限定交易行為的反壟斷法研究

趙文卓

（中央財經大學 法學院，北京100081）

一、限定交易行為的概念研究

國內有關限定交易的定義數(shù)量繁多，差異較大。以國內的相關研究成果為例：王曉曄在《反壟斷法詳解》中以“獨家交易行為”的形式定義了限定交易行為；而曹康泰則以“獨家交易”的形式定義了限定交易行為。其在《中華人民共和國反壟斷法解讀——理念、制度、機制、措施》中，依照中國《反壟斷法》具體規(guī)定，分別從縱向壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位兩方面就限定交易行為進行了探討，另外國內部分觀點則將限定交易稱為排他性交易而以國外的相關定義為例：美國聯(lián)邦貿易委員會則將限定交易分為“限定供應及購買協(xié)議”并分別對其進行定義；雖然上述對限定交易行為概念界定不盡相同，但都是從反壟斷法意義上限定交易行為的特征進行歸納的。

對以上概念進行區(qū)分有利于對限定交易行為有更為清晰的界定。限定交易，僅指我國反壟斷法第17 條第一款第四項的規(guī)定，具有市場支配地位的經營者不得沒有正當理由，限定交易相對人只能與其或與其指定的經營者進行交易。對比“排他性交易”與“限定交易”可以發(fā)現(xiàn)，作為排他性交易來說，從字面上看，其最主要的特征即排他性，其既包括縱向壟斷協(xié)議中的獨家銷售協(xié)議和獨家購買協(xié)議，也包括濫用市場支配地位中的限定交易，雖然排他性交易本質仍是壟斷協(xié)議，但可能不僅適用反壟斷法關于“縱向壟斷協(xié)議”的規(guī)制，也可能違反“濫用市場支配地位”的強制性規(guī)定?？梢姡潘越灰椎姆秶笥谙薅ń灰?。正如字面來看，限定交易是包含種強制性的行為，而壟斷協(xié)議更多體現(xiàn)的是行為人之間所達成的一種合意，是雙方當事人意思自治的結果。

而且，從我國反壟斷法規(guī)定看，限定交易的構成要件中明確包括經營者具有市場支配地位這一前提，后續(xù)一切排除限制競爭的效果都是具有市場支配地位的經營者所實施的限定交易行為所造成的。而就縱向壟斷協(xié)議而言，供應商與需求方通過達成一致協(xié)議后才共同構成市場支配地位。

而部分學者將限定交易稱為“獨家交易”?！蔼毤摇币辉~限定了壟斷行為的交易相對人僅能為某一個體，不能存在多數(shù)量的交易相對人。然而，現(xiàn)實部分司法實踐案例中，限定交易行為的交易相對人不僅局限于某一個體，而是市場中多數(shù)量的交易相對人。因此，“限定交易”的概念比“獨家交易”，更符合立法意圖和現(xiàn)實司法需要，“限定交易”的視角以效果分析為導向，著眼于壟斷行為產生的競爭效果，而忽略形式上對對交易相對人數(shù)量的限制。因此，“限定交易”概念比其他概念更具有科學性和合理性，更符合反壟斷法規(guī)制濫用市場支配地位行為的立法意圖。

二、限定交易行為判定的主要原則—合理分析原則

法院根據(jù)“合理原則”來評估大多數(shù)反壟斷行為，該規(guī)則要求原告進行辯護，并證明具有市場權力的被告已實施反競爭行為。若通過分析判斷該做法是“合理的”，意味著它能通過反壟斷的審查。這與反壟斷的“本身違法”原則形成了對比，在本身違法原則中，通常不需要對該行為進行分析論證，反競爭效應很大程度上是從行為本身推斷出來的。然而，本身違法原則的適用領域一直在縮小。時至今日，合理原則擴展到眾多縱向限制行為的適用，包括限定交易行為。合理原則誕生于1911 年標準石油公司案中。最高法院得出了結論，即除非使用合理原則，否則不能對反壟斷案件作出裁決。因此，它開創(chuàng)了適用合理原則的先例。與此同時也造成了所有的限制都應該受到合理原則的約束的混亂局面。1927 年，美國最高法院在Trenton Potteries 公司案中澄清了之前確定的錯誤結論，最高法院解釋說，雖然縱向限制通常受到合理原則的約束，但“轉售價格維持協(xié)議”等特定類型的限制行為應適用本身違法原則。而限定交易行為的判定則應適用合理原則進行分析，這也符合其目的、效果的復雜性。

三、限定交易行為的認定標準及因素

（一）相關市場界定

從我國反壟斷法規(guī)定來看，限定交易行為是一種濫用市場支配地位行為。因此必須首先就涉案標的所處相關市場進行準確界定。通過市場界定進一步分析行為人是否具有否則市場支配地位。相關市場的界定主要從產品的差異性與可替代性來考慮。具體來說，如果產品具有高度的產品差異性，則涉案標的并不屬于相關市場，因為市場中兩種產品替代性較小，兩種產品并不構成競爭，無疑不構成相關市場。相反，同質化程度較高或替代性較強的商品間，往往伴隨著激烈的市場競爭，無疑構成相關市場。

（二）市場支配地位

是否具有市場支配地位對于限定交易的認定是極為關鍵的要素。具備市場支配地位意味著行為人具有巨大的市場力量，能夠大幅提高產品價格而銷售量并不會明顯降低，從而謀取壟斷利潤。大多數(shù)公司都有一點力量，因為他們的產品與其他人的產品是不能完全互換的。但很少有公司在操縱價格。缺乏市場力量的公司很難對競爭造成損害。當企業(yè)缺乏市場力量時，它們無法持續(xù)實施損害競爭的行為。競爭對手將為消費者提供更物美價廉的商品。由于這些原因，在限定交易行為認定的過程中市場支配地位的證明是不可或缺的一步。如果行為人缺乏市場力量，其他公司可以向客戶提供更好的交易機會，并且沒有必要進行司法干預，這種損害競爭的行為可以自行瓦解。只有具備足夠的集中度和市場力量的前提條件，才會導致競爭對手成本的提高。只有在有市場支配地位的情況下，限定交易行為的損害競爭效果才會出現(xiàn)。

（三）排除限制競爭效果

限定交易行為必須產生實質性的市場封鎖效果，這里可以以關鍵設施理論或提高競爭對手成本理論進行分析。判斷限定交易行為引發(fā)的“市場封鎖效果”是否具有實質性，能夠產生排除限制競爭的效果，需要分析是否導致了競爭對手的潛在交易機會被阻止或限制，以至于降低了競爭對手的市場競爭效率。例如，在上游市場占有大量市場份額的企業(yè)，必須將進入下游市場的途徑的很大比例封鎖住，才能產生反競爭的排斥。闡述如下：假設X 企業(yè)在全球太陽能手表市場上擁有80%的市場份額，并且與該地區(qū)全部的珠寶店均訂立了限定交易的協(xié)議。如果珠寶商是唯一可以銷售這些手表的渠道，則其他手表生產商就很難找到其他銷售渠道了。但是如果這種手表也可以通過百貨店、折扣店、互聯(lián)網平臺進行銷售，那么實質性的市場封鎖效果就沒有那么大了。因此必須分析有效銷售渠道有哪些，如果限定交易行為只是阻斷了一種銷售渠道，則通過其他銷售渠道還可以發(fā)生大量的競爭。

如果不是把限定交易看作是把對方趕走的手段，而是將其看作是提高競爭對手成本的手段—使競爭對手只能找到成本比較高的銷售渠道，因為排除限制競爭并不需要將競爭對手從相關市場上完全驅逐。例如美國的標準石油公司與各鐵路公司訂立合同，后者為它提供優(yōu)越的運輸時間、較低的價格，而那些與之競爭的石油產品托運人則得不到這樣的優(yōu)越條件，這很可能增強了標準石油公司的壟斷地位。有段時間，American Can 公司將制罐機生產商們生產的機器全部買進，這使得競爭性的罐子生產商只能采用相對差的技術。（（1921）“在被告成立后一兩年內，任何競爭者都沒有得到最現(xiàn)代、最新式的自動機器的現(xiàn)實可能性”）從這個意義上衡量排除限制競爭效果的標準并非過于嚴格。

另外我們需要考慮行為持續(xù)時間及合同終止條款。市場具有自我修復的功能。因此即便不運用反壟斷法規(guī)制限制競爭行為，市場依然可以在一個相對長的時間內排除這種限制對競爭的不利影響。如果市場中的限定交易僅僅是短期的，且雙方合同中明確約定合同終止的條件，則限定交易行為并不產生排除限制競爭效果；然而如果限定交易合同所約定的期限過長，則極有可能產生排除限制競爭的效果。

四、限定交易行為的效率解釋及抗辯

（一）限定交易的抗辯

限定交易行為的競爭效果具有復雜性，在可能造成反競爭效果的同時，也可能提高經濟效率、促進消費者福利，產生積極的競爭效果。這種經濟效益常常針對“分配效率”或“帕列托最優(yōu)”而言。意指“在固有的一群人和可分配資源中，從一種分配狀態(tài)改變到另一種分配狀態(tài)，在沒有使任何人的效率或利益降低的前提下，就能使至少一個人的效率或利益提高。”反壟斷法上，限定交易可以通過“限定鼓勵買賣雙方進行特定關系的投資”、“減少搭便車”、“減少經營者成本、保護經銷商商業(yè)信譽”等方式促進效率或利益的提高，而這些方式被稱為限定交易的抗辯。

1.限定鼓勵買賣雙方進行特定關系的投資，從而只在彼此之間提高效率

雖然限定交易確實會減少甚至消除品牌內競爭。但與此同時，行為人依然可以通過這種方式使得與之達成協(xié)議的交易相對人就彼此之間提高效率做出更多的努力。從而能夠使得競爭者的品牌間競爭得到提升，確保市場中仍充滿競爭活力。如，假如賣方A、B 和C 都在與買方X、Y、Z 等距離的中心位置上有工廠，而買方X、Y 和Z，位于遠離該中心位置的各種方向上。賣方可以向所有買方提供同等品質的貨物，但除了每單位貨物制造費用100 美元外。還需要承擔每單位20 美元的運輸費用，使總成本達到為120 美元。賣方A 在買方X 旁邊建造新工廠，以消除這些運輸費用，但如果這樣做，A 將對每單位貨物不得不收取110 美元的價格，以支付工廠搬遷的費用。如果A 沒有以超過110 美元的價格與B 達成獨家交易協(xié)議，那么A 可能擔心B 會在A采取行動后堅持100 美元的價格，從而沒收A 對工廠搬遷的投資。在工廠搬遷后，A 也不能以威脅供應Y 和Z 來應對這種困境，因為現(xiàn)在它供應Y 和Z的成本是135 美元，它不能與B 和C 競爭，后者可以以120 美元的價格出售給他們。為了避免這一問題，A 和X 可能會以105 美元的價格商定一項獨家交易協(xié)議，該協(xié)議將工廠搬遷產生的10 美元的聯(lián)合盈余分割開來。這對A 和X 都是更好的，因為A每單位多得到5 美元，而X 每單位節(jié)省5 美元。但是，如果不能進行限定交易協(xié)議的簽訂，這可能會阻止A 遷移工廠，那么無論是A 還是X 就都會經濟效率更為低下，因為節(jié)省的運輸成本超過了搬遷工廠的成本。在這個例子中，該工廠是特定關系的投資，因為他創(chuàng)造的額外價值只有在A 與X 保持專用性投資關系這一種可能。如制定特殊產品或者對特定買家進行營銷活動，或者對企業(yè)員工進行特殊專業(yè)知識的技能培訓，任何這種特定關系的投資可能都會對限定交易行為提出抗辯。

2.減少搭便車

其次，限定交易可以有效地減少“搭便車”現(xiàn)象?！按畋丬嚒敝傅氖鞘袌鲋械慕洜I者為了擴大自身產品銷售規(guī)模，會在廣告宣傳或是其他方式上進行一定的投資。而此時市場中如果具有經營更低價的可替代性產品的另一家經營者，則前者投資產生的收益就會被后者免費享受，這無疑損害了前者的合法利益。例如：標準石油公司對一家新的加油站予以許可，它可能會幫助該加油站進行籌資，購買設備并進行維護，提供免費公路交通地圖等物品，最重要的是，在該加油站樹起大大的“標準石油”標志。如果允許加油站在此處再賣第二家品牌的“同樣好的”的折扣汽油，即使兩種汽油是可以區(qū)分得開的，但對于標準石油公司所提供的這些設施和物品，則無論是標準石油公司還是經銷商都無法完全區(qū)分清楚。因此，標準石油公司的許多努力是幫了競爭對手的忙，促進了對方的銷售。解決方法是讓經銷商只賣標準石油公司一家的汽油。因此，經營者采取限定交易后，被約束的經銷商為了盈利，也會更積極努力地銷售供應商的產品售，此時反而會促進競爭。但限定交易也是有代價的，因為客戶無法在同一家店里對不同品牌進行比較。那么,一方面有效率收益；另一方面，有的消費者會選擇其他經營多種產品，因而能進行比較的渠道，因而生產商也會失去一些生意。生產商必須對這兩方面進行利益權衡。當然，如果針對確定產品所展開的促銷方式完全不同，那么針對“防止‘搭便車’是否會抑制競爭”的觀點也存在分歧。一些學者則認為當消費者假設經銷商無品牌傾向時，那么經銷商并不會對其中某一品牌采取促銷行為。因此也就無從談起所謂的“搭便車”現(xiàn)象了。

3.減少經營者成本與風險、保護經銷商信譽、方便消費者

市場是不斷變化、捉摸不定，訂立長期的、靈活的合同可以將雙方當事人應付這種不確定性的成本與風險最小化。例如，沒有哪個汽油零售商能夠準確預知將來某個時期內，其汽油的銷量狀況如何。他對供應商的信息也不太了解。有的市場狀況過于不確定，因而要是不能預先得到穩(wěn)定的供應，沒有哪個理性的投資者會建立一個銷售渠道。如果是旅行旺季，則汽油零售商需要知道他可以得到足夠的汽油，而依靠現(xiàn)貨市場，只能在購買前提前一點通知賣方，則是有風險的，因為這樣會增加經銷商的整體運營成本。出于顧慮，經銷商挑選生產者的動力就會不足。

而煉油廠則想為其產品找到穩(wěn)定的銷售渠道?？蛻魝兞晳T于在某個特定的地方購買某種特定品牌的汽油。如果客戶能夠預先知道某個加油站有其想要的品牌，則對客戶有好處。排他性交易合同對煉油廠和最終消費者都有好處，即標明該加油站是該煉油廠所擁有的，但該煉油廠自己卻不必承擔對該加油站進行投資的高額資本費用。采用這種方式，還可以促進零售商的動力。如果煉油廠是自己設加油站，則加油站的經營者不過是個雇員。而獨立的經銷商則是商人，他會盡可能多地銷售該煉油廠的汽油，從而使自身利潤最大化。

另外，通過合同進行縱向一化，會使得合同雙方對生產設施均有經濟利益關系。例如，煉油廠的價值取決于其煉的油將來能銷售出去多少。能預先安排好穩(wěn)定的銷售流，煉油廠的投資風險實質上就由汽油零售商們分擔了。一般說來，工廠的專業(yè)性越強，其風險就越大。如果煉油廠沒有前述保障，零售商以后就可以利用煉油廠所做出的沉沒成本來討價還價，把價格壓低到只包括煉油的可變成本的地步。因此，對未來需求不太有把握的煉油商只會建一個較小的煉油廠，或根本不建。如果市場信息不透明，則這種情況更會加劇。例如，我想建一個煉油廠，但我不知道有沒有其他競爭對手們也要建，這時我會擔心建得過多，產能過剩。而如果能訂立長期需求合同，從而保障我的市場，我就可以分攤這種風險并降低這種不確定性。因此，限定交易所提供的固定合作關系往往有利于為經銷商提供穩(wěn)定的供貨渠道，減少經營者的成本與風險。但是人們可能會想到，為什么賣方不能通過明確合同價格和未來銷售量的方式來獲得更大的未來市場銷售的確定性呢？問題在于買受人公司分銷產品或使用產品從而輸入到下游市場，指定未來的合同價格和銷售量可能會將過度的風險強加給買方，對該類產品的市場需求將會崩潰，成本也會更大，甚至影響雙方更長期的合同關系。

（二）限定交易的抑制競爭效果分析

1.排斥競爭對手的效率性規(guī)則

限定交易行為可能剝奪較多的市場份額，從而損害競爭。這種限制可能會妨礙競爭對手的效率，對相關市場的進入、存在以及發(fā)展的可能性，而無論是對效率還是對相關市場的進入、存在以及發(fā)展的限制都可能不利于提高被限制公司的市場力量。

在大多數(shù)行業(yè)中。存在規(guī)模經濟，因此企業(yè)可以通過擴張規(guī)模來降低成本，直到達到使成本最小化的生產水平，這被成為最小有效規(guī)模，如果限定交易阻止了有競爭力的競爭對手保持這個規(guī)模、或者阻止它們擴大業(yè)務以達到這個規(guī)模，那么這就會降低它們的效率。限定交易同樣會剝奪競爭對手的經濟發(fā)展空間，如果沒有限定交易行為，競爭對手的擴張將使他們能夠提供更多種的商品，這會使它們比單獨生產或銷售更有效率，那就可以說這種限定交易行為損害了競爭對手的效率。此外，即使競爭對手能夠達到其最低有效的生產規(guī)模和范圍，阻止競爭對手從最有效的供應商或者分銷商進行交易也會增加競爭對手的成本，從而損害競爭對手的效率。因次，市場上大量的限定交易行為，會通過簡單地減緩競爭對手的擴張速度來損害競爭對手的效率，而不是完全阻止競爭對手的擴張或者是將競爭對手排除出相關市場。如果競爭對手的效率受到上述任何一種方式的損害，那么競爭對手將不得不通過收取比限定交易行為實施者更高的價格來彌補目前更高的成本。更甚者，在極端情況下，競爭對手的更高的價格將無法維持，因此競爭對手將被阻止進入該相關市場，現(xiàn)有的競爭對手也會被驅逐出該相關市場。但即使這種限定交易行為沒有完全將競爭對手驅逐出相關市場，也會使消費者可獲得的市場選擇變得更加糟糕，意味著這些競爭對手對限定交易行為實施者市場影響力的約束將少于原本他們可以施加的約束。因此，限定交易行為實施者可以增強或者保持自己的市場力量即使它沒有將競爭對手排擠出相關市場或阻止競爭對手的進入。

2.網絡效應下的效率性規(guī)則

許多現(xiàn)代產業(yè)具有網絡效應的特征。所謂的網絡效應指的是當賣方的商品對買方越有價值時，會影響其他潛在買家也從賣方那里購買同樣的貨物。在存在網絡效應的產業(yè)，限定交易行為的實施可能會影響競爭對手的效率，因為它會讓競爭對手無法獲得他們需要的潛在數(shù)量的買家，從而無法使它們的產品對所有的競爭對手都更有價值，這種策略對競爭的危害在于降低了競爭對手產品的價值，而不是提高競爭對手的成本。這也惡化了消費者的市場選擇，削弱了競爭對手約束壟斷者市場力量的能力。

3.抑制創(chuàng)新

在一個創(chuàng)新是十分重要的市場上，限定交易行為可能會影響競爭者在研究創(chuàng)新方面的規(guī)模經濟，如果一個公司被剝奪了較大的市場份額，那么這個公司成功的發(fā)明創(chuàng)新將會產生更小的回報，這樣不僅不會對發(fā)明創(chuàng)新產生鼓勵作用，而是會抑制創(chuàng)新。

4.抑制競爭對手市場擴張

限定交易行為實施者即使沒有影響競爭對手的效率，依然可能會增加自己的市場力量。因為它可以通過一種抑制競爭對手市場擴張的方式，并且其競爭者的份額增加和限定交易行為實施者的市場供給百分比成反比，而這將反映到其競爭者商品價格的上漲。這種標準模型有效的推測競爭者的擴張能力直接取決于其現(xiàn)有規(guī)模的大小。

5.買賣雙方合作

最后，限定交易行為可以采取買賣雙方合作的方式進行去抑制競爭者從而剝削下游的購買者。例如，這個設施的銷售商在全國市場上付給十個區(qū)域銷售商每人10 萬元，從而讓它們去同意只銷售自己的商品，因此就限制了其他設施銷售商的競爭。因為地區(qū)的壟斷，銷售商可以提高自己批發(fā)給零售商的產品的價格達至一個超競爭的價格水平。并且這些零售商并不會擔心這種高價格將會導致它們的市場份額下降，因為這些零售商也都有相同的協(xié)議。實際上，這種獨占協(xié)議讓這些銷售商都成為了本地區(qū)的卡特爾領導者，與零售商一起瓜分這種模式導致的超競爭性利潤。這種反競爭效應并不要求限定交易行為以上述任何一種方式損害競爭效率。這種限定交易行為排除了競爭，否則就會限制下游地區(qū)市場的市場力量，這就足以認定此種限定交易行為的違法性。