PPP項目公司中一票否決權(quán)的效力及優(yōu)化路徑

摘 要：PPP模式是指政府引入社會資本參與公益性事業(yè)建設(shè)的一種開發(fā)機制。PPP模式的實際運轉(zhuǎn)需要依托PPP項目公司，政府部門多通過向社會資本提供特許經(jīng)營許可加部分出資的方式取得PPP項目公司的股權(quán)，由社會資本負責(zé)對PPP項目的融資及運營管理。PPP項目合同和PPP項目公司章程中可能約定一票否決權(quán)事項，以保障政府主體在重大事項上的管控權(quán)。本文圍繞一般多數(shù)決事項、特別多數(shù)決事項和股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓事項分別討論“一票否決權(quán)”的合理性與合法性基礎(chǔ)，并思考PPP模式下一票否決權(quán)制度的優(yōu)化路徑。

關(guān)鍵詞：PPP模式;一票否決權(quán);特許經(jīng)營;單獨表決權(quán);累計投票權(quán)

中圖分類號：D922.29? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2021）10-0073-03

PPP是Public-Private-Partnership的縮寫，是指政府方（政府或政府授權(quán)機構(gòu)）與社會資本方（社會資本或項目公司）簽訂合約共同完成公共服務(wù)項目開發(fā)的一種長期合作機制。我國于1990—2012年逐步推行PPP模式在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的運用，黨的十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》再次確認這一模式的可行性。在政策紅利的驅(qū)動下，PPP模式在基礎(chǔ)設(shè)施或其他公益項目上得到了廣泛應(yīng)用，僅2020年上半年凈增入庫項目482個、投資額7 935億元^[1]。

PPP項目公司是具有獨立法人資格的自主經(jīng)營實體。以政府部門是否實際出資作為劃分依據(jù)，可以將PPP模式分為兩大類：一種是政府部門并不實際出資，而是與社會資本出資設(shè)立的PPP項目公司簽訂PPP項目合同，約定項目開發(fā)的具體事宜。另一種模式是政府部門出資（或由政府部門指定某代表公司出資）與社會資本共同設(shè)立PPP項目公司，則政府方取得PPP項目公司的股東身份，并可憑借股東身份參與公司決策和項目管理。依據(jù)《PPP項目合同指南（試行）》，政府在項目公司中持股比例應(yīng)低于50%，且不能取得對項目公司實際的控制權(quán)和管理權(quán)。PPP項目的既定目的是代替政府向社會提供公共服務(wù)，當項目公司的決策可能影響項目籌備、建設(shè)、運營等環(huán)節(jié)時，政府方存在介入和管控的切實需求。因而，政府方可能在PPP項目合同或項目公司章程中設(shè)置一票否決權(quán)事項，以維護在重大事項上的決策利益，保障項目順利開展。依據(jù)《公司法》第48條和第111條，董事會的投票規(guī)則為一人一票，且不允許公司章程做例外規(guī)定，因而董事會決議并不適用“一票否決權(quán)”。但在股東大會層面，《公司法》允許章程的特別規(guī)定，因而存在進一步討論“一票否決權(quán)”制度的空間?！耙黄狈駴Q權(quán)”的行使須以政府方取得股東身份為前提，故本文主要探討后一種模式下的PPP項目。

一、PPP項目合同的性質(zhì)爭論及定位

對PPP項目合同性質(zhì)的認定是分析合同條款效力的前提基礎(chǔ)，故有確認其屬性的必要。在廣義視角下，PPP幾乎涵蓋所有政府和社會資本的合作模式，其概念外延包括了特許經(jīng)營、股權(quán)合作和政府購買服務(wù)。2016年，國家發(fā)改委在其規(guī)范性文件中限縮了PPP模式范圍，歸納為特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)兩大類^[2]。目前，對于PPP項目合同屬性的學(xué)理爭議，在于如何厘清PPP項目合同與政府購買服務(wù)、特許經(jīng)營兩者的關(guān)系。有學(xué)者指出PPP項目與特許經(jīng)營、政府購買服務(wù)存在交集，PPP合同類型囊括了特許經(jīng)營合同和政府付費類合同，并認為可以適用政府采購法一并規(guī)范所有的PPP項目合同^[3]。部分學(xué)者研讀財政部的政策文件后，得出PPP項目實質(zhì)上就是政府公共采購行為這一結(jié)論，主張將政府對PPP項目的支出作為政府購買支出納入財政采購體系^[4]。另有部分學(xué)者認為PPP項目合同即為特許經(jīng)營合同，運營風(fēng)險轉(zhuǎn)移是其區(qū)別于公共采購合同的最大特征^[5]。

筆者認為學(xué)者對于PPP項目合同的屬性爭議，主要來源于其對PPP概念理解上的差異性，存在廣義和狹義PPP的區(qū)分。廣義概念上的PPP項目，稱為公私合作伙伴關(guān)系，囊括所有公私資本間的合作方式。而狹義PPP項目，是指政府向社會公布特許經(jīng)營權(quán)、用戶收費、財政補貼等回報機制，吸引社會資本參與公共服務(wù)和公益事業(yè)的投資、建設(shè)和運營，形成共享利益、共擔(dān)風(fēng)險的合作模式。根據(jù)這一定義可知，PPP模式區(qū)別于政府購買服務(wù)，在于風(fēng)險和收益的承擔(dān)和繼受規(guī)則不同。在政府購買服務(wù)中，私人部門作為提供公共服務(wù)一方，需承擔(dān)及時履行責(zé)任和瑕疵擔(dān)保責(zé)任，政府作為采購方僅需要承擔(dān)檢驗與付款義務(wù)。而在PPP模式中，政府作為公共性事業(yè)的投資主體，也需要承受項目開發(fā)運營風(fēng)險并獲取項目運營利益，即在PPP模式中政府是作為市場主體一同承受市場經(jīng)營風(fēng)險?！禤PP項目合同指南》也曾明示PPP項目合同的功能，旨在保障政府部門和社會資本合理分配運營風(fēng)險，而公共采購中政府方并無承擔(dān)運營風(fēng)險的責(zé)任，因而將PPP項目合同視為特許經(jīng)營協(xié)議更為恰當，這也與我國PPP項目主要為特許經(jīng)營項目的事實相契合。

概言之，PPP模式的特別之處，在于通過特許經(jīng)營來具體運營，而在合同訂立方式、合同約束效力上并未顯著區(qū)分于平等商事主體之間簽訂的合同，且均需根據(jù)合同內(nèi)容主張權(quán)利、義務(wù)。在分析PPP合同事項時，僅需對合同標的為基礎(chǔ)設(shè)施建筑或公益服務(wù)給予適當關(guān)注即可。

二、一票否決權(quán)的效力分析

在PPP項目中政府部門有兩層身份，一層是其作為社會公共服務(wù)的提供者而行使一定的行政管理職能，例如政府部門向社會資本提供特許經(jīng)營許可，授權(quán)其從事某一特許經(jīng)營事務(wù);另一層是作為一般商事主體，基于PPP項目合同和社會資本之間形成平等的商事主體關(guān)系，共同受PPP項目合同約束。筆者認為，在探討PPP項目合同對政府部門和社會主體的約束力時，僅需考慮政府的第二層主體身份，即一般的、平等的商事主體，而無須關(guān)注政府部門的行政管理職能。

政府方無法獲得對PPP項目公司的股權(quán)控制，轉(zhuǎn)而通過在PPP項目合同或項目公司章程中設(shè)立一票否決權(quán)，以強化對PPP項目運行關(guān)鍵事項的管控。在PPP項目合同中，政府方可能在導(dǎo)致公司資產(chǎn)、組織形式、股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，影響項目安全、運營和社會效益的事項上設(shè)置“一票否決權(quán)”。根據(jù)《公司法》對最低表決權(quán)份額的規(guī)定，可以將上述事項概括為一般多數(shù)決事項，特別多數(shù)決事項和股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項。一般多數(shù)決事項要求的表決權(quán)份額為二分之一以上，特別多數(shù)決事項要求的表決權(quán)份額為出席代表的三分之二以上。股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓并不是股東大會的表決類型，但因《公司法》對股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓規(guī)定了股東的知情權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，且為章程自治事宜預(yù)留了空間，因此這里作為單獨一類予以考慮。由于PPP項目公司一般均為有限責(zé)任公司，故在有限責(zé)任公司體制下思考上述一票否決權(quán)的程序要求，以及合法性、合理性基礎(chǔ)。

（一）一般多數(shù)決事項上的效力

一般多數(shù)決事項是指經(jīng)出席股東所持表決權(quán)的過半數(shù)同意即可通過的決議事項，包括公司的投資計劃、股東的股息、利潤分配方案等等。依據(jù)《公司法》第42條，股東表決權(quán)的設(shè)定上尊重章程自治，在章程未予規(guī)定時由股東按照出資比例行使表決權(quán)。一般多數(shù)決事項往往涉及項目公司的日常經(jīng)營活動，并不影響PPP項目的實際存續(xù)。在公司章程中對一般多數(shù)決事項做出限制，則取得了對PPP項目公司運營的實際管控權(quán)，有悖于政府方不能取得項目公司控制權(quán)和管理權(quán)的原則性規(guī)定，因此政府方不應(yīng)在一般多數(shù)決事項上設(shè)置“一票否決權(quán)”。

（二）特別多數(shù)決事項上的效力

特別多數(shù)決事項是指《公司法》103條規(guī)定的須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過的事項，包括修改公司章程，增減注冊資本，公司合并、分立、解散，以及變更公司形式等決議。由于這些決議是會影響公司經(jīng)營方向和公司存續(xù)的重大事項，《公司法》設(shè)定了更為謹慎的表決規(guī)則。《公司法》第42條賦予了公司章程優(yōu)先于公司法的地位。由于第42條是對股東投票權(quán)的一般條款，第103條是對重大決議事項所制定的特別條款，若不存在沖突法律效果，特別條款并不排斥一般條款的適用。從文義解釋分析，第103條規(guī)定的決議事項需要三分之二以上的表決權(quán)支持，若在章程中設(shè)置高于三分之二表決權(quán)的表決門檻并不違反在先規(guī)則，便可以在高于三分之二表決權(quán)的空間適用該一般條款。設(shè)置“一票否決權(quán)”是在原法定通過比率上施以更嚴苛的通過條件，在除政府方外其余股東都持支持意見的決議事項上，相當于把表決通過率提高至百分之一百，在文義解釋視角并不違背法律規(guī)定。不少學(xué)者對此持反對意見，主要理由如下：（1）賦予少數(shù)股東一票否決權(quán)實際上是對資本多數(shù)決原則的違背，除“一票否決權(quán)”持有股東外其余所有股東的意愿難以借助表決機制得到實現(xiàn)。（2）“一票否決權(quán)”的運用將誘發(fā)公司僵局的出現(xiàn)，若“一票否決權(quán)”股東對于某一事項持反對意見，其余股東缺乏進行救濟的途徑，容易造成公司管理者在管理情緒上的懈怠^[6]。（3）“一票否決權(quán)”制度損害了有限責(zé)任公司的人合性基礎(chǔ)。

筆者認為特別多數(shù)決事項上不應(yīng)設(shè)立“一票否決權(quán)”，雖然政府方確實存在介入項目公司重大決策機制的需求，但規(guī)制“一票否決權(quán)”有違比例原則，可能干擾PPP項目公司的正常經(jīng)營，并導(dǎo)致公司治理僵局的出現(xiàn)。

（三）股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓事項上的效力

《公司法》在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上授予了公司章程優(yōu)先于法律規(guī)定的地位，當公司章程與《公司法》中規(guī)定的股東權(quán)利、義務(wù)相矛盾的時候，依從公司章程的意定規(guī)定。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜上，《公司法》之所以尊重章程的優(yōu)先意志，是為了保護公司自治的人合性要求。PPP項目公司也存在顯著的人合性特征，政府方對于PPP項目的合作方往往有資質(zhì)上的嚴格要求，股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時引入的新股東可能難以契合這一要求。

為了限制股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，有些政府部門希望借鑒國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批制度，在PPP項目股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時也設(shè)置審批的前置程序。國有股權(quán)包含國家資本的特殊性，決定了國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓程序?qū)⒈戎胀ü靖鼮閲揽?，其嚴苛性主要表現(xiàn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批程序的特殊性。國有控股企業(yè)的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審核，如果轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)會致使國家喪失對公司的控股地位，須上報本級人民政府且經(jīng)批準后才可施行。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽訂和履行中未滿足上述審批程序，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不能及時生效^[7]。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》和《金融企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》，股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批程序僅適用于國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和金融企業(yè)國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。依據(jù)前文分析，PPP項目的基本模式是特許經(jīng)營，且政府方不被允許獲得項目公司的控股權(quán)，因而不屬于國有企業(yè)的范疇。此外，即使政府部門以國有資產(chǎn)出資參與設(shè)立PPP項目公司，也不應(yīng)將審批前置程序列入公司章程，因為并不符合特別法上的主體資格要求。

若公司原有股東為了避免公司資本結(jié)構(gòu)的變動，在公司章程中協(xié)定以不合理的方式禁止或阻礙股權(quán)的流轉(zhuǎn)，相關(guān)約定不應(yīng)該得到法律的支持。在市場經(jīng)濟中，公司股權(quán)的流動有助于公司發(fā)揮市場資本的能動性、提高資源的利用效率，因此公司章程的制定也不應(yīng)該違背市場經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，違背《公司法》立法者鼓勵股權(quán)自由流動、發(fā)揮市場效力的初衷。《公司法司法解釋四》第29條規(guī)定，公司章程中過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)導(dǎo)致股權(quán)實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓的條款無效。分析可得，在PPP項目公司章程中設(shè)置股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前置性審批程序和“一票否決權(quán)”，均屬于過度限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定且缺乏法律上特別依據(jù)，不利于市場資本的流通，是無效的約定。

綜上，在一般多數(shù)決事項上，不存在一票否決權(quán)的適用空間。在特別多數(shù)決事項上設(shè)立一票否決權(quán)，雖未突破合法性基礎(chǔ)，但可能造成合同僵局，不利于PPP項目的經(jīng)營運轉(zhuǎn)。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項上，設(shè)置前置審批程序或是一票否決權(quán)以期實現(xiàn)禁止或阻礙股權(quán)對外流轉(zhuǎn)的目的，相關(guān)約定的合法性基礎(chǔ)都無法被承認。

三、一票否決權(quán)的優(yōu)化路徑

“一票否決權(quán)”制度的內(nèi)在需求是保障少數(shù)股東利益的實現(xiàn)，在PPP項目中則表現(xiàn)為政府部門對公共利益的保護需求，即政府方想要對涉及公共利益項目的重大決策事宜放大其表決權(quán)。應(yīng)該承認，放大政府方在重大決策事宜上的表決權(quán)確有其必要，但“一票否決權(quán)”的推行有違比例原則，“一票否決權(quán)”容易造成公司治理僵局，而防范公司治理僵局對于保障投資人利益至關(guān)重要。筆者認為，可以通過其他表決權(quán)制度來適當擴充政府方在重大事項決策上的話語權(quán)，例如就特別事項設(shè)置單獨表決權(quán)或累計投票權(quán)。

（一）單獨表決權(quán)

單獨表決權(quán)在效力上類似于“一票否決權(quán)”，即在特定事項上需提請?zhí)囟ü蓶|同意方可通過決議，特定股東不同意時，即使其余股東都同意，該議案也無法施行^[6]。單獨表決權(quán)和一票否決權(quán)的區(qū)別，在于不同的表決態(tài)度，前者鼓勵權(quán)力股東積極行使同意權(quán)，也激勵其他股東游說權(quán)力股東行使權(quán)力;而后者是以股東享有消極的否定權(quán)為前提，該消極權(quán)力的待定狀態(tài)容易給其他股東造成消極表決的狀態(tài)暗示。雖然單獨表決權(quán)和一票否決權(quán)的權(quán)力實施結(jié)果是相同的，但由于提倡行權(quán)的權(quán)力類型不同，對公司的人合性也會有截然不同的反饋，顯而易見單獨表決權(quán)更有利于公司人合性基礎(chǔ)的維持。

（二）累計投票權(quán)

累計投票權(quán)是特別適用于選舉董事、監(jiān)事時的表決權(quán)制度，每一股份擁有與所選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東可以集中行使乘以人數(shù)權(quán)重的表決權(quán)。累計投票權(quán)有利于集中反饋小股東的投票意愿。PPP項目公司引入累計投票權(quán)的設(shè)想如下：政府方可以和社會資本方協(xié)商章程條款，約定于特定事項的股東表決中引入累計投票權(quán)，根據(jù)特定事項對于項目完成的影響程度設(shè)置權(quán)重，在特定事項的表決中，政府方可以行使乘以權(quán)重后的表決權(quán)票數(shù)，即在特定事項上擴大了政府方的實際表決權(quán)。

無論是關(guān)于單獨表決權(quán)還是累計投票權(quán)的設(shè)想，其前提都是對于特別事項的事先約定。營商環(huán)境法治化進程中，完善法律體系和市場機制的目的，是保障各類市場主體可以依法平等地享受權(quán)利，平等使用各類生產(chǎn)要素和享受政策扶持，保護市場主體經(jīng)營自主權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和其他合法權(quán)益。在PPP項目合同中，政府方更多的是扮演一個一般商事主體角色，政府方的公共事務(wù)管理職能應(yīng)更多地體現(xiàn)在其對合作伙伴的挑選和妥善制定PPP項目合同條款，以此規(guī)避不必要的經(jīng)營風(fēng)險，而在PPP項目合同的編寫上應(yīng)該遵循平等協(xié)商原則，除社會資本方遵守PPP項目方案所必須審批事宜外，應(yīng)當是主體雙方進行平等協(xié)商。

四、結(jié)論

PPP模式的特別之處在于一方主體為政府部門，PPP項目合同的性質(zhì)一般為特許經(jīng)營合同，在合同訂立方式和合同效力上并未顯著區(qū)別于平等商事主體訂立的合約。為保障基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的順利完成，政府方在PPP項目合同或PPP項目公司章程中可能設(shè)定“一票否決權(quán)”事宜，以增強其對重大決策的把控。在營商環(huán)境法治化進程中，政府方應(yīng)該與社會資本平等協(xié)商，轉(zhuǎn)而尋求更為妥當?shù)谋頉Q權(quán)制度表達需求，單獨表決權(quán)和累計投票權(quán)可作為優(yōu)化表決制度的可行路徑。

參考文獻：

[1]上半年全國PPP綜合信息平臺項目管理庫新入庫482個項目[EB/OL].[2020-12-01].http：//m.xinhuanet.com/2020-08/11/c_1126354932.htm.

[2]國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》的通知[EB/OL].[2020-12-01].http：//www.gov.cn/xinwen/2016-10/27/content_5124958.htm.

[3]裴俊巍.歐盟特許經(jīng)營立法研究——演變邏輯與核心議題[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2018，20（3）：3-11.

[4]孫學(xué)致，宿輝.PPP合同的法律屬性：一個解釋論的立場[J].山東社會科學(xué)，2018（7）：179-186.

[5]周芬，張建剛.特許經(jīng)營的立法政策問題研究——以歐盟經(jīng)驗為例[J].中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2015（12）：31-39.

[6]李建偉.公司法學(xué)（第四版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2018：295-350.

[7]鐘剛.有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)則分析[J].江西社會科學(xué)，2011，31（2）：172-176.

（責(zé)任編輯：張 珺）

收稿日期：2020-12-02

作者簡介：張盼，碩士研究生，從事法治政府建設(shè)、經(jīng)濟法、民商法研究。