意向書(shū)的法學(xué)理論和司法審查探討 

摘要：意向書(shū)的法律含義并不明確，法律性質(zhì)也呈多樣化?？赡苁谴枭绦晕募?、預(yù)約合同或者本約合同。因此，對(duì)其性質(zhì)與效力的認(rèn)定也往往成為一些司法案件中的重要爭(zhēng)議焦點(diǎn)。本文擬對(duì)意向書(shū)的概念、法律性質(zhì)和效力以及意向書(shū)審查過(guò)程等進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：意向書(shū)；法律效力；司法審查

中圖分類(lèi)號(hào)：D926文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）05-0255-01

作者簡(jiǎn)介：楊帥（1987-），吉林人，長(zhǎng)春工業(yè)大學(xué)，研究生在讀，研究方向：民商法。

一、意向書(shū)的概念與性質(zhì)

從我國(guó)法律實(shí)務(wù)來(lái)看，意向書(shū)可以從廣義和狹義兩種角度來(lái)理解，廣義上的意向書(shū)存在被認(rèn)定為合同的可能，而狹義上的意向書(shū)則與正式合同嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)。

關(guān)于意向書(shū)法律性質(zhì)的分歧，主要集中在滿(mǎn)足合同成立條件下，使其具有合同效力，從我國(guó)立法現(xiàn)狀來(lái)判斷意向書(shū)的法律性質(zhì)，重點(diǎn)在于準(zhǔn)確認(rèn)定當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。

（一）要約或要約邀請(qǐng)，僅表達(dá)一方當(dāng)事人的交易意愿，如簽約意向書(shū)、索賠意向書(shū)等，此類(lèi)意向書(shū)的簽署方只是一方當(dāng)事人。

（二）具有約束力的合同（可以是部分內(nèi)容有約束力或者有完全的約束力）。具有合同的約束力即意味著該文件名為意向書(shū)實(shí)為合同，該文件內(nèi)容確定且當(dāng)事人具有受拘束的意思，當(dāng)事人依據(jù)合同屬性享有合同履行請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)其具體內(nèi)容劃分為預(yù)約合同和本約合同，預(yù)約合同為“約定訂立合同的合同”，與之相對(duì)的是為履行該預(yù)約合同而訂立的本約合同。

（三）不具有合同效力的磋商性文件，即狹義的意向書(shū)。指在正式合同條款協(xié)商、談判過(guò)程中，對(duì)已達(dá)成一致的事項(xiàng)進(jìn)行記錄的過(guò)程性文件。但是當(dāng)事人作出的“意思表示”中關(guān)于是否受法律效力的約束或者受某一具體法律關(guān)系的效力的約束并不明確，甚至直接有“該文件不具有約束力”、“將來(lái)訂立正式合同”等排除合同效力的條款，因此此類(lèi)文件完全排除合同約束力。

二、意向書(shū)的法律效力

+法律性質(zhì)的認(rèn)定直接決定了意向書(shū)的法律效力，不同法律性質(zhì)的意向書(shū)產(chǎn)生的法律效力自然不同。如果意向書(shū)僅由一方簽署，則其只能被認(rèn)定為要約或者要約邀請(qǐng)，并不產(chǎn)生合同效力。如若意向書(shū)被認(rèn)定為合同，不管是預(yù)約合同還是本約合同，都將產(chǎn)生法律約束力。我國(guó)司法實(shí)踐也承認(rèn)預(yù)約的效力，認(rèn)為除非有特別原因，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循預(yù)約的規(guī)定而簽訂本約。

狹義的意向書(shū)（如磋商性文件）被排除了合同效力，其關(guān)于未來(lái)合同的實(shí)體內(nèi)容主要是用于對(duì)合同協(xié)商階段性進(jìn)展的記錄。雖然記錄內(nèi)容無(wú)法約束雙方當(dāng)事人，但是對(duì)簽訂后的生效合同的內(nèi)容仍然具有一定的作用。另外值得關(guān)注的是，在這些文件中可能存在一些直接影響締約過(guò)程，卻不在未來(lái)合同中反映出的內(nèi)容（即所謂的程序性條款），仍能會(huì)產(chǎn)生一定的法律效力。

三、意向書(shū)的司法實(shí)踐

在司法實(shí)踐中如何給意向書(shū)法律定性以及確定其法律效力，審查應(yīng)當(dāng)分以下三個(gè)方面進(jìn)行。

（一）根據(jù)當(dāng)事人的情況判斷文件的基本性質(zhì)，排除要約或要約邀請(qǐng)的情形。如果僅有一方當(dāng)事人簽署文件，則該文件的法律性質(zhì)可能只是要約或者要約邀請(qǐng)，不存在所謂的磋商性文件，更不可能存在具有約束力的合同或者條款。

（二）意向書(shū)審查的核心步驟即判斷被審查的文件是否為合同，這部分按照以下程序進(jìn)行具體審查：

首先，審查文件的名稱(chēng)。文件的名稱(chēng)往往起到總領(lǐng)作用，是當(dāng)事人對(duì)文件簽訂目標(biāo)的一個(gè)基本定性，通?？梢苑从澄募男再|(zhì)：如果雙方當(dāng)事人將其僅定位為磋商性文件，則標(biāo)題為“意向書(shū)”、“草案”、“框架協(xié)議”等名稱(chēng)。相反，如果傾向于將其認(rèn)定為合同，則以“合同書(shū)”、“協(xié)議書(shū)”、“約定書(shū)”等為名稱(chēng)。

其次，輔助條款的審查。許多意向書(shū)都規(guī)定了輔助條款，主要用來(lái)對(duì)意向書(shū)中實(shí)體性?xún)?nèi)容的效力作明確的限制。如出現(xiàn)“需要進(jìn)一步協(xié)商的條款”、“本意向書(shū)不產(chǎn)生對(duì)任何一方的權(quán)利或義務(wù)”等條款，則表面雙方當(dāng)事人不希望受到意向書(shū)中的有關(guān)內(nèi)容的約束，缺乏法律約束力。

再次，實(shí)體內(nèi)容的審查。此處審查主要是關(guān)注于意向書(shū)中的標(biāo)的、數(shù)量等是否明確，是否滿(mǎn)足合同成立的+基本要件。如果當(dāng)事人對(duì)合同構(gòu)成要件或者某些類(lèi)型合同的必要條款都含糊不清，則很難認(rèn)定合同要約、承諾過(guò)程已經(jīng)完成以及合同已經(jīng)成立。

最后，意向書(shū)的履行情況與后續(xù)合同關(guān)聯(lián)性的審查。如果意向書(shū)已具備合同的基本條款，當(dāng)事人未表示排除其約束力，也再?zèng)]簽訂其他正式合同，且一方已履行了該意向書(shū)中的部分義務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人也認(rèn)可，通常就認(rèn)定該意向書(shū)具有法律效力，已轉(zhuǎn)為正式合同。

（三）意向書(shū)中程序性條款的審查。該部分主要針對(duì)各方當(dāng)事人所遵守的談判步驟、排他性磋商、誠(chéng)信磋商、保密事項(xiàng)等約定進(jìn)行審查。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)將其效力與正式合同約定，特別是預(yù)約合同相區(qū)別，比如誠(chéng)信協(xié)商條款只是要求雙方為達(dá)成合同應(yīng)作出努力，而不一定要求最終達(dá)成合同。當(dāng)事人如果未履行這些程序性的約定，一般應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過(guò)失責(zé)任。

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