蘇明明

摘 要：國家安全審查制度構(gòu)建的核心原則和價值追求在于實現(xiàn)開放投資與國家安全之間的平衡。在2020年疫情肆虐全球的大背景下，中國繼續(xù)走擴大對外開放的道路。準入制度的放開，外商投資安全審查制度相關(guān)法律、法規(guī)等也在逐步完善。對接外商投資準入制度的放開，外商投資安全審查程序?qū)ν顿Y者權(quán)益的保護尚且存在改進空間，后續(xù)制度規(guī)范可根據(jù)OECD四大原則的意旨對安全審查決定的司法審查、聽證程序的設(shè)定、發(fā)布年度報告等方面予以完善。

關(guān)鍵詞：安全審查;投資者權(quán)益保護;司法審查;程序規(guī)范

中圖分類號：D9 ? ? 文獻標識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.25.054

目前，涉及外商投資國家安全審查的法律、法規(guī)主要有：《中華人民共和國反壟斷法》（下稱《反壟斷法》）《國務院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（下稱《外資并購審查制度通知》）《商務部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（下稱《外資并購審查制度規(guī)定》）《外商投資項目核準和備案管理辦法》《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》（下稱《自貿(mào)區(qū)審查辦法》）《中華人民共和國國家安全法》（下稱《國家安全法》）《中華人民共和國外商投資法》（下稱《外商投資法》）《中華人民共和國外商投資法實施條例》（下稱《外資法實施條例》）《外商投資企業(yè)投訴工作辦法》《外商投資安全審查辦法》（以下簡稱《21外資審查辦法》）等。其中，《外商投資安全審查辦法》以《外商投資法》《國家安全法》為主要法律依據(jù)，內(nèi)容像是《外資并購審查制度通知》《外資并購審查制度規(guī)定》及《自貿(mào)區(qū)審查辦法》等文件的結(jié)合體，但是又有不同。它不僅將地區(qū)先行先試的審查模式推向全國，形成了“上下一盤棋”的局勢，23條的文本規(guī)定涵蓋了安全審查的對象類型、審查范圍、審查機構(gòu)、審查程序、審查決定的監(jiān)督執(zhí)行以及違規(guī)處理等內(nèi)容，使安全審查工作更加規(guī)范、精準且透明。

1 外商投資安全審查與投資者權(quán)益保護：國家安全與投資自由化的平衡

國家安全審查制度構(gòu)建的核心原則和價值追求在于實現(xiàn)開放投資與國家安全之間的平衡。其中，投資者權(quán)益保護與國家安全審查的關(guān)系如何進行理解？和平與發(fā)展是當今世界的主流，投資者權(quán)益保護是國家間合作的前提，要想互利共贏就必須各自讓步、作出一定的利益犧牲，國家間合作、共同繁榮的趨勢是世界大勢，國家安全審查目的在于保護國家安全，但是不能違背國際社會發(fā)展的規(guī)律，當今世界各國應當是命運共同體，世界經(jīng)濟牽一發(fā)而動全身。歷史的經(jīng)驗告訴中國，順應經(jīng)濟全球化，堅持開放的大門才能發(fā)展壯大，“一枝獨秀不是春，”各國要在經(jīng)濟交融中共同獲益。國家安全審查的目的不在于限制投資，而是最大程度地保護投資，其中的關(guān)鍵前提就在于國家安全的維護。即中國國家安全審查的進行要以維護國家安全為限，在保護好國家安全的前提下最大程度地促進外商投資，是國家安全審查設(shè)置的主旨。

國家安全審查雖屬一國主權(quán)行為，但其制度設(shè)置需考量國際社會背景，國家安全審查要在有限的范圍內(nèi)進行，以保護國家安全為宗旨，以保障投資者權(quán)益為重要內(nèi)涵。平衡投資自由與國家安全，最低程度地限制投資者權(quán)益，最大化地保障國家安全?；凇锻馍掏顿Y法》規(guī)定了安全審查決定的終局性，本文擬從安全審查的程序入手探索投資者權(quán)益救濟的途徑。

2 安全審查程序的規(guī)定現(xiàn)狀——基于對《外商投資安全審查辦法》的分析

2.1 《外商投資安全審查辦法》的程序規(guī)定

關(guān)于外商投資國家安全審查程序，主要在《外資并購審查制度通知》《外商投資法》（草案征求意見稿）《外商投資安全審查辦法》中有規(guī)定。《外商投資安全審查辦法》第4條的主動申報、依職權(quán)申報，加上第15條安全審查建議的“群眾路線”——有關(guān)第三方“舉報”，安全審查的全部渠道便已集結(jié)完畢，渠道很完善。主動申報為主，體現(xiàn)了預防為主、防范風險的原則。第5條還規(guī)定了申報投資前可咨詢的機制，這是前所未有的規(guī)定，有利于投資者對投資前景的預測及改良投資方案等。簡化安全審查的階段，分別是第7條的初步審查、第8條的一般審查和第9條的特別審查，與《外資并購審查制度通知》相比，少了“特別審查程序中聯(lián)席會議組織意見存在重大分歧的報國務院決定”。明確每一階段的審查時限，初步審查階段為15個工作日;一般審查為30個工作日;特別審查為60個工作日，此情況只有未通過一般審查的外商投資才會進入特別審查，特殊情況下特別審查時限可以延長。此規(guī)定相較于《外資并購審查制度通知》規(guī)定更加清晰。后者對時限規(guī)定比較詳細、具體，明確了安全審查的內(nèi)部工作流程及具體時限。第15條體現(xiàn)了國家安全保護中與群眾路線的結(jié)合，不管經(jīng)過安全審查與否，廣泛動員公民和組織等“吹哨人”制度似的規(guī)定賦予社會各界對外商投資安全審查的參與權(quán)，也拓寬了安全審查的渠道。第16、17、18條規(guī)定了違反安全審查的后果，即對未按《外商投資安全審查辦法》申報審查、提供虛假材料或隱瞞審查信息以及未按審查決定中所附條件進行投資的行為的違法后果。19條規(guī)定了16、17、18條違法的聯(lián)合懲戒機制，通過對違法者納入信用信息記錄，對投資者的行為后果體現(xiàn)法的規(guī)范作用之預測功能。這就彌補了《外資并購審查制度規(guī)定》的不足，補充了對企業(yè)未主動申報審查及商務部門對未申報交易可以叫停的處罰依據(jù)，也體現(xiàn)了監(jiān)管部門對影響國家安全的外商投資加大監(jiān)管力度的決心。

2.2 外商投資國家安全審查的部分程序尚需完善

《外商投資安全審查辦法》第6條第4項“機制辦公室規(guī)定的其他事項”表明還需機制辦公室另外規(guī)定，以滿足實際操作過程中的需要。申報時間為實施投資前，但是具體指的是實施投資前的哪個時間點，是簽意向書的時間之前？還是申請企業(yè)設(shè)立或變更的時間之前？第9條規(guī)定特別審查時限為60個工作日，特殊情況可延長，但是未提及延長多久，不如美國規(guī)定可延長30天更加明確。第10條關(guān)于當事人補充材料，審查期間要求當事人補充提供相關(guān)材料沒有期限規(guī)定，這就大大影響政府完成外商投資國家安全審查的效率。第11條是關(guān)于審查期間修改或撤銷投資的規(guī)定，修改投資方案審查期限重新計算是應該的，但是重新起算點應當予以明確，比如從初審起算或是一般審查重新開始，又或是特別審查期間重新計算，還是到哪個階段就從哪個階段的期間重新起算？第14條變更投資方案或會影響國家安全的應當重新申報，這里關(guān)于變更投資方案的規(guī)定不夠明確，應當對變更投資方案的認定標準予以明確，比如在不變更投資股權(quán)及資產(chǎn)數(shù)量的情況下是否需要申報？關(guān)于審查結(jié)果，一般審查階段不能決定禁止投資或者附條件通過，效果上與初步審查相似，有重復之嫌。根據(jù)條文理解，通過審查的決定應當與初步審查通過類似，即可以進行投資。