文/潘家永

試用期是用人單位和勞動(dòng)者為相互了解、選擇而約定的不超過(guò)六個(gè)月的考察期?！秳趧?dòng)法》對(duì)試用期作出了規(guī)定，但由于比較原則，加之勞資雙方理解上的偏差，以致常常引發(fā)試用期方面的爭(zhēng)議。

員工試用期內(nèi)生病，企業(yè)能否單方順延試用期

［案例］褚某與江蘇某公司簽訂了三年期的勞動(dòng)合同，約定試用期為兩個(gè)月，到2020年11月30日結(jié)束。2020年11月20日，褚某因病住院20天，履行了病假手續(xù)。褚某出院到崗后，公司告知其試用期期限恢復(fù)計(jì)算。褚某認(rèn)為，公司這種順延試用期的做法是變相延長(zhǎng)試用期，對(duì)此不予認(rèn)可，于是向江蘇省某市勞動(dòng)仲裁委申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，結(jié)果被勞動(dòng)仲裁委裁定駁回。

［分析］勞動(dòng)者因生病等特定情況在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)無(wú)法正常向用人單位提供勞動(dòng)，用人單位無(wú)法在試用期內(nèi)考察勞動(dòng)者的知識(shí)水平、業(yè)務(wù)素養(yǎng)、履職能力、職業(yè)道德等，違背了法律設(shè)置試用期的初衷，因此，應(yīng)當(dāng)允許用人單位中止試用期計(jì)算，待導(dǎo)致試用期中止的情形消除后，試用期期限恢復(fù)計(jì)算。對(duì)此種做法，很多裁訴機(jī)構(gòu)是認(rèn)可的，而且有些省份也作出明確的規(guī)定，如《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第十五條：“勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止。”應(yīng)當(dāng)指出，試用期中止僅指試用期限的暫停計(jì)算，但雙方勞動(dòng)關(guān)系在此期間依然處于存續(xù)狀態(tài)，企業(yè)也仍需履行用人單位應(yīng)盡的用工主體義務(wù)。本案中，某公司決定順延褚某的試用期是符合當(dāng)?shù)匾?guī)定的。

試用期內(nèi)業(yè)績(jī)不佳，企業(yè)可以延長(zhǎng)試用期嗎

［案例］胡某入職某公司從事信息處理工作，簽了二年期限的勞動(dòng)合同，其中試用期一個(gè)月。由于胡某是位新手，業(yè)績(jī)不佳，于是在胡某的一個(gè)月試用期屆滿時(shí)，公司作出了不符合錄用條件的考核結(jié)論。但由于當(dāng)時(shí)公司任務(wù)重，人手不足，公司遂決定延長(zhǎng)胡某的試用期一個(gè)月，胡某未提出異議。半個(gè)月后，胡某認(rèn)為延長(zhǎng)其試用期不合法，并主張正式工待遇。公司則認(rèn)為，胡某對(duì)延長(zhǎng)試用期未提出異議，應(yīng)視為雙方已協(xié)商一致，而且延長(zhǎng)后并未違反《勞動(dòng)合同法》第十九條“勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)兩個(gè)月”之規(guī)定。那么，究竟哪一方的理由成立呢。

［分析］《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。”據(jù)此，在原合同期限內(nèi)工作崗位的調(diào)整，或者第一個(gè)勞動(dòng)合同的期滿后續(xù)簽，企業(yè)都不能再次約定試用期。那么，用人單位能否延長(zhǎng)試用期呢？這有以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為試用期限是勞資雙方合意的產(chǎn)物，因此經(jīng)雙方協(xié)商一致后可以延長(zhǎng)，但延長(zhǎng)后的試用期不能突破法定的上限；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)雙方協(xié)商一致延長(zhǎng)試用期的，應(yīng)定性為變更勞動(dòng)合同；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為試用期限一經(jīng)勞動(dòng)合同確定，就不得再以任何理由延長(zhǎng)，即便經(jīng)雙方協(xié)商一致在原約定試用期限的基礎(chǔ)上延長(zhǎng)，且延長(zhǎng)后并未超過(guò)法律限制，也屬于二次約定試用期，構(gòu)成違法。在司法實(shí)踐中，三類不同的裁判均出現(xiàn)過(guò)。多數(shù)人認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)更符合立法本意。如果依第三種觀點(diǎn)處理本案的話，那么該公司延長(zhǎng)胡某的一個(gè)月試用期是不成立的。也就是說(shuō)，胡某事實(shí)上已處于轉(zhuǎn)正狀態(tài)，有權(quán)主張正式工待遇。

企業(yè)合并或分立，可以重新約定試用期嗎

［案例］賀某與某公司簽訂了三年期勞動(dòng)合同，約定試用期六個(gè)月。2020年12月初，因公司股東經(jīng)營(yíng)理念不同發(fā)生分歧， 按業(yè)務(wù)拆成甲、乙兩家新公司，賀某按業(yè)務(wù)歸屬到甲公司。甲公司決定，所有員工重新簽訂勞動(dòng)合同，原公司還在試用期的員工需重新約定試用期。由于賀某還差半個(gè)月就可以轉(zhuǎn)正了，故對(duì)甲公司要求重新約定試用期提出異議并投訴。經(jīng)勞動(dòng)監(jiān)察員上門執(zhí)法，甲公司撤銷了決定。

［分析］《勞動(dòng)合同法》第三十三條規(guī)定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動(dòng)合同的履行。”第三十四條規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。”本案中，賀某所在的原公司分立為兩家公司后，賀某的用人單位轉(zhuǎn)為分立出來(lái)的甲公司，甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原公司的義務(wù)，繼續(xù)履行原公司與賀某的勞動(dòng)合同。所以，原勞動(dòng)合同中的勞動(dòng)合同期限和試用期都仍然有效，賀某在原來(lái)約定的六個(gè)月試用期屆滿后，如無(wú)不符合錄用條件的情形，就應(yīng)轉(zhuǎn)為正式職工。甲公司無(wú)權(quán)再要求重新簽訂勞動(dòng)合同和約定試用期。

值得指出的是，用人單位發(fā)生合并或者分立后，如果出現(xiàn)原崗位消失或變更、工作地點(diǎn)發(fā)生變化等情況，新單位則可以依據(jù)其實(shí)際情況與勞動(dòng)者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則依法變更勞動(dòng)合同。在變更勞動(dòng)合同時(shí)，對(duì)尚處于試用期的勞動(dòng)者，原約定的試用期限能否變更，應(yīng)當(dāng)視情形而定。