護(hù)新興領(lǐng)域的版權(quán)利益。

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