“騙取財物”在組織、領(lǐng)導傳銷活動罪中的理論定位

張譽超 吳林生

[摘 要]刑法將“騙取財物”作為組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的罪狀之一，學界對此理解可以分為“特殊類型詐騙說”和“傳銷即詐騙說”。前者將本罪視為以傳銷為手段的詐騙，該說有違罪責刑相適應，不能準確評價傳銷的發(fā)起、運營者，造成對實質(zhì)的詐騙犯罪處罰畸輕或虛置本罪。后者認為傳銷本身存在詐騙性，故將“騙取財物”視為“可有可無”的概念，該說混淆傳銷與詐騙邊界，違反法律解釋原則，易將無罪行為錯判有罪。鑒于此，應當以客觀處罰條件解釋“騙取財物”，即其立法作用是限制處罰范圍，僅是傳銷活動的客觀特征，不涉及主觀認識。該理論符合責任主義、實質(zhì)解釋的要求，合理出罪途徑，實現(xiàn)對傳銷活動分層處罰，以達罪刑均衡，維護理論與實踐的統(tǒng)一。

[關(guān)鍵詞]傳銷;特殊詐騙類型說;傳銷即詐騙說;客觀處罰條件

[中圖分類號]D90?? [文獻標志碼]A??? [文章編號]2095-0292（2021）04-0050-10

[收稿日期]2021-04-28

[作者簡介]張譽超，鄭州大學法學院碩士研究生、鄭州市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊四級警長，研究方向：刑法學;吳林生，鄭州大學法學院副教授，碩士研究生導師，研究方向：刑法學。

① 吳靜組織、領(lǐng)導傳銷活動案，河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2019）豫0105刑初第180號判決書。

② 高楊組織、領(lǐng)導傳銷活動案，河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院（2020）豫0104刑初第94號判決書。

③ 童緊、吳靜涉嫌集資詐騙案，河南省鄭州市中級人民法院（2019）豫01刑初178號。

根據(jù)刑法第224條之一，“騙取財物”是組織、領(lǐng)導傳銷活動罪最為明顯的罪狀之一。筆者對現(xiàn)有理論觀點進行梳理，按學界的主要觀點，將“騙取財物”的理解概括為“特殊詐騙類型說”和“傳銷即詐騙說”。本文擷取司法實踐中的真實案例作為切入點，分析前述理論的不足以及造成的司法實踐中的弊病。有鑒于此，唯有引入德日刑法中關(guān)于客觀處罰條件的通說觀點——處罰限制事由說，以此解釋“騙取財物”，方能兼顧理論與實踐統(tǒng)一。

一、問題的提出——傳銷案件及其相關(guān)學說

案例1：2018年，童某、吳某發(fā)起、運營GBC傳銷組織。GBC為憑空生成虛擬貨幣，并將虛擬貨幣出售給下線會員。吳某通過直接或者間接向其下線出售虛擬貨幣的方式直接占有其他傳銷參與者投資款的方式獲利1681萬元。法院以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪判處吳某有期徒刑7年，并處罰金50萬元。①

案例1-1：高某為GBC傳銷組織的參與人員，是案例2中吳某下線人員，以發(fā)展會員、獲取提成的方式獲利250.2萬元。法院以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪判處范某有期徒刑6年，并處罰金1萬元。②

案例1-2：GBC傳銷組織造成4萬人損失6.29億元，并占有其中2.68億元。2019年童某歸案，公安機關(guān)將案例1中已判決的吳某從監(jiān)獄解回受審。該市檢察院以集資詐騙罪對童某批準逮捕，隨后對童、吳二人以集資詐騙罪起訴。③

案例2：唐某等人在創(chuàng)立、經(jīng)營太平洋直購官網(wǎng)的過程中，創(chuàng)制了“PV”，具體規(guī)則如下：客戶向網(wǎng)站繳納保證金之后，可以通過在網(wǎng)站消費進行PV累計，用以獲得保證金的返還和相應的消費返利，同時可以通過發(fā)展客戶的方式加速獲得保證金的返還和推廣返利。法院以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪判處唐某有期徒刑10年，并處罰金4000萬元。唐慶南、劉葆華、童年等人組織、領(lǐng)導傳銷活動案，江西省高級人民法院（2013）贛刑二終字第63號判決書。

案例2-1：2010-2012年，馮某為太平洋直購官網(wǎng)的渠道商，通過發(fā)展客戶在網(wǎng)站消費或者發(fā)展渠道商繳納保證金的方式獲利91.7萬元。法院以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪判處馮某有期徒刑3年，并處罰金5萬元。馮坤平、李曉江組織、領(lǐng)導傳銷活動案，河南省南陽市淅川縣人民法院（2018）豫1326刑初206號判決書。

以上5個案例均為司法實踐中真實案例，其中案例1、1-1是依據(jù)“特殊詐騙類型說”所作出的裁判，案例2、2-1是依據(jù)“傳銷即詐騙說”所作出的裁判。

（一）特殊類型詐騙說

該觀點概括為“本罪是以傳銷為手段的詐騙犯罪”。張明楷教授較早提出詐騙性是本罪的本質(zhì)特征觀點，其認為：傳銷活動若未騙取財物的，成立非法經(jīng)營罪;騙取財物，同時觸犯本罪與詐騙犯罪，依想象競合從一重罪論處。[1]（P27）張明楷教授認為本罪之本質(zhì)為詐騙性，所以二者屬于想象競合關(guān)系?；谏鲜鲇^點衍生出了對傳銷定罪的“雙軌制”，即傳銷犯罪分為非法經(jīng)營罪與組織、領(lǐng)導傳銷活動罪。[2]（P49）

值得一提的是，《傳銷刑事案件意見》即最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》。出臺之后，張明楷教授刪去了傳銷行為可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪的表述。但其依然認為應當將傳銷活動分為詐騙性傳銷和非詐騙性傳銷，認為本罪僅僅針對的是詐騙性傳銷，與其他詐騙類犯罪之間是想象競合關(guān)系，從一重罪處罰。[3]（P838）雖然張明楷教授改變了部分觀點，但本質(zhì)上依然是對“特殊詐騙類型說”的支持。依張明楷教授觀點，認為傳銷與詐騙之間是想象競合關(guān)系，應當從一重處斷。因為詐騙犯罪的量刑普遍重于傳銷，本罪幾乎不存在法律適用空間，實質(zhì)上造成本罪罪名虛置。

陳興良教授對“雙軌制”的觀點做了進一步的闡述，其將傳銷分為“詐騙型傳銷”（fraud pyramid selling）和“組織型傳銷”（business operation pyramid selling），前者才是刑法第224條之一所指的“傳銷”，故認為該罪合理的罪名為“傳銷詐騙罪”，后者應歸于非法經(jīng)營罪。[4]（P106）簡而言之，陳興良教授認為本罪和集資詐騙一樣成為相對于詐騙罪的特殊條文，在兩罪之間適用了交叉競合理論。

案例1中吳某為發(fā)起、運營了整個傳銷組織，創(chuàng)設(shè)虛擬貨幣具有詐騙性，誘使被害人處分自己的財物。吳某獲取財物的行為可以理解為以傳銷為手段進行詐騙，法院判決符合“特殊類型詐騙說”。然而，本罪在起刑點、最高刑以及附加刑適用上都明顯低于其他詐騙犯罪，應當對本罪能否評價所有傳銷行為進行質(zhì)疑。有鑒于此，該說支持者應當對“傳銷詐騙罪”相對于其他詐騙犯罪處罰畸輕的理由做出著重說明。遺憾的是，管見所及，該說的支持者并未對此類質(zhì)疑作出詳實充分的說理論證。案例1、1-1是基于同一案件事實，高某為吳某的下線人員，高某僅僅在吳某發(fā)起、運行GBC傳銷活動之后參與了GBC傳銷活動。吳某的行為社會危害性重于高某：吳某發(fā)起、運營整個傳銷組織危害性重于事后的參與行為;吳某對于GBC平臺的詐騙性必然存在認識，高某未必能夠認識到該平臺的詐騙性;吳某的獲利遠遠高于高某。吳、高二人行為性質(zhì)存在明顯差別，最終適用同一罪名、作出相近刑罰，存在違反罪責刑相適應原則的嫌疑。

（二）傳銷即詐騙說

該觀點認為“傳銷活動本身具有詐騙性”?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸烦雠_之后，李翔教授率先撰文認為“騙取財物”要素是本罪的本質(zhì)要素，只要行為人組織、領(lǐng)導傳銷活動就具備該要素，無論取得財物與否不影響本罪成立，且不存在構(gòu)成非法經(jīng)營罪的可能性。[5]（P95）質(zhì)言之，李翔教授認為傳銷行為本身已然包含了“騙”“取”兩種行為要素和“占有”的目的要素。曲新久教授對此進行附議：傳銷行為屬非法，所以通過傳銷取財，即可認定“騙取財物”，至于實際取得財物與否，不影響本罪的成立?！膀_取財物”屬于本罪可有可無的概念。[6]（P401）

針對營銷形式上并沒有任何“騙取財物”特征的傳銷活動，楊文博博士對此從另一個角度進行論證：應對“騙取財物”做實質(zhì)解釋，傳銷無論以何種方式、名義進行，都難以擺脫“借新債還舊債”的模式，組織、參與者對“血本無歸”的結(jié)果應當有充分的認識，只要符合了傳銷的基本特征，就可以認為行為人具備“騙取財物”的本質(zhì)特征，并不要求在每個案件中都有具體的、客觀化的表現(xiàn)。[7]（P51-52）

案例2的判決影響全國數(shù)百萬網(wǎng)上購物者、預交消費保證金的渠道商的財產(chǎn)歸屬，全國600多位涉案犯罪嫌疑人的行為定性，且該案涉案金額高達65.99億元，所以該案倍受關(guān)注。太平洋直購官網(wǎng)經(jīng)營活動真實存在，截止案發(fā)該網(wǎng)站仍然正常經(jīng)營。趙秉志、陳興良等法學領(lǐng)域的頂尖學者和方興東、黃浩等電子商務(wù)領(lǐng)域的知名專家均肯定了太平洋直購所創(chuàng)造的電子商務(wù)模式的合法性，認為其不應構(gòu)成傳銷犯罪。趙秉志、陳興良、張明楷、劉仁文、楊立新：《太平洋直購官方網(wǎng)BMC商業(yè)模式法律關(guān)系及法律性質(zhì)專家論證意見書》（2011年9月11日），江平、張泗漢、崔敏、阮其林、皮藝軍、劉仁文、李楯、王健、李鳴濤、吳聲、黃浩、方興東、胡鋼：《江西南昌太平洋直購網(wǎng)被控傳銷案專家論證會專家意見書》（2013年1月16日）。在公訴機關(guān)并未對該網(wǎng)站以及“PV”的“騙取財物”性質(zhì)進行充分論證的情況下，法院仍然做出有罪判決。該判決的合理性值得被質(zhì)疑。

案例2-1中馮某的辯護人提出，其當事人因受政府、主流媒體的宣傳影響，陷入認識錯誤，無法認識到太平洋直購官網(wǎng)的違法性，不具有犯罪故意。因此，控方不但應就太平洋直購官網(wǎng)存在“騙取財物”的情形提供證據(jù)證明，而且需要對馮某本人對太平洋直購官網(wǎng)具有“騙取財物”的特征存在主觀認識予以證明。然而，法院最終“從實質(zhì)上進行審查”，認為其行為符合刑法規(guī)定的本罪構(gòu)成要件，做出有罪判決。

案例2、2-1是對“傳銷即詐騙說”的直接應用，然而該類判決結(jié)果在刑法學界和社會領(lǐng)域被被質(zhì)疑頗多。質(zhì)疑圍繞傳銷與詐騙之間的關(guān)系展開，具體而言，就是傳銷是否必然具有詐騙性。

二、對“特殊詐騙類型說”的反駁

“特殊詐騙類型說”是對“騙取財物”的直接理解，實質(zhì)上是將“組織、領(lǐng)導具有詐騙性的傳銷活動”不加區(qū)分的解釋為“以傳銷方式進行詐騙”。該解讀忽視了刑法條文規(guī)定的核心客觀行為，存在違反罪責刑相適應的缺陷，不能全面評價傳銷活動的發(fā)起、運營行為，造成的刑罰畸輕或者虛置本罪的司法效果。

（一）“特殊詐騙類型說”違反罪責刑相適應原則

以傳銷的方式進行詐騙是行為人通過發(fā)起、運營傳銷組織，開展傳銷活動，用以騙取傳銷參與人的財物的犯罪行為。該類詐騙的社會危害性重于一般詐騙犯罪。

首先，該類詐騙的行為人主觀惡性極大。一是利用傳銷進行詐騙通常意圖獲取數(shù)額特別巨大財物。“傳銷詐騙罪”需要對傳銷的運營模式進行精巧的設(shè)計，搭建嚴密的傳銷網(wǎng)絡(luò)，犯罪行為前期耗費成本較高，所以傳銷的發(fā)起、運營者自始意圖獲取數(shù)額特別巨大財物。例如，根據(jù)國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)，2018年上半年全國共立案傳銷類案件2500余起，涉案金額達238.9億元，[8]（P135-136）每起平均涉案金額約955萬元。二是利用傳銷進行詐騙具有高效性。傳銷發(fā)起、運營者制定的運營模式具有病毒傳播的特征：發(fā)起、運營者只需要培育一定數(shù)量的參與人員，這些傳銷參與者就可以自行復制，培育下一級傳銷參與人員，即使參與人員認識到自己被騙，為了挽回損失，會迅速、自覺地轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極參與人員，整個傳銷組織就會以指數(shù)級發(fā)展，為發(fā)起、運營者帶來豐厚利益。三是利用傳銷進行詐騙具有隱蔽性。傳銷的多層級結(jié)構(gòu)導致最終被騙人員與傳銷組織的發(fā)起、運營者之間幾乎不存在直接聯(lián)系。從發(fā)起、運營者著手實施到案發(fā)，往往持續(xù)數(shù)月或者數(shù)年，期間各類證據(jù)不可避免的流失。偵查部門需要逐層確認傳銷參與者才能確定傳銷組織的發(fā)起、運營者。另外，傳銷組織的中間層級人員存在被追究刑事責任的刑事風險，所以該類人員多不愿意提供相應的證言。

其次，該類詐騙的被騙人員多為弱勢群體。據(jù)國家工商總局（廣東深圳）反傳銷監(jiān)測治理基地對傳銷參與人員的統(tǒng)計，從年齡分布看，34歲以下青年占72%，從學歷分布看，大學本科以下學歷占比達到81.02%。數(shù)據(jù)來自騰訊安全聯(lián)合實驗室于2018年3月30日發(fā)布的《2017年度傳銷態(tài)勢感知白皮書》。所以傳銷活動的參與人員呈現(xiàn)年輕化、低學歷，多寄希望通過參與傳銷活動擺脫貧困、改變命運的弱勢群體，如農(nóng)民、失業(yè)人員、無業(yè)青年，其辨識能力較弱，是傳銷活動發(fā)起、運營者主要針對的目標。這些群體經(jīng)濟恢復能力較弱，為社會底層人員，同時承擔養(yǎng)育子女和贍養(yǎng)老人的責任，即使被騙取相同金額，整個家庭可能將會陷入債務(wù)危機和社會風險之中。社會刑法主張刑法建構(gòu)的立足點是社會正義而不是社會契約，其主張給于社會弱者以更多的人道關(guān)懷。[9]（P44）在我國司法實踐中，對針對弱勢群體的犯罪加重處罰或者降低入罪標準是共識。參見《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》（法發(fā)[2013]14號）、《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2016〕2號）。

最后，該類詐騙對于社會秩序的破壞嚴重。一是該類傳銷活動的參與人首先選擇其親戚、朋友發(fā)展為下線，因為雙方的信任關(guān)系，所以被發(fā)展人員更容易被騙。當傳銷騙局揭露，親戚、朋友因參與傳銷血本無歸、傾家蕩產(chǎn)，甚至身陷囹圄，基于社會倫理的信任基礎(chǔ)受到損害，對社會發(fā)展造成不利的影響。二是該類傳銷活動不但耗費傳銷參與人員的既存財物，而且將參與人綁縛在傳銷組織中，成為其擴大傳銷組織的工具，不能產(chǎn)生社會價值。三是傳銷引發(fā)社會治安問題。傳銷詐騙不僅直接侵犯單純的財產(chǎn)法益，而且間接危害參與者的生存利益和生存條件，常常引發(fā)各種刑事犯罪。傳銷活動組織、領(lǐng)導者為了防止下線人員脫離傳銷組織，時常采取非法拘禁，甚至誘發(fā)命案;被騙人員面臨生活無著、淪落街頭的困境，誘發(fā)盜竊、搶劫、綁架等犯罪活動;被騙人員為了追討被騙資金不惜與上線人員發(fā)生暴力沖突。通過中國裁判文書網(wǎng)檢索，全文包含“傳銷”的一審判決書，分別檢索案件名稱中包含“故意殺人”、“故意傷害”、“盜竊”、“搶劫”、“非法拘禁”，發(fā)現(xiàn)傳銷引發(fā)的故意殺人判決93份、故意傷害判決377份、盜竊判決167份、搶劫判決1075份，非法拘禁判決7712份。

“犯罪，乃系重大的違反社會秩序，而值得加以強烈的道義的非難之行為?！盵10]（P8）因此，犯罪行為造成的危害結(jié)果越大，則其征表的犯罪惡意就越大，相應的刑事責任越應嚴厲。以傳銷的方式進行詐騙，往往騙取數(shù)額特別巨大的財物，具有高效性、隱蔽性，針對社會弱勢群體，對社會秩序造成嚴重的破壞。將其作為“特殊詐騙類型說”以本罪降格處罰，違反罪責刑相適應原則。

（二）“特殊詐騙類型說”不能全面評價傳銷活動

依刑法第224條之一刑法第224條之一：“組織、領(lǐng)導以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！保咀飸敱硎鰹榻M織、領(lǐng)導某種特殊的傳銷活動構(gòu)成犯罪，客觀構(gòu)成要素是組織、領(lǐng)導行為，“騙取財物”僅僅為傳銷活動的特征之一。張明楷教授認為本罪與詐騙犯罪為想象競合關(guān)系的觀點，忽視了本罪和詐騙犯罪之間的差異，欠缺考察立法意圖，導致司法實踐中難以以本罪判罰，虛置本罪，使之成為“沉睡的法條”，實質(zhì)上實現(xiàn)廢止法律的效果。

若以交叉競合的觀點處理詐騙犯罪與本罪的關(guān)系，難以避免對傳銷活動的評價不全面。案例1-2中，檢察機關(guān)最終以集資詐騙罪對童某逮捕、起訴，以集資詐騙罪對吳某重新起訴并非支持“想像競合”的觀點，主要原因就是認為本罪已經(jīng)不足以評價對整個傳銷組織的發(fā)起、運營行為。中國刑事審判第717號指導案例認為，本罪所指的傳銷活動在計酬方式上應當表現(xiàn)為直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，該計酬模式是本罪在客觀方面的特征之一。童、吳二人的獲利模式已經(jīng)不是計酬、返利所能評價。童、吳二人獲利并非依據(jù)傳銷組織事先公布的計酬、返利規(guī)則，而是通過虛構(gòu)、隱瞞重要事實，直接占有了其他參與者投入資金。用公式表述發(fā)起、運營者的獲利為：

傳銷組織開設(shè)者獲利=全部下線人員投入成本—下線人員所得計酬或者返利

該獲利方式實質(zhì)上就是對傳銷組織運營規(guī)則的破壞，是發(fā)起、運營者對其他參與者的欺詐;其他參與者交付財物是基于瑕疵的意志，即當事人并不知道童、吳二人杜撰概念。該案例出現(xiàn)表明本罪不足以評價傳銷組織的發(fā)起、運營行為，對“特殊詐騙類型說”的質(zhì)疑不僅僅存在于理論層面。

除此之外，已經(jīng)判決同樣存在對“特殊類型詐騙說”的諸多質(zhì)疑，其中不乏說理性的論證。通過中國裁判文書網(wǎng)對河南范圍內(nèi)的判決書進行檢索、梳理，其中8份判決書，對組織、領(lǐng)導傳銷活動的行為以詐騙類犯罪進行判決。文書號分別為：（2019）豫1528刑初188號、（2018）豫01刑初96號、（2018）豫0191刑初955號、（2018）豫1621刑初491號、（2018）豫0882刑初519號、（2018）豫0183刑初463號、（2017）豫1282刑初514號、（2014）滑刑初字第124號，檢索時間：2020年11月7日。例如，謝某詐騙案中，謝某辯護人認為謝某應當構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪，而非詐騙罪。然而，一審刑事判決書就此論述：“被告人謝某以非法占有他人錢財為目的，通過微信發(fā)布虛假兼職信息，制作虛假微信轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄。使賺錢心切的被害人陷入錯誤認識，信以為真，騙取被害人繳納代理費的方法發(fā)展下線，并從中提成，且承諾不賺錢十倍退款。當被害人沒有能力發(fā)展下線，要求退代理費時，被告人謝某及其同伙以種種理由拒絕。明顯存在欺騙行為，其模式雖是傳銷模式，但是詐騙活動是擴大占有的一種手段，其主觀目的是詐騙他人錢財，而不是獲得非法利潤?！敝x聰聰詐騙案，河南省息縣人民法院（2019）豫1528刑初188號判決書。換言之，法院認為行為模式雖然形式上符合傳銷，但是詐騙罪評價其行為更為合適，因此，該類判決旗幟鮮明的地針對“特殊類型詐騙說”提出的反對意見，認為組織、領(lǐng)導傳銷活動罪不足以評價傳銷活動發(fā)起、運營行為。

三、對“傳銷即詐騙說”的反駁

“傳銷即詐騙說”的提出主要目的是為了解決本罪與詐騙犯罪的競合之后，造成刑罰畸輕或者虛置本罪的問題。然而因為傳銷的運營模式不具有詐騙性，傳銷也不符合詐騙的邏輯構(gòu)造，該說實質(zhì)上混淆的傳銷與詐騙之間的邊界，違反法律解釋原則。

（一）“傳銷即詐騙說”混淆傳銷與詐騙邊界

李翔教授將“騙取財物”理解為“表面的構(gòu)成要件要素”，即“從實體法的角度而言，表面的構(gòu)成要件要素不是成立犯罪必須具備的要素;從訴訟法的角度而言，表面的構(gòu)成要件要素是不需要證明的要素?！盵11]（P93）在未對此理論做論證的情況下，李翔教授又將“騙取財物”作為本罪的本質(zhì)要素。該解釋既有違反罪刑法定原則的嫌疑，又有內(nèi)在的邏輯缺陷，究其原因是混淆了傳銷和詐騙的邊界。

1.傳銷的運營模式不具有詐騙性

《禁止傳銷條例》對傳銷做出了定義，《禁止傳銷條例》（國務(wù)院令第444號）第2條：本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。是現(xiàn)行文件中對傳銷唯一的界定。據(jù)此定義，傳銷的經(jīng)營模式的特征可以概括為“多層級的組織結(jié)構(gòu)”、“跨層級的提成方式”、“加入成本”、“牟取非法利益”和“擾亂經(jīng)濟秩序”。這種運營模式?jīng)]有體現(xiàn)詐騙性，僅僅應被作為一種具有否定評價的經(jīng)營模式。

這種運營模式在全球范圍內(nèi)被廣泛認可。例如，1979年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會出臺的“Amway Safeguards Rule”賦予“pyramid scheme”合法地位，并將之定義為：“客戶以向公司支付金錢的方式，獲得銷售該公司產(chǎn)品的資格，并可以從其銷售中獲取獎勵，而該銷售并不需要針對該產(chǎn)品的最終用戶。”[12]（P11-13）根據(jù)該定義可以推導出“pyramid scheme”同樣具有“多層級的組織結(jié)構(gòu)”、“跨層級的提成方式”和“加入成本”，可以認為“pyramid scheme”的運營模式符合傳銷。該運營模式已經(jīng)在美國長期合法存在，足以說明該運營模式不具有詐騙性。

案例2是典型的運用“傳銷即詐騙說”的案例。唐某發(fā)行的PV被認為是一種介于普通商品、證券及金融衍生品之間的商品。其同時具備普通商品與各類金融商品的特點，但又無法完全納入任何一類既有的商品類型。[13]（P75-76）應當認為是一種金融創(chuàng)新。法院在對太平洋直購官網(wǎng)以及PV的詐騙性的論證不足的情況下，僅就其運營模式存在風險，推論其“騙取財物”，做出有罪判決，違背“存疑時有利于被告人”的原則。

《傳銷刑事案件意見》列舉了多種欺詐手段，是對該說有力的反駁。在此不得不對支持“傳銷即詐騙說”學者的觀點進行回應，不能對“騙取財物”做所謂的實質(zhì)解釋，亦不能僅憑傳銷運營模式認定“騙取財物”，更不能將之視為“可有可無”的概念。應當嚴格依據(jù)文義解釋，“騙取財物”是本罪所指傳銷活動的法定特征之一。在具體案件中，應當運用證據(jù)和邏輯予以證明，使“騙取財物”的表現(xiàn)具體化、客觀化。

2.傳銷不符合詐騙的邏輯構(gòu)造

大陸法系通說認為，詐騙基本邏輯構(gòu)造應當是“行為人以不法所有為目的實施欺詐行為→被害人產(chǎn)生錯誤認識→被害人基于錯誤認識處分財產(chǎn)→行為人取得財產(chǎn)→被害人受到財產(chǎn)上的損害。[14]（P294）我國刑法分則詐騙犯罪林林總總，構(gòu)成要素有細微差別，但均應滿足上述邏輯構(gòu)造。不能僅僅因為條文中出現(xiàn)“騙取財物”就將該罪歸為詐騙犯罪，應當依據(jù)相應邏輯構(gòu)造進行判斷，否則許多本質(zhì)上屬于其他犯罪之行為會錯誤地當作詐騙犯罪處理。依照事前制定的計酬依據(jù)獲取相應利益的行為不滿足詐騙“以不法所有為目的”的邏輯構(gòu)架，故傳銷與詐騙不是等同關(guān)系，也不是包含關(guān)系。

案例2-1是以案例2為基礎(chǔ)上產(chǎn)生的系列案例之一。馮某認為其參與的不是傳銷組織，列舉了數(shù)家主流媒體的對太平洋直購官網(wǎng)的正面報導;馮某發(fā)展他人參與太平洋直購官網(wǎng)僅僅依據(jù)該網(wǎng)站事先制定、公布的計酬依據(jù)所分配的利益，被發(fā)展人員對該計酬依據(jù)同樣知曉。據(jù)此，馮某認為其沒有實施“以不法所有為目的”占有他人財物的行為，沒有“騙取財物”的主觀目的。依照行為無價值的立場，馮某根本沒有本罪完整的構(gòu)成要件，即便在案例2成立傳銷犯罪的基礎(chǔ)上，馮某應當被認為是欠缺故意、目的等構(gòu)成要件要素的直接實施者，不應作為犯罪對待?？胤教峁┳C據(jù)很難對此辯護理由做充分回應。

面對被告人以不具有“騙取財物”為抗辯理由的情形，“傳銷即詐騙說”主張該要素是“可有可無”的，做所謂的“實質(zhì)解釋”，這種回應顯得蒼白無力。實質(zhì)上，該說在論證不充分的情況下，擴張的詐騙犯罪的范圍，是對被告人極為不利的理論解釋，其司法應用破壞了無有爭議的詐騙基本邏輯構(gòu)造，易將無罪案件錯判有罪。

（二）“傳銷即詐騙說”違反法律解釋原則

“刑法文本是刑法的載體，理解刑法必然先從閱讀文本開始。離開了對刑法文本語言的理解，刑法的含義將無從得知?！盵15]（P100）無論是揣測立法者的動機與意圖，還是適用當下的規(guī)范目的，均不能作為超越成文法樊籬。將傳銷直接解釋為詐騙未能考察到文字基本含義與行文結(jié)構(gòu)以及二者之間的本質(zhì)差異，造成對本罪的客觀構(gòu)成要件的理解有較大偏差，存在背離罪刑法定原則的嫌疑，使法的安定性、預測可能性有所折損。

由于立法資料、法律文本均與立法過程存在關(guān)聯(lián)性，本質(zhì)上或多或少承載著立法時的信息或者立法者的意向，因此，與法律文本的功能類似，通?？梢詫⒘⒎ㄙY料視為確定立法意圖的重要手段。[16]（P28）《刑法修正案（七）草案全文及說明》關(guān)于本罪的規(guī)定：“組織、領(lǐng)導實施傳銷行為的組織，情節(jié)嚴重的，處……傳銷行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定?！敝袊谭跋嚓P(guān)司法解釋向來惜墨如金，但最終出臺的修正案卻放棄原本更為簡練的表述，采取詳細的敘名罪狀。結(jié)合《禁止傳銷條例》，正式文本主要區(qū)別在于增加傳銷活動“騙取財物”的限制特征。可見，該要素不是所謂的“表面的構(gòu)成要件要素”，立法者鮮明地反對“傳銷即詐騙說”。

無贅言的要求是體系解釋的基本要求。[17]（P84）無贅言的要求的一個假設(shè)前提是：法律中出現(xiàn)的每一個語詞都是立法者謹慎起草的結(jié)果，而且，它們都被賦予了制度上的效力。所以無贅言解釋規(guī)則認為，法律語詞皆有效力，承認法律文本中的每一個語詞都有意義，都不是多余的。[18]（P95）換言之，刑法條文同時提出A、B的兩個要求，即意味著A和B不能等價。如果認為從傳銷的其他特點可以推導出傳銷“騙取財物”的特點，那么依據(jù)不贅言解釋歸責的假設(shè)前提，立法者將不會再畫蛇添足地增加“騙取財物”。因此，“騙取財物”必然有其他罪狀描述之外的屬性，楊文博博士通過“傳銷=借新債換舊債→血本無歸”進行論證，認為傳銷經(jīng)過實質(zhì)解釋之后必然存在“騙取財物”的結(jié)論是不能成立的。該解釋實質(zhì)上廢止或者修改法律條文，明顯擴大入罪范圍，不符合文義解釋、實質(zhì)解釋、體系解釋的原則。

四、“騙取財物”是本罪的客觀處罰條件

根據(jù)德日通說，客觀處罰條件獨立于作為犯罪成立要素的構(gòu)成要件、不法和有責，不是故意、過失的認識對象，是犯罪要罰性的客觀事由。[19]（P747）以客觀處罰條件理解“騙取財物”，就是組織、領(lǐng)導擾亂經(jīng)濟社會秩序傳銷活動已經(jīng)滿足本罪的構(gòu)成要件該當性、違法性與有責性，但是必須以該傳銷活動存在“騙取財物”的特征為對該組織、領(lǐng)導行為發(fā)動刑罰的條件，至于行為人對于“騙取財物”特征的主觀認識在所不問。以下將以客觀處罰條件解釋“騙取財物”的理論定位簡稱“客觀處罰條件說”。

（一）通說理論的特點

1.客觀處罰條件獨立于犯罪成立

從行為無價值二元論的角度出發(fā)，支持施特拉騰韋特的觀點，區(qū)分“當罰性”與“要罰性”。當罰性包含成立要素構(gòu)成要件符合性、不法、責任的犯罪成立要素，用以判斷犯罪是否成立，此時刑法作為命令規(guī)范。要罰性即刑法作為裁判規(guī)范，需要充分考慮刑罰權(quán)發(fā)動的特定客觀事由。[20]（P67-69）兩者之間是具有層級關(guān)系的。客觀處罰條件屬于要罰性的討論范疇，需要判斷要罰性的行為應當具有了當罰性，所以客觀處罰條件獨立于犯罪成立。

2.客觀處罰條件具有客觀性

通說認為，客觀處罰條件是特定客觀事由的存在與否，不需要行為人的主觀認識?！霸谝恍┕室夥缸镏校瑢⒛承┛陀^要素作為客觀處罰條件來對待，從而不要求行為人對這種客觀處罰條件具有認識與放任（包括希望）態(tài)度，就解決了將其作為構(gòu)成要件而要求行為人具有故意所帶來的問題?！盵21]（P368）即客觀處罰條件不需要關(guān)聯(lián)責任。

3.客觀處罰條件是處罰限制事由

對于已經(jīng)具備違法性和責任的當罰行為，客觀處罰條件僅僅是限制處罰事由。[22]（P114）針對同樣非難可能性的行為，出現(xiàn)要罰性差異的情況下，如果不考慮要罰性提供基礎(chǔ)的要素，處罰范圍就會過度擴大;然而，如果將這些要素納入非難可能性的對象當中，處罰范圍則會過度縮小。以客觀處罰條件作為處罰限制事由就具有正當性。

（二）“客觀處罰條件說”的優(yōu)勢

1.“客觀處罰條件說”符合責任主義

通說理論最大的缺陷是在“因為不需要關(guān)聯(lián)責任而被列為客觀處罰條件”和“被列為客觀處罰條件而不需要關(guān)聯(lián)責任”之間陷入循環(huán)論證。若不能避免循環(huán)論證，就會違反責任主義。因此，應當論證該要素作為客觀處罰條件之后，所區(qū)分出的當罰性具有合理性。最終，就具體條文確定某一要素是否為客觀處罰條件，需要理論界和實務(wù)界對這種區(qū)分的理性形成充分的認可。例如，在日本公認的客觀處罰條件有：破產(chǎn)犯罪的“確定宣告破產(chǎn)”與事前受賄的“就任公務(wù)員”;在德國被認為是客觀處罰條件有：對外國犯罪的“外交關(guān)系”和“互惠保護協(xié)議”、酩酊醉酒罪的“醉酒狀態(tài)下實施犯罪”。[23]（P184-185）

“客觀處罰條件說”將“騙取財物”作為客觀處罰條件，即認為組織、領(lǐng)導擾亂市場秩序的傳銷活動具有當罰性，若該傳銷活動存在騙取財物的特征，那么該組織、領(lǐng)導行為具有要罰性，經(jīng)當罰性和要罰性二層判斷才能發(fā)動刑罰權(quán)。

該當罰性的合理性表現(xiàn)在：一是該類非法傳銷行為本身具有嚴重的社會危害性。該類非法傳銷本質(zhì)是對人際關(guān)系的破壞性開采，具有不可持續(xù)性。該類傳銷組織自帶的精神控制，俗稱“洗腦”，以軟、硬暴力手段，促使成員放棄原有的倫理觀、道德觀、法制觀，從思想上、行為上偏離正常軌道，盲目迷信所謂的個人利益，不惜反抗社會，處于社會的對立面。[24]（P67）即便參與者明白其行為性質(zhì)，但是人際網(wǎng)絡(luò)遭到破壞，回歸社會受阻，所以，參與者繼續(xù)從事傳銷活動，發(fā)展更多下線反而稱為其認知范圍內(nèi)的最優(yōu)解。此時，受害者變?yōu)榧雍φ?，成為傳銷組織的一部分，進而繼續(xù)洗腦強化，自我復制，自我擴散，所以說傳銷如毒瘤、病毒，不能僅僅寄希望于社會機體的免疫系統(tǒng)自我凈化。

二是組織、領(lǐng)導行為具有當罰性。發(fā)展新成員加入傳銷組織符合司法解釋對本罪中組織、領(lǐng)導行為的列舉，也是司法實踐中判罰本罪的重要依據(jù)。傳銷組織的本質(zhì)目標是增加組織人員的數(shù)量，具體表現(xiàn)為發(fā)展新成員加入組織，所以本罪并不是針對所有的參與者，“組織、領(lǐng)導”的客觀構(gòu)成要件已經(jīng)對犯罪的范圍進行了一定的限縮，是對當罰性的支持。刑法禁止組織、領(lǐng)導行為并非出于保護該行為人自身的目的，而是因為發(fā)展他人加入組織、誘勸他人投入資金，對于被發(fā)展者是一種損害。根據(jù)二元論，組織、領(lǐng)導非法傳銷的本質(zhì)在于違反禁止非法傳銷規(guī)范進而造成形成一定規(guī)模的傳銷組織以及對市場秩序擾亂的法益侵害。

三是《刑法修正案（七）》出臺前對該類非法傳銷行為以非法經(jīng)營罪進行處罰?！督箓麂N條例》對傳銷的定義包含6個特征與本罪當罰性所對應的要素對應。修正案出臺之前，針對該類不具有“騙取財物”屬性的傳銷行為，依據(jù)刑法、《國務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》、《禁止傳銷條例》以及相關(guān)司法解釋使用非法經(jīng)營罪進行處罰。處罰的實質(zhì)理由是：傳銷沒有固定的經(jīng)營場所，行政執(zhí)法部門難以形成有效監(jiān)管;傳銷企業(yè)破產(chǎn)以及“跑路”風險無法規(guī)避;傳銷組織形成多層級結(jié)構(gòu)，涉事企業(yè)對傳銷人員管理薄弱;傳銷人員缺乏退出機制，參與人員利益無法保障;傳銷產(chǎn)品的商品、服務(wù)質(zhì)量參差不齊，可能對消費者利益造成損害。

四是域外立法支持該類行為具有當罰性。日本的“無限連鎖會”與近些年在我國廣西北海興起的“1040陽光工程”“1040陽光工程”，參與者繳納69800元的“入會費”購買份額取得“主任”的名額，獲得一定比例的返現(xiàn)，并且具有了發(fā)展其他人員的資格，下線再分別發(fā)展下線，其可以獲得下線以及下線的下線繳納“入會費”的不同比例返現(xiàn)，當發(fā)展到29人且總下線達600人時，即可晉升為“高級經(jīng)理”，可以不斷獲得返現(xiàn)，直到總返現(xiàn)數(shù)達1040萬元后出局，故移為“1040陽光工程”。因其涉及精巧，誘惑巨大，在中國各地廣泛發(fā)生。通過在中國裁判文書檢索，2015年至2019年期間，涉及“1040陽光工程”的組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的一審判決書有8451份。的傳銷形式具有高度的相似性。無限連鎖會勸誘罪包括單純勸誘罪（處20萬日元以下罰金，第7條）和職業(yè)性勸誘罪（處1年以下有期徒刑或30萬日元以下罰金，第6條）。這兩個條文中的“勸誘”是指針對他人，為了按勸誘者的希望進行某種行為而勸誘他人之行為。[25]（P110）日本針對無限連鎖會勸誘罪的規(guī)定與本罪處罰的發(fā)展會員的行為一致，為本罪的當罰性提供合理支持。

2.“客觀處罰條件說”符合實質(zhì)解釋

實質(zhì)解釋，又稱目的解釋，是指在文本字面含義以外，還依據(jù)立法本意、法律一般精神、社會發(fā)展需要等立法目的，斟酌法律理由，以一定的方法或標準進行推理論證來確定和闡明法律本義的解釋方法。[26]（P3）即刑法的實質(zhì)解釋觀認為，立法原意是可查的，也是應當遵守的，因為現(xiàn)代社會公民遵守法律的假設(shè)前提之一就是立法者是理性、公正的，其所立之法是符合法律精神與法律原則的。

《刑法修正案（七）》單獨設(shè)立該罪的立法目的是統(tǒng)一對傳銷犯罪的執(zhí)法，更有利于打擊傳銷犯罪活動，即統(tǒng)一執(zhí)法、打擊傳銷。[27]（P39）一方面，統(tǒng)一執(zhí)法絕非對所有傳銷的關(guān)聯(lián)行為施以同一罪名處以相同刑罰，而是根據(jù)不同的行為性質(zhì)處以不同的罪名，確定不同刑期，避免異罪同罰和同罪異罰，形成統(tǒng)一的執(zhí)法標準，以增加刑罰的可預測性，實現(xiàn)罪刑法定。另一方面，正如貝卡利亞所說：“如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了?！盵28]（P77）實現(xiàn)對傳銷的分層處理，有利增加刑罰的明確性，充分實現(xiàn)罪刑均衡，才能有效打擊犯罪。

經(jīng)過對“騙取財物”以客觀處罰條件進行解釋之后，對于詐騙性傳銷活動的打擊將會呈現(xiàn)三個層次：一是傳銷的設(shè)立、發(fā)起者，僅僅是將傳銷作為詐騙的手段，其對傳銷組織的詐騙性具有充分明知，二者為手段與目的牽連關(guān)系，應當以詐騙犯罪追究刑事責任;二是傳銷活動的組織者、領(lǐng)導者，因為不需要確認其對“騙取財物”的主觀認識，所以不能構(gòu)成詐騙犯罪的共犯，應當以本罪追究刑事責任;三是傳銷一般參與者，未達刑事責任的追訴標準的參與者應當依據(jù)《禁止傳銷條例》追究違法責任。這種分層打擊的設(shè)置是謙抑主義和罪行階梯的要求。

經(jīng)過對詐騙性傳銷的分層處理，可以在體系上取得優(yōu)勢。一是為明確本罪在分則罪名中的定位。傳銷活動的發(fā)起、運營者先存在詐騙的故意，后有以傳銷為手段的詐騙行為，所以這種詐騙行為不是本罪的評價對象，二者之間不是競合關(guān)系，而是牽連關(guān)系。二是為本罪較詐騙犯罪提供合理化依據(jù)。本罪客觀構(gòu)成要素是對非法活動的組織、領(lǐng)導行為，其社會危害性小于針對侵犯財產(chǎn)的詐騙，較詐騙犯罪處罰較輕，符合罪責刑相適應原則。三是嚴密對傳銷犯罪的打擊體系?！翱陀^處罰條件說”實現(xiàn)了詐騙性傳銷最終可以判處無期徒刑、沒收財產(chǎn)的刑罰，最輕可以判處拘役，并處罰金，符合罪刑階梯思想。

3.“客觀處罰條件說”明確出罪路徑

《刑法修正案（七）》出臺之前，以非法經(jīng)營罪追究傳銷活動的刑事責任，該罪名追究傳銷活動的刑事責任具有恣意特征。一是由于法律、行政法規(guī)、權(quán)威解釋缺乏準確定義以及價值觀念的差異，對于如何界定傳銷存在重大爭議，所以通過論證經(jīng)營活動不符合傳銷或者變相傳銷特征出罪缺乏依據(jù)、存在困難。二是相關(guān)法律以“牟取非法利益”和“擾亂經(jīng)濟秩序”表述了傳銷行為的違法性，但是該二特征基本屬于主觀的價值評價，很難通過論證行為未擾亂經(jīng)濟秩序，或者獲取的利益為合法實現(xiàn)出罪。

罪與非罪界限必須清晰。中國刑法及相關(guān)司法解釋向來惜墨如金，但最終出臺的修正案卻放棄原本更為簡練的表述，采取詳細的敘名罪狀，將“騙取財物”作為處罰條件?！翱陀^處罰條件說”本質(zhì)上是在構(gòu)成要件符合性上僅僅要求傳銷活動的形式符合，將能否構(gòu)成進行處罰的論證重點轉(zhuǎn)化為“騙取財物”的客觀處罰條件。

“騙取財物”是客觀的，只要證據(jù)證明客觀處罰條件存在即可構(gòu)成犯罪。反之，排除客觀處罰條件是出罪的有力理由。例如，《傳銷刑事案件意見》規(guī)定：“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的‘團隊計酬式傳銷活動，不作為犯罪處理?！痹诖?，不具有客觀處罰條件成為“團隊計酬”傳銷的出罪理由。

結(jié)合案例2，控方不能僅僅以太平洋直購官網(wǎng)存在傳銷行為為由，認定唐某構(gòu)成本罪。否定“騙取財物”是唐某的出罪路徑，法院應當對唐某的辯護予以回應。反之，如果論證該網(wǎng)站“騙取財物”，唐某作為該網(wǎng)站發(fā)起、運營者應當構(gòu)成詐騙犯罪，因此，唐某構(gòu)成本罪判決仍然應當質(zhì)疑。另言之，若案例2中對涉案網(wǎng)站的“騙取財物”特征進行了充分論證，那么案例2-1中便不需要論證馮某“騙取財物”的主觀方面。

4.“客觀處罰條件說”符合司法實踐

詐騙的本質(zhì)是行為人利用他人瑕疵意志支配以交付財產(chǎn)的犯罪，[29]（P119）因此，是否取得財物以及取得財物的數(shù)額實然是詐騙犯罪最主要的追訴標準、量刑標準，詐騙罪、集資詐騙罪等皆是如此。然而，根據(jù)最高檢、公安部出臺的關(guān)于本罪的“三級+三十人”《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《追訴標準（二）》）第78條規(guī)定：組織、領(lǐng)導以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動，涉嫌組織、領(lǐng)導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，對組織者、領(lǐng)導者，應予立案追訴。追訴標準，以及《傳銷刑事案件意見》將“組織、領(lǐng)導的參與傳銷活動人員累計達一百二十人以上的”作為“情節(jié)嚴重”的認定標準，司法機關(guān)看來本罪懲處的對象是組織、領(lǐng)導行為，本罪的量刑標準主要是發(fā)展人員的數(shù)量和層級，即組織、領(lǐng)導傳銷活動的規(guī)模，而非取得財物的數(shù)額。另外，《傳銷刑事案件意見》規(guī)定，收取傳銷資金數(shù)額累計達二百五十萬元以上的，為“情節(jié)嚴重”的表現(xiàn)，此量刑幅度也遠遠輕于詐騙類犯罪，在此的用詞為“收取”，明顯有別于詐騙“非法占有”的目的。司法機關(guān)認為本罪的本質(zhì)特征不是“詐騙性”，符合“客觀處罰條件說”對“騙取財物”的理論定位。

“客觀處罰條件說”有利司法公正。一方面，從行為人角度有利司法公正。傳銷活動中使用欺詐手段一般并不高明，進行邏輯思辨或者簡單求證便知真?zhèn)?，即傳銷積極參與者對“騙取財物”存在預見可能性。但是，不排除行為人不對傳銷活動“騙取財物”的特征不推理、不求證。如果以行為人認識到“騙取財物”可能性的大小，決定是否對行為科處刑罰，實質(zhì)上鼓勵行為人回避對該重要特征的推理、求證，不符合二元論命令規(guī)范的理論。另一方面，從偵查取證角度有利司法公正。犯罪主觀要件由于自身的特殊性，行為人之外的人對行為人行為時的內(nèi)心狀態(tài)進行準確認知存在困難。換言之，由于作為證明對象的犯罪主觀要件本質(zhì)上屬于行為人行為時的內(nèi)心狀態(tài)，其作為證明對象有一定的特殊性。行為人之外的人無法對其直接觀察，最為有效的認知手段是行為人的供述，但由于拒供和假供的存在以及語言本身所具有的局限性。將主要偵查資源投入到行為人內(nèi)心意圖的查證，耗費巨大，而且偵審雙方存在主觀偏差，加之各地偵查力量、水平相差巨大，難以形成統(tǒng)一的證明標準。該條意見解釋目的在于要求行為人積極推理、求證，避免參與該類傳銷活動，維護市場秩序，節(jié)約偵審資源，有利司法公正。

司法實踐已經(jīng)對本罪“騙取財物”的認定形成共識：行為人無需對傳銷活動“騙取財物”的特征存在主觀認識?！秱麂N刑事案件意見》規(guī)定：“參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定”，其實質(zhì)效果是被告人不能再以“不知傳銷活動騙取財物”、“不存在騙取財物故意”作為有效的辯護理由，即權(quán)威解釋認為“騙取財物”無需關(guān)聯(lián)責任。在審判過程中，傳銷活動中間層級的被告人以及辯護人很少再以上述理由進行辯護。通過中國裁判文書網(wǎng)檢索出GBC系列傳銷案件（案例1相關(guān)案件）中間層級人員一審判決書8份，文書號分別為：（2019）豫0105刑初102號、（2019）豫0105刑初180號、（2019）豫0105刑初374號、（2019）豫0105刑初1648號、（2019）川1921刑初187號、（2020）豫0104刑初94號、（2020）豫0104刑初96號、（2020）豫0104刑初270號，被告人、辯護人均未以不存在“騙取財物”的主觀認為作為辯護理由，對罪名認定均無異議。

五、結(jié)語

“特殊類型詐騙說”造成刑罰畸輕或者本罪罪名虛置的問題，不能全面評價傳銷活動的發(fā)起、運營行為，“傳銷即詐騙說”混淆傳銷與詐騙邊界，將無罪案件錯判有罪。本文以客觀處罰條件的通說理論解釋“騙取財物”，力圖證明本罪與詐騙犯罪的牽連關(guān)系，厘清罪與非罪。形成對傳銷發(fā)起、運營者以詐騙犯罪處罰，對傳銷組織者、領(lǐng)導者以本罪處罰，對一般參與人員以行政處罰的罪刑階梯，唯此才能增加刑罰的明確性，實現(xiàn)罪刑均衡，維護立法目的與司法實踐的統(tǒng)一。

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The Theoretical Positioning of “Defrauding Property” in the Crime of Organizing and Leading the Pyramid Selling Activities

ZHANG Yu-chao，WU Lin-sheng

（Law School of Zhengzhou University，Zhengzhou 450001，China）

Abstract：The criminal law regards “defrauding property” as one feature of the crime of organizing and leading the pyramid selling activities. There are two kinds of understanding in the academic circle for this： the theory of “special type of fraud” and the theory of “the pyramid selling activities are fraud”.The former regards this crime as a fraud crime using pyramid schemes as a means.It violates the principle of compatibility of crime， and fails to fully evaluate the initiators and operators of the pyramid selling activities， resulting in impossibly light or false penalties for substantive fraud crimes.The latter believes that the pyramid selling activities are inherently fraudulent， so “defrauding property” is regarded as a dispensable concept， which confuses the boundary between the pyramid selling activities and fraud， and violates the principle of legal interpretation， and it is easy to make the innocent man convicted. In view of this， it is necessary to explain “defrauding property” with the general theory of objective conditions for the punishment.The legislative function of “defrauding property” is to limit the scope of punishment.“Defrauding property” is only an objective feature of the pyramid selling activities and does not involve subjective understanding.This theory meets the requirements of responsibility and substantive interpretation， provides a reasonable approach of not guilty， achieves hierarchical punishment of different types of the Pyramid Selling Activities， achieves a balance of crime and punishment， and maintains the unity of theory and practice.

Key words：the pyramid selling activities; the theory of special types of fraud; the theory of the pyramid selling activities are fraud; objective conditions for the punishment

[責任編輯 孫蘭瑛]