王寧泊+盧素冬

摘要：近年來(lái)，公私合作背景下的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目在穩(wěn)速推進(jìn)的情況下出現(xiàn)了合法性的危機(jī)，通過(guò)對(duì)于現(xiàn)行的公私合作的特許經(jīng)營(yíng)的治理現(xiàn)狀和案例，可以發(fā)現(xiàn)在其在法律的位階、市場(chǎng)準(zhǔn)入和退出、救濟(jì)途徑等環(huán)節(jié)存在疏漏。為此，提出政府應(yīng)在立法作用、合同制度方面完善與行政救濟(jì)等方面做好相應(yīng)的化解規(guī)制，促進(jìn)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的健康可持續(xù)的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營(yíng)；治理困境；化解規(guī)制

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2016.24.071

從20世紀(jì)末以來(lái)，伴隨新公共管理運(yùn)動(dòng)和治理和合作的興起，公私合作的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目也逐漸被應(yīng)用于公用事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施和自然資源開(kāi)發(fā)。雖然在西方國(guó)家，特許經(jīng)營(yíng)已經(jīng)有很多年的歷史，但在中國(guó)大陸起始于上世紀(jì)90年代早期，BOT、PFI和PPP特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目融資是一個(gè)典型。行政管理的研究領(lǐng)域里，公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)打破了政府壟斷的公共事務(wù)的歷史，表示“單中心治理模式”向“多中心管理模式”是一個(gè)重要的轉(zhuǎn)型。特許經(jīng)營(yíng)的根本在于政府把市場(chǎng)力量和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制在公共服務(wù)領(lǐng)域中應(yīng)用，全面發(fā)揮公共部門和私營(yíng)部門的優(yōu)勢(shì)，形成相互合作的伙伴關(guān)系，具有研究?jī)r(jià)值。

1文獻(xiàn)梳理與問(wèn)題提出

關(guān)于公私合作領(lǐng)域的研究引起了大批學(xué)者們的關(guān)注，并獲得了的廣泛的關(guān)注。首先，是對(duì)特許經(jīng)營(yíng)的概念的定義、特征和模式等研究。例如，薩瓦斯（2002）指出特許經(jīng)營(yíng)的定義是一個(gè)政府出售其服務(wù)或產(chǎn)品，直接向公眾所授予的權(quán)利。這種形式關(guān)系到公共領(lǐng)域方面的使用，比如街道、廣播電視、公共汽車、航空等事業(yè)，這種現(xiàn)象通常稱為“場(chǎng)域特許使用（concession）”。楊勝楠（2006）將其中的具體模式PPP和BOT模式特征做出了相互比較，他認(rèn)為PPP克服了BOT項(xiàng)目前期中作周期長(zhǎng)，投資方和貸款人風(fēng)險(xiǎn)大等缺點(diǎn)，融資的成功性更高，政府擁有一定的控制權(quán)和決策權(quán)。宋桂芝（2006）認(rèn)為公私合作大致分為四種模式：第一種是政府扮演生產(chǎn)者角色又扮演提供者角色。第二種是政府出售，被叫作私營(yíng)化。第三種，由政府決策并出費(fèi)，私營(yíng)部門來(lái)購(gòu)生產(chǎn)。比如特許經(jīng)營(yíng)、出租和補(bǔ)助等。最后一種是公共服務(wù)的生產(chǎn)者和提供者都由非營(yíng)利組織和非政府組織提供，如自愿服務(wù)、自我服務(wù)等。其次，是對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)中政府角色與責(zé)任的研究。湛中樂(lè)等（2007）認(rèn)為PPP特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中形成的是以私人部門參與公共服務(wù)的公私法相結(jié)合的法律關(guān)系，其具備公法與私法的性質(zhì)，因而政府在協(xié)議中理應(yīng)最少承擔(dān)三種角色的義務(wù)：規(guī)則的擬定者與執(zhí)行者、公共服務(wù)的采購(gòu)者和提供者、公共服務(wù)的監(jiān)督者。張三力（2005）認(rèn)為公用事業(yè)的本身的公共性和公益性決定了政府不可推卸的責(zé)任，政府需要考慮公共事業(yè)產(chǎn)品的價(jià)值體現(xiàn)和公眾的基本價(jià)值需求。張克勇，劉詳解（2008）指出，政府可以建立聲譽(yù)激勵(lì)機(jī)制和懲戒機(jī)制，強(qiáng)化成本，引導(dǎo)私人部門自我約束、自我提升。

對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)的對(duì)象來(lái)說(shuō)，集中于公共交通行業(yè)、電力行業(yè)、供水取暖等行業(yè)，對(duì)于污水處理行業(yè)的個(gè)案研究很少。那么在公私合作背景下的污水行業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目存在的治理困境有哪些呢？本文通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)的治理現(xiàn)狀和案例進(jìn)行分析，希望能夠促進(jìn)我國(guó)公用事業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)合作項(xiàng)目順利進(jìn)行，并引起關(guān)注。

2案例分析：匯津污水處理案

2.1案件回放

2000年7月17日，長(zhǎng)春市人民政府通過(guò)招商方式選擇香港匯津公司，準(zhǔn)備建設(shè)運(yùn)營(yíng)長(zhǎng)春匯津北郊污水處理廠。為了使該項(xiàng)目順利運(yùn)作，長(zhǎng)春市人民政府特別制定了《天津市污水處理特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“特許經(jīng)營(yíng)”），指出長(zhǎng)春市排水公司（以下簡(jiǎn)稱城市排水公司）和匯津中國(guó)（長(zhǎng)春）污水處理有限公司（以下簡(jiǎn)稱外方公司），簽訂合同企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱合作合同）共同投資設(shè)立天津市長(zhǎng)春污水處理有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱合作創(chuàng)業(yè)公司）。政府給予該合作公司21年的經(jīng)營(yíng)時(shí)間，在此期間掌握對(duì)匯津污水處理的專項(xiàng)經(jīng)營(yíng)權(quán)，長(zhǎng)春市排水公司負(fù)責(zé)污水處理設(shè)施的建設(shè)，建成后，他們支付給合作伙伴公司負(fù)責(zé)，合作公司運(yùn)作期滿后解散的，根據(jù)法律處理其債務(wù)資產(chǎn)和債務(wù)，并免費(fèi)向城市供水公司處理。市排水公司根據(jù)合同的規(guī)定，履行污水處理，污水處理費(fèi)方面的重要義務(wù)。案件的焦點(diǎn)在于制定的《專營(yíng)辦法》，外方公司認(rèn)為是天津市污水處理工程和行政許可和授權(quán)行為是政府支持部門，并在現(xiàn)在廢除了壟斷的做法，相當(dāng)于破壞了公司成立和運(yùn)作的根本，經(jīng)過(guò)幾次調(diào)解不成功，外方公司在2003年8月向長(zhǎng)春市人民政府提起行政訴訟，要求長(zhǎng)春市人民政府對(duì)污水處理費(fèi)和罰款做出賠償，并糾正違法行為。一審中，長(zhǎng)春市人民政府提出，外方公司和市政排水公司共同簽訂的《合作經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》權(quán)利和義務(wù)實(shí)際上不相等，是規(guī)避中國(guó)法律而設(shè)定的，如有很多保底和固定回報(bào)條款，屬于國(guó)家三令五申的變相對(duì)外融資舉債的“固定回報(bào)”項(xiàng)目。但《專營(yíng)辦法》卻支持了這種不公平合理行為，為了貫徹落實(shí)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理有關(guān)外商投資投資固定回報(bào)有關(guān)問(wèn)題的通知》內(nèi)容，《通知》必須廢止。2003年12月24日，長(zhǎng)春市市中級(jí)人民法院就此事作出了一審判決，結(jié)果駁回了原告的訴訟請(qǐng)求并要求其承擔(dān)案件受理費(fèi)，并認(rèn)定被告廢止的做法合法，原告一方公司表示不服，并于2004年1月8日再次上訴。2004年2月26日，長(zhǎng)春匯津北郊污水處理廠停止運(yùn)作，并每天排污39萬(wàn)噸進(jìn)入松花江，形成風(fēng)極一時(shí)的“匯津事件”。污染事件發(fā)生后，長(zhǎng)春市環(huán)保局發(fā)出通知，責(zé)令公司立即與公司合作，立即恢復(fù)經(jīng)營(yíng)，并罰款5萬(wàn)元。最終，多方經(jīng)協(xié)商之后，在2004年5月初北郊污水處理廠恢復(fù)了基本的生產(chǎn)、運(yùn)行。經(jīng)過(guò)兩年的法律紛爭(zhēng)，最后長(zhǎng)春市政府以2.8億人民幣回購(gòu)?fù)夥焦煞荨?/p>

2.2案件問(wèn)題分析

一是審批制度不合理。上世紀(jì)90年代初，我國(guó)城市化進(jìn)程很快，但是由于我們財(cái)政資金比較匱乏，為了吸引更多的外來(lái)資本前來(lái)投資，便承諾相應(yīng)的固定回報(bào)作為誘餌?；诖?，原本低回報(bào)、較穩(wěn)定的水務(wù)行業(yè)在我國(guó)漸形成暴利產(chǎn)業(yè)。1998年，國(guó)務(wù)院決定禁止此種亂象，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報(bào)項(xiàng)目有關(guān)問(wèn)題的通知》便應(yīng)運(yùn)頒布，該文件對(duì)此類問(wèn)題做了嚴(yán)格禁止。但在該項(xiàng)《通知》發(fā)出的2年后，匯津長(zhǎng)春項(xiàng)目卻可以通過(guò)審批立項(xiàng)，也從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明地方政府打了“擦邊球”，部門的監(jiān)管缺失也是其中的主要原因。

二是暴露了公共部門對(duì)于守約方的救濟(jì)途徑不暢，造成守約方的益保障不力。在天津污水處理的情況下，合作企業(yè)香港回春，在污水處理費(fèi)的公司延遲付款，找不到合法、協(xié)調(diào)糾紛的常規(guī)方式，即經(jīng)營(yíng)者的合法利益沒(méi)有保障。而在2004年以后，針對(duì)在公司合作制度中的企業(yè)違規(guī)行為，政府往往會(huì)通過(guò)公共權(quán)力的手段進(jìn)行施壓；而針對(duì)政府的違約行為，企業(yè)則通常束手無(wú)策。在污水處理的情況下，該公司是在與污水處理費(fèi)拖欠，這也是經(jīng)營(yíng)者合法利益得不到保障。

2.3特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目中的監(jiān)管力度不強(qiáng)、市場(chǎng)退出機(jī)制不夠完善

特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目設(shè)計(jì)大部分是公共設(shè)施，有關(guān)的公共利益，在天津污水處理廠的情況下，外國(guó)公司投資27億元，政府污水處理費(fèi)超過(guò)9700元，長(zhǎng)春市政府終于依靠28億元的股份購(gòu)買外國(guó)公司。從政府回購(gòu)的角度來(lái)看，外國(guó)投資和應(yīng)收賬款，并沒(méi)有完全恢復(fù)，雖然外國(guó)公司收回一些投資資金，但它傷害了未來(lái)的業(yè)務(wù)帶來(lái)更大的利益。同時(shí)，從合作企業(yè)停止運(yùn)行，然后到長(zhǎng)春市人民政府根據(jù)城市排水公司接管污水處理設(shè)施的運(yùn)作，推遲了3個(gè)月，利益受到損害。

2.4法律依據(jù)的低位階的問(wèn)題

這是整個(gè)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目都普遍存在的問(wèn)題，在《行政許可法》草案和征求意見(jiàn)稿、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)和一般許可證一起被視為同類型的行政許可，但在最后的過(guò)程之中卻被漸漸所取消，“特許”作為一種專門的術(shù)語(yǔ)并未在《行政許可》的條例之中出現(xiàn)。此類現(xiàn)象的原因在于目前的行政審批制度還在不斷的建設(shè)中，針對(duì)行政許可的種類、行政許可的范圍、條件等方面還不完善和成熟。雖然特許權(quán)與一般行政許可有區(qū)別，但一般認(rèn)為，《行政許可法》第12條第2款中的“通過(guò)挖掘有限的自然資源，直接關(guān)系到公共利益和公共資源配置在特定的行業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入是需要給予特殊權(quán)利的事項(xiàng)”，這一規(guī)定實(shí)際上是指特許經(jīng)營(yíng)理念。問(wèn)題是，目前的《行政許可法》明確取消了許可證的部門規(guī)章制度，而我國(guó)目前的依據(jù)卻是2004年建設(shè)部的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》。雖然《辦法》有一定指導(dǎo)意義，是對(duì)經(jīng)營(yíng)權(quán)的保護(hù)，但由于特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的確定須經(jīng)《行政許可法》的調(diào)整，為什么法律已經(jīng)正式實(shí)施仍然是“越權(quán)”的立法且到現(xiàn)在為止并沒(méi)有改變初衷。顯然，“辦法”缺乏對(duì)自己的解釋的合法性。此外，地方公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)立法，目前只有新疆、貴州、深圳和北京四個(gè)制定了相應(yīng)的地方性法規(guī)和其他地方的特許經(jīng)營(yíng)主要是基于地方性法規(guī)，即使按照規(guī)定，規(guī)范性文件，其結(jié)果是，造成法律依據(jù)的低位階。

3特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的化解規(guī)制構(gòu)建

3.1發(fā)揮國(guó)家立法機(jī)關(guān)的作用，為制定特許經(jīng)營(yíng)的高階法律做鋪墊

針對(duì)目前公用事業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)立法的相關(guān)規(guī)定還尚未進(jìn)到人大及其常委會(huì)的立法議程之中，現(xiàn)行法律的頒布時(shí)間還不能達(dá)到條件，因此國(guó)務(wù)院可以現(xiàn)制定相關(guān)的法規(guī)制度，等到時(shí)機(jī)成熟了再升為更高一級(jí)的法律。此外，不斷加強(qiáng)國(guó)務(wù)院的“承上啟下”的作用?，F(xiàn)階段需要在總結(jié)公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的基礎(chǔ)上對(duì)現(xiàn)有的法律進(jìn)行修改和完善，形成公用事業(yè)的草案，積極向國(guó)務(wù)院提交。同時(shí)，各部位應(yīng)加強(qiáng)對(duì)特許經(jīng)營(yíng)的法規(guī)進(jìn)行細(xì)化，形成內(nèi)容詳實(shí)、操作性較強(qiáng)、可請(qǐng)合理的制度。

3.2建立公私合作合同的制度，進(jìn)一步完善審批、準(zhǔn)入與退出的相關(guān)機(jī)制

簽訂合同方式是國(guó)家為了制約公用事業(yè)公私合作制活動(dòng)一種方式，他們通過(guò)所簽訂的合作合同將政府與私人企業(yè)之間的權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任予以規(guī)定。但目前而言，實(shí)務(wù)界和理論界針對(duì)政府方違約時(shí)，該如何去承擔(dān)責(zé)任等問(wèn)題尚未達(dá)成共識(shí)，簽訂的合同的性質(zhì)也尚未明晰，這是導(dǎo)致匯津污水案最終東窗事發(fā)，外國(guó)公司尋求法律救濟(jì)的困難的重要原因。因此，公私合作得以順利實(shí)施，需建立并完善起公用事業(yè)公私合作合同相關(guān)的法律制度，針對(duì)合同的訂立、退出等問(wèn)題予以明確規(guī)定。同時(shí)合同中應(yīng)對(duì)相關(guān)審批制度進(jìn)行規(guī)定要求，將將風(fēng)險(xiǎn)損失最小化。

3.3加強(qiáng)公眾參與，強(qiáng)化社會(huì)監(jiān)督

公用事業(yè)的穩(wěn)定性、必備性的特點(diǎn)是許多私人資本愿意投資的重要原因，此次也會(huì)通過(guò)對(duì)政府官員尋租、賄賂等途徑來(lái)獲得特許經(jīng)營(yíng)的權(quán)力。獲取公用事業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)利，而資本傾向于利潤(rùn)也會(huì)導(dǎo)致尋租企業(yè)的成本移到產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格上，然后再到消費(fèi)者支付的結(jié)束。同時(shí)，公眾是一個(gè)重要的監(jiān)管力量，對(duì)企業(yè)的定價(jià)和服務(wù)質(zhì)量給予一定的限制。因此，能夠建立公眾參與機(jī)制，并且使公眾能夠參與公私合作項(xiàng)目。利益的需求得到最大化的表達(dá)，也可以對(duì)政府部門和私人企業(yè)之間的合作產(chǎn)生一定的約束；這樣一來(lái)既有助于加快公私合作制以最大的限度地來(lái)實(shí)現(xiàn)公共利益的目的，同時(shí)也能夠保護(hù)合作企業(yè)者的相關(guān)權(quán)益。目前可喜的是，相關(guān)立法活動(dòng)已開(kāi)始關(guān)注公眾參與的問(wèn)題。為進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)公用事業(yè)公私合作制的監(jiān)督，可從以下方面健全當(dāng)前的公眾參與機(jī)制。第一，明確

信息公開(kāi)主體，強(qiáng)化信息公開(kāi)制度。信息公開(kāi)是保證與促進(jìn)公眾參與公用事業(yè)合作項(xiàng)目的前提，也是滿足公民知情權(quán)的保障，而信息披露的程度和獲取信息的方式直接影響公眾參與的廣度和深度。第二，擴(kuò)大信息公開(kāi)范圍。信息公開(kāi)的啟動(dòng)既可由義務(wù)主體主動(dòng)公開(kāi)，也可應(yīng)公眾申請(qǐng)被動(dòng)公開(kāi)。筆者認(rèn)為，在公用事業(yè)公私合作制中，以下信息應(yīng)當(dāng)屬于主動(dòng)公開(kāi)的范疇：可以與公用事業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)、公私合作合同、公用事業(yè)的價(jià)格及其調(diào)整情況、公用產(chǎn)品的質(zhì)量和企業(yè)執(zhí)行情況等。第三，拓寬公眾參與的渠道，譬如通過(guò)設(shè)立公眾監(jiān)督委員會(huì)。

3.4拓寬法律救濟(jì)的途徑

行政內(nèi)救濟(jì)。行政內(nèi)救濟(jì)以其專業(yè)性、效率性的特性而具有重要的意義。所以，處理糾紛的方式應(yīng)該得到充分肯定和延伸。合作企業(yè)可申請(qǐng)行政復(fù)議的具體范圍為：第一，合作企業(yè)對(duì)政府單方變更、解除合同產(chǎn)生異議的情形。政府單方面變更和終止合同權(quán)利的行使必須是出于“公共利益之需要”。在公私合作協(xié)議中，項(xiàng)目公司認(rèn)為政府行使特權(quán)并非出于公共利益的需要，或公平補(bǔ)償不夠，可申請(qǐng)行政復(fù)議。第二，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)處罰不當(dāng)?shù)那樾?。?duì)政府方來(lái)講，公私合作是其管理社會(huì)公共事務(wù)的方式之一，政府所承擔(dān)的維護(hù)公共利益的法定職責(zé)不會(huì)因?yàn)樗饺藱C(jī)構(gòu)而減少。因此，在BOT特許協(xié)議中，政府享有監(jiān)督等行政職權(quán)，在項(xiàng)目公司違反約定時(shí)，政府可行使行政處罰權(quán)。同時(shí)，當(dāng)政府處罰缺乏依據(jù)和理性之時(shí)，項(xiàng)目公司可申請(qǐng)行政復(fù)議維護(hù)權(quán)利。

4結(jié)語(yǔ)

綜上所述，特許經(jīng)營(yíng)作為一種有效的市政工程項(xiàng)目而被廣泛應(yīng)用，符合我們當(dāng)下經(jīng)濟(jì)的基本需求。其核心在于在傳統(tǒng)的由政府負(fù)責(zé)的公共產(chǎn)品引入市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，鼓勵(lì)了社會(huì)資本的參與，更加提高了資源利用率和效率。目前我國(guó)由于特許經(jīng)營(yíng)的起步較晚，尚未形成完善的立法體系，低位階、設(shè)定權(quán)濫用和市場(chǎng)機(jī)制不完善等問(wèn)題，希望本文的出現(xiàn)能夠激發(fā)更多學(xué)者參與這部分的研究。同時(shí)文章也有不滿意的地方，希望在未來(lái)能夠更好的鉆研，為我國(guó)特許經(jīng)營(yíng)的相關(guān)法律問(wèn)題盡綿薄之力。

參考文獻(xiàn)

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