仲崇洋

【摘 要】在“互聯(lián)網(wǎng)+”的戰(zhàn)略環(huán)境下，我國游戲產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，與影視產(chǎn)業(yè)、文學(xué)產(chǎn)業(yè)相互銜接，形成了一條“泛娛樂”產(chǎn)業(yè)鏈，使自主IP發(fā)揮出了最大功效。但欣欣向榮的游戲市場競爭背后卻蘊藏著諸多隱患，“山寨游戲”的直接侵權(quán)行為加之網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的助推作用，直接導(dǎo)致了正版游戲經(jīng)濟利益的縮水和市場份額的減少，因此而引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛數(shù)量不斷增加，其中又以著作權(quán)糾紛案件為主。通過對網(wǎng)絡(luò)游戲涉及的侵犯著作權(quán)案件進(jìn)行歸納并從案件結(jié)果和訴訟過程中汲取保護(hù)游戲著作權(quán)的相關(guān)經(jīng)驗，有助于企業(yè)明確游戲開發(fā)以及運營過程中的盲點與雷區(qū)，促進(jìn)我國游戲產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)游戲;電影作品;美術(shù)作品;著作權(quán)侵權(quán);不正當(dāng)競爭

根據(jù)中國音數(shù)協(xié)游戲工委（GPC）聯(lián)合國際數(shù)據(jù)公司（IDC）發(fā)布的《2019年1-6月中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》顯示，2019年1-6月，中國游戲市場實際銷售收入1140.2億元，相比2018年1月-6月增長90.2億元，同比增長8.6%，增速同比提高3.4個百分點。中國游戲市場保持穩(wěn)中向好發(fā)展態(tài)勢，實際銷售收入加快增長，用戶規(guī)模繼續(xù)擴大。中國自主研發(fā)游戲繼續(xù)保持領(lǐng)先地位。截至2019年6月，中國游戲用戶規(guī)模突破6.4億人，環(huán)比增長1.3%，同比增長5.9%。1巨大的經(jīng)濟利益促使一些缺乏自主研發(fā)能力又急于參與到市場上以分食游戲產(chǎn)業(yè)這塊蛋糕的企業(yè)采取侵權(quán)手段進(jìn)行不正當(dāng)競爭。在涉及游戲知識產(chǎn)權(quán)案件中，侵犯著作權(quán)案件占到全部案件的85%左右2，其中不僅僅包括與所謂“山寨游戲”企業(yè)的直接侵權(quán)行為產(chǎn)生的糾紛，還包括對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)行為提起的訴訟。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)糾紛中的直接侵權(quán)行為

直接侵權(quán)行為是傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)糾紛中造成權(quán)利人經(jīng)濟遭受損失的主要原因，同樣，在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域也是如此。網(wǎng)絡(luò)游戲從開發(fā)到運營以及后期維護(hù)，都需要投入大量的成本，一款游戲的誕生不僅凝結(jié)了創(chuàng)作人員的心血，還聚合了大量受著作權(quán)保護(hù)的作品。而隨著市場影響力的逐漸擴大，會產(chǎn)生大量仿效其規(guī)則、情節(jié)甚至是畫面、名稱的類似游戲，它們不僅分食了本該屬于原游戲開發(fā)商的市場份額，甚至?xí)址钙渲械闹鳈?quán)。

（一）計算機程序?qū)用娴那謾?quán)

首先，游戲可以被分解成兩大部分，包括內(nèi)在的計算機程序和外部可被用戶感知的游戲畫面、故事情節(jié)及游戲規(guī)則等。我國《計算機軟件保護(hù)條例》第三條規(guī)定，“計算機程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標(biāo)程序為同一作品?！?。用戶在使用網(wǎng)絡(luò)游戲軟件時雖然無法感知其內(nèi)部的計算機程序是如何運作的，但這并不妨礙計算機程序作為網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的一部分受到《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護(hù)條例》的庇護(hù)。計算機程序?qū)用娴木W(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)在司法實踐中包括員工工作變動將源代碼帶入新公司以及計算機代碼的反編譯兩種情況。由員工離職帶走源代碼引起的侵權(quán)訴訟因手段低級而逐漸減少，而通過反編譯手段避開侵權(quán)認(rèn)定的手段更高級而難以認(rèn)定。3因此，對于這類案件侵權(quán)事實的認(rèn)定通常也要依賴于知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機構(gòu)出具的鑒定報告。

在典型案例藍(lán)港在線（北京）科技有限公司訴九合天下（北京）科技有限公司等侵犯計算機軟件著作權(quán)糾紛案4中，被告于驚華本是藍(lán)港公司員工，參與研發(fā)由藍(lán)港公司開發(fā)運營的手機游戲《王者之劍》，后于驚華離職加入被告九合天下公司，并負(fù)責(zé)該公司《巨龍之怒》游戲的開發(fā)。原告認(rèn)為被告的游戲是由原告游戲經(jīng)復(fù)制、修改源代碼而得。在該案中，原告先是單方委托對兩款游戲的程序進(jìn)行了司法鑒定，在訴訟中，被告對鑒定結(jié)果不服，雙方又在法院主持下共同指定司法鑒定機構(gòu)進(jìn)行了二次鑒定。最終法院認(rèn)可了雙方共同選定的司法鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見，并以此作為審理依據(jù)。根據(jù)鑒定結(jié)果，雙方游戲的客戶端源代碼、客戶端文件、服務(wù)器端源代碼、Java文件大部分都存在對應(yīng)關(guān)系，而被告未能對此給出合理解釋。結(jié)合被告于驚華曾參與過原告游戲軟件開發(fā)這一事實，可以認(rèn)定九合天下公司構(gòu)成對藍(lán)港在線的計算機軟件著作權(quán)的侵權(quán)。在這起案件中，法官并不具備分辨計算機源代碼是否實質(zhì)性相似的專業(yè)知識和能力，而司法鑒定機構(gòu)所出具的鑒定意見只能作為判斷二者是否相似這一技術(shù)事實的依據(jù)，對于案件中的相關(guān)法律問題則需要法官在鑒定意見得出的事實結(jié)論基礎(chǔ)之上根據(jù)法律規(guī)定做出判斷。

（二）游戲畫面及要素

在游戲運行過程中，除了游戲源代碼為用戶不可視要素，能夠被用戶所直觀感受到的主要可以分為游戲整體界面（包括靜態(tài)的游戲界面和以視頻形式展示的游戲界面）、游戲人物造型或道具等可以獨立呈現(xiàn)的游戲元素、游戲背景音樂、游戲規(guī)則提示或簡單對話等文字要素。

雖然我國《著作權(quán)法》并沒有創(chuàng)設(shè)游戲作品這一類別，但從現(xiàn)行司法實踐中來看，原告當(dāng)事人在訴訟中都是將其游戲拆分為不同的元素，而幾乎所有可能產(chǎn)生爭議的游戲元素都能找到對應(yīng)的受著作權(quán)法保護(hù)的作品類型。也因此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為沒有單獨創(chuàng)設(shè)游戲作品的必要。例如，游戲中的人物造型、道具等獨立的游戲元素以及靜態(tài)的游戲整體界面只要符合著作權(quán)法對于作品獨創(chuàng)性的要求，就可以通過美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，這一點在理論界和司法實踐中都沒有爭議。而對于以視頻形式展示的動態(tài)游戲界面應(yīng)以何種類型作品加以保護(hù)，雖然我國司法實踐已經(jīng)對此類案件做出了審理，但理論界依然存在較大分歧。

在典型案例BlizzardEntertainment，lnc（暴雪娛樂有限公司）等訴上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案5中（下稱《爐石傳說案》），法院認(rèn)為原告游戲中的視頻和動畫特效符合“類似以攝制電影的方法創(chuàng)作”的特征，因此認(rèn)定其可以作為以攝制電影的方法創(chuàng)作的作品獲得法律保護(hù)。而后在廣州碩星信息科技股份有限公司、廣州維動網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海壯游信息科技有限公司、上海哈網(wǎng)信息技術(shù)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛二審（下稱《奇跡MU》案）6中，二審法院維持了一審法院的觀點，認(rèn)為游戲整體畫面構(gòu)成類電影作品，法院將網(wǎng)絡(luò)游戲的創(chuàng)作過程與電影的創(chuàng)作過程進(jìn)行了類比，得出了二者相似的結(jié)論：網(wǎng)絡(luò)游戲與傳統(tǒng)類電影在表現(xiàn)形式上存在區(qū)別，即網(wǎng)絡(luò)游戲的連續(xù)活動畫面是隨著游戲玩家的操作進(jìn)行的，具有雙向互動性，而且不同操作會呈現(xiàn)不同的畫面。而傳統(tǒng)類電影作品的連續(xù)活動畫面是固定單向的，不因觀眾的不同而發(fā)生變化。對此，法院認(rèn)為類電影作品特征性表現(xiàn)形式在于連續(xù)活動畫面，網(wǎng)絡(luò)游戲中連續(xù)活動畫面因操作不同產(chǎn)生的不同的連續(xù)活動畫面其實質(zhì)是因操作而產(chǎn)生的不同選擇，并未超出游戲設(shè)置的畫面，不是脫離游戲之外的創(chuàng)作。因此，該連續(xù)活動畫面是唯一固定，還是隨著不同操作而發(fā)生不同變化并不能成為認(rèn)定類電影作品的區(qū)別因素。

法院對游戲畫面構(gòu)成類電影作品的認(rèn)定，得到了理論界多數(shù)學(xué)者的支持。但也有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲由于其的“交互性、不可窮盡性、非固定性”等游戲設(shè)計特征，難以被劃分為類電作品中去。7針對玩家互動性這一問題，浦東新區(qū)人民法院在《奇跡MU》案中認(rèn)為，即便玩家在游戲操作過程中會進(jìn)行不同的選擇產(chǎn)生不同的連續(xù)畫面，但這都是由開發(fā)商的既定程序預(yù)先設(shè)定好具有有限的可能性，玩家并沒有為游戲增添不屬于開發(fā)商預(yù)設(shè)的內(nèi)容?；谕婕业牟煌x擇，游戲畫面的生成更類似于一種數(shù)量有限的排列組合，這在一定意義上符合電影“按照固定的順序展示活動圖像8”的特征。因此玩家的互動性操作并不能影響其構(gòu)成類電影作品。

（三）游戲規(guī)則及說明

著作權(quán)法不保護(hù)抽象的思想、操作方法，只保護(hù)對思想的表達(dá)。游戲規(guī)則作為介紹游戲的一種操作方法，屬于思想的范疇，就其本身來說應(yīng)當(dāng)被排除出著作權(quán)法的保護(hù)范圍。但對于游戲規(guī)則的文字描述卻屬于對于思想的具體表達(dá)，如果其具有了獨創(chuàng)性，則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為受著作權(quán)法保護(hù)的文字作品。涉及游戲規(guī)則認(rèn)定的真正問題在于，由于游戲規(guī)則屬于思想的范疇，對于游戲規(guī)則的模仿和照搬并不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)，在這種情況下，相似甚至相同的規(guī)則導(dǎo)致了可選擇的表達(dá)極其有限，也即產(chǎn)生了思想與表達(dá)的“混同”。受著作權(quán)法中“混同原則”的限制，如果一種“思想”實際上只有一種或非常有限的表達(dá)，那么這些表達(dá)也被視為“思想”而不受保護(hù)。9

這一原則在《爐石傳說》案中也有所體現(xiàn)。該案中電子卡牌游戲《爐石傳說》是以暴雪娛樂有限公司的游戲魔獸世界作為故事背景，其中國大陸的授權(quán)運營人為上海網(wǎng)之易公司。而被告上海游易公司公司旗下有一款《臥龍傳說：三國名將傳》的網(wǎng)絡(luò)游戲與原告游戲體現(xiàn)出同樣的游戲規(guī)則的卡牌及卡牌組合。庭審中，法院經(jīng)對比認(rèn)為，被控侵權(quán)游戲卡牌中的文字說明在表達(dá)上與原告方雖略有不同但文義實質(zhì)相同，可以認(rèn)定被告游戲抄襲了原告游戲的規(guī)則和玩法。但鑒于原告所主張的卡牌和套牌的組合實質(zhì)是游戲的規(guī)則和玩法，屬于思想范疇，不受著作權(quán)法保護(hù)，而卡牌上的文字說明雖然可以視為游戲說明書作為文字作品予以保護(hù)，但由于被告抄襲了原告的游戲玩法和規(guī)則，為了對游戲進(jìn)行說明，不可避免會使用與原告游戲說明較為近似的表達(dá)，同時被告在可能的范圍內(nèi)對個別文字作了替換，這種差異足以為人兩者不構(gòu)成復(fù)制關(guān)系。10

雖然游戲規(guī)則及其表達(dá)容易落入“混同原則”的范疇，但隨著網(wǎng)絡(luò)游戲呈現(xiàn)出的多樣化發(fā)展趨勢，設(shè)計者可以設(shè)計出多種多樣的通關(guān)規(guī)則、角色安排、人物關(guān)系以實現(xiàn)游戲目的，設(shè)計者最后選擇的這些元素已經(jīng)不是規(guī)則本身，而是告訴玩家如何操作游戲的表達(dá)。11因此對于游戲規(guī)則是否能夠受到著作權(quán)法的保護(hù)不能一概而論，而要具體分析其抽象的游戲規(guī)則與游戲規(guī)則的說明之間所留有的表達(dá)空間，這不僅是著作權(quán)法的應(yīng)有之義，也符合網(wǎng)絡(luò)游戲多樣化發(fā)展的要求。

（四）游戲故事情節(jié)

游戲的故事情節(jié)在一定程度上決定了游戲的可玩度和吸引力，從而影響著玩家對游戲的忠誠度。在當(dāng)今游戲市場，除原創(chuàng)游戲外，由小說改編制作的游戲也占據(jù)一定份額，并受到大量小說迷的追捧，這增大了游戲情節(jié)對整個游戲在市場上具有的競爭力的貢獻(xiàn)度。也正因為如此，抄襲游戲情節(jié)，甚至未經(jīng)著作權(quán)人許可直接將小說內(nèi)容改編為游戲的侵權(quán)案件屢見不鮮。

上海法院2015年知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案例中的完美世界（北京）軟件有限公司訴上海野火網(wǎng)絡(luò)科技有限公司一案12就是圍繞作品改編權(quán)引發(fā)的糾紛。原告公司取得了中國知名武俠小說作家金庸的《射雕英雄傳》《神雕俠侶》《倚天屠龍記》《笑傲江湖》四部作品在中國大陸地區(qū)的游戲獨家改編權(quán)。被告野火公司自行開發(fā)的《六大門派》手機游戲以上述四部作品為藍(lán)本，并在宣傳中大量使用了與金庸有關(guān)的元素。被告的計算機游戲軟件《六大門派》中，主要游戲情節(jié)發(fā)展、游戲人物關(guān)系都與原告主張保護(hù)的文字作品《笑傲江湖》中一致，構(gòu)成改編。而對于其它三部作品，僅人物名字和人物之間的關(guān)系相同，故事情節(jié)不同，因此不能構(gòu)成改編。

從法院的審理結(jié)果來看，對于由小說改編為游戲的侵權(quán)認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)堅守著作權(quán)法的基本思想，將屬于不被保護(hù)的思想與可以受到保護(hù)的表達(dá)剝離開來區(qū)分對待。即需要對小說故事發(fā)展情節(jié)和游戲進(jìn)展情節(jié)進(jìn)行對比，如果游戲中僅使用了小說中的人物名稱及設(shè)定，而故事情節(jié)完全不同，由于人物名稱不屬于受著作權(quán)法保護(hù)的作品，那么也就不能認(rèn)為該游戲侵犯了小說的改編權(quán)。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺提供者的間接侵權(quán)行為

從技術(shù)角度看，任何在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生的“直接侵權(quán)”行為都不可能離開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的硬件設(shè)施和軟件系統(tǒng)。13在網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)過程中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺提供的幫助也起到了推波助瀾的作用。侵權(quán)人開發(fā)出一款游戲后，需要對該游戲進(jìn)行運營和推廣，往往會借助于各網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)平臺將其產(chǎn)品投放市場或進(jìn)行宣傳并獲得贏利。一般來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺并不參與游戲的開發(fā)，只提供一個開放的平臺，游戲開發(fā)商和個人均可以上傳游戲供其它用戶下載。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條規(guī)定，“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。從客觀方面來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺雖為游戲侵權(quán)人實施侵權(quán)行為提供了幫助，但由于其并未參與直接侵權(quán)過程而只承擔(dān)傳播功能，因此“過錯”，即對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知14才是判斷其是否構(gòu)成間接侵權(quán)的關(guān)鍵要素。

通過對多起網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件的歸納整理，可以發(fā)現(xiàn)多數(shù)原告都是對直接侵權(quán)人以及間接侵權(quán)者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺共同提起訴訟。在北京奇客創(chuàng)想信息技術(shù)有限公司與廣東奧飛動漫文化股份有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛上訴案15中，原審原告是游戲《鎧甲勇士》的合法著作權(quán)法人，原審被告奇客創(chuàng)想公司運營的“7k7k小游戲”網(wǎng)站頁面中部出現(xiàn)“鎧甲勇士”的游戲圖標(biāo)及游戲名稱，點擊即可進(jìn)入鎧甲勇士7k7k小游戲?qū)ｎ}，而被告以其僅為供用戶上傳游戲的網(wǎng)絡(luò)平臺，在本案中無過錯為由拒絕承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而一、二審法院經(jīng)審理后均認(rèn)為，首先奇客創(chuàng)想公司未對其主張的游戲系網(wǎng)友上傳提交相應(yīng)證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果;其次，被告在主觀上存在過錯，7k7k小游戲網(wǎng)站設(shè)有專門的“鎧甲勇士”游戲?qū)ｎ}且對涉案游戲進(jìn)行了推薦，該行為足以認(rèn)定其主觀上存在過錯，構(gòu)成《著作權(quán)法》第四十八條第（一）項所指的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。類似案例如《奇跡MU》案、《六大門派》侵害作品改編權(quán)糾紛案、《古劍奇譚》商標(biāo)糾紛案等。

審理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺間接侵權(quán)案件的關(guān)鍵是對主觀上“明知”或“應(yīng)知”的判斷。通過對《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《著作權(quán)法》和《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀“知曉”的規(guī)定進(jìn)行比較歸納，可以大致總結(jié)出以下幾方面判斷標(biāo)準(zhǔn)：涉案作品的知名度;具體侵權(quán)事實的明顯程度;網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否對內(nèi)容進(jìn)行了主動篩選、編排、推薦或為其設(shè)立專門的排行榜;網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其網(wǎng)站信息管理能力的大小以及是否為預(yù)防侵權(quán)采取了合理的措施;網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對權(quán)利人通知侵權(quán)的反應(yīng)程度以及做出的處理措施等。在具體案件中，還要根據(jù)雙方提交的證據(jù)進(jìn)行綜合判斷，在依法行使裁量權(quán)時要平衡權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還有社會公眾的利益。

三、對企業(yè)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的建議

游戲產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展給企業(yè)帶來了可觀的經(jīng)濟效益，也滋生了諸多新興法律問題。對游戲知識產(chǎn)權(quán)的有力保護(hù)和強勢維權(quán)是保證企業(yè)開發(fā)熱情和收回研發(fā)成本并保持盈利的重要手段，因此企業(yè)自身應(yīng)當(dāng)增強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和積極維權(quán)的意識。

在著作權(quán)保護(hù)方面，首先企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視軟件源代碼的加密措施。由于對網(wǎng)絡(luò)實施控制以使開發(fā)者在開發(fā)過程中處于封閉狀態(tài)的物理保密手段不能適應(yīng)目前研發(fā)需求，因此現(xiàn)在絕大多數(shù)軟件開發(fā)公司都采用專業(yè)加密軟件對開發(fā)人員的操作環(huán)境進(jìn)行加密或在軟件里秘密嵌入版權(quán)信息。前者屬于主動防御方式，相當(dāng)于給員工搭建了一個封閉的加密數(shù)據(jù)存儲環(huán)境，開發(fā)人員所有的泄密操作都會受到限制16;而后者又被稱作“軟件水印”，一旦發(fā)生侵權(quán)糾紛后，可以提取水印作為證據(jù)從而保護(hù)自己的版權(quán)，是一種被動的防御措施17。此外，游戲作為一種計算機軟件，可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機構(gòu)辦理登記，這既是對著作權(quán)人權(quán)利的公示，也是維權(quán)的保障。

從維權(quán)方面來說，最重要的應(yīng)該是訴訟策略的選擇以及訴訟證據(jù)的收集。案件的訴由奠定了整個案件的基調(diào)，也決定著原告所提供的證據(jù)能否支持其獲得勝利。例如對游戲規(guī)則抄襲的訴訟，在現(xiàn)行司法實踐并不支持對其加以著作權(quán)保護(hù)的環(huán)境下，權(quán)利人應(yīng)在起訴前對其規(guī)則的表達(dá)是否能夠構(gòu)成文字作品以及是否發(fā)生思想與表達(dá)的混同進(jìn)行分析，在考量勝訴可能性之后對訴訟理由進(jìn)行選擇，如果原告對規(guī)則的表達(dá)通過著作權(quán)法保護(hù)的勝算較低，應(yīng)當(dāng)考慮對方對規(guī)則抄襲的做法是否滿足構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的要件，是否可以通過反不正當(dāng)競爭法途徑進(jìn)行維權(quán)。在《爐石傳說》著作權(quán)糾紛案中，原告僅以侵犯著作權(quán)作為訴由，而法院在審理中表示，被告雖然抄襲了原告的游戲玩法和規(guī)則，但受“混同原則”限制而不構(gòu)成復(fù)制關(guān)系，雖然其行為具有不正當(dāng)性，但并非著作權(quán)法調(diào)整的對象。18而在本案中原告并沒有起訴被告的不正當(dāng)競爭行為，因此原告在對規(guī)則的保護(hù)上處于不利地位。其次，不管是申請訴前禁令還是在訴訟中對抗侵權(quán)人都需要大量有效證據(jù)的支撐，因此在起訴前要在證據(jù)方面做足準(zhǔn)備。企業(yè)對源代碼進(jìn)行的加密措施、軟件中嵌入的著作權(quán)信息、構(gòu)成美術(shù)作品的游戲元素的版權(quán)登記都可以作為證明權(quán)利的證據(jù)，而在侵權(quán)認(rèn)定方面，原告為游戲運營所投入的廣告宣傳情況、在游戲市場的影響力和知名度等都可以作為被告“接觸”原告游戲的證據(jù)。在搜集與被告游戲相關(guān)的證據(jù)如游戲畫面、游戲操作過程、游戲元素以及對游戲的宣傳是否有搭便車情況時，都應(yīng)當(dāng)重視對收集過程的公證。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的持續(xù)增加為理論界和實務(wù)界提供了可供研究的豐富素材，隨著審判經(jīng)驗的不斷積累，法院在審理過程中對游戲元素、故事情節(jié)、游戲畫面及源代碼等方面的法律解釋及判決都逐漸形成了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。面對游戲市場競爭的日益激烈以及不正當(dāng)競爭現(xiàn)象的頻發(fā)，法院的審理結(jié)果可能會對游戲企業(yè)甚至整個產(chǎn)業(yè)起到規(guī)范和導(dǎo)向作用，因此只有了解司法實踐中對網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)糾紛的處理思路才能有效保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)并從容應(yīng)對可能發(fā)生的侵權(quán)行為。

注釋：

1. 《2019年1-6月中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》，http：//www.cgigc.com.cn/gamedata/21216.html，2019-8-14.

2. 海淀法院課題組. 網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件調(diào)研報告（一）[J]. 中關(guān)村，2016（8）：97.

3.海淀法院課題組. 網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件調(diào)研報告（二）——游戲作品受著作權(quán)法保護(hù)的范圍[J].中關(guān)村，2016，9：96.

4. 北京市第二中級人民法院，（2013）二中民初字第9903號.

5. 上海市第一中級人民法院，（2014）滬一中民五（知）初字第23號.

6. 上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終190號.

7. 孫磊.網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成類電作品嗎？——與王遷、袁鋒老師商榷[EB/OL]：知產(chǎn)力，2016-10-13：

8. 王遷，袁鋒.論網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的作品定性[J].中國版權(quán)，2014，4：24.

9. 王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程（第四版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014：55.

10. 上海市第一中級人民法院，（2014）滬一中民五（知）初字第23號.

11. 郝敏.網(wǎng)絡(luò)游戲要素的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016，1：72.

12. 上海市楊浦區(qū)人民法院，（2015）楊民三（知）初字第55號.

13. 王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程（第四版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014：249.

14. 《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條：人民法院已歸檔根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯，確定其是否承擔(dān)教唆、幫助侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯包括對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知。

15. 北京市第一中級人民法院，（2014）一中民終字第154號.

16. 數(shù)據(jù)加密軟件系統(tǒng)的SDC沙盒介紹，http：//bbs.tianya.cn/post-itinfo-330436-1.shtml，2019-8-14.

17. 湯戰(zhàn)勇，房鼎益，蘇琳.一種基于代碼加密的防篡改軟件水印方案[J].中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)，2011，7：599.

18. 上海市第一中級人民法院，（2014）滬一中民五（知）初字第23號.