劉博涵

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

隨著2022年北京冬奧會的臨近，大賽的體育場館、冬奧村、京張高鐵等配套基礎設施建設都在有序推進。2019年11月18日，最高人民法院發(fā)布了《關于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《興奮劑司法解釋》)，這是完善北京冬奧會配套“軟”基礎設施邁出的重要一步。動用刑法打擊涉興奮劑行為在世界范圍內(nèi)并不鮮見，例如丹麥、芬蘭、挪威等國家都在刑法典分則中專門規(guī)定了反興奮劑的內(nèi)容，意大利、法國等國家通過單行刑法規(guī)制部分涉興奮劑行為，荷蘭、日本等國家則以附屬刑法與刑法典結(jié)合的模式規(guī)制相關行為[1]。相較而言，我國的立法、司法實踐對于涉興奮劑行為的入罪入刑處理都較為審慎，這對于堅持刑法的謙抑性和刑法“后盾法”的機能無疑具有重要意義。本文根據(jù)刑法學相關理論，在確立刑法介入涉興奮劑行為基本原則的基礎上，檢視我國現(xiàn)行的刑法規(guī)范，結(jié)合《興奮劑司法解釋》，論證擴張解釋現(xiàn)行刑法規(guī)范規(guī)制部分涉興奮劑行為的合理性以及運動員主動、被動使用興奮劑的刑法規(guī)制問題。

1 法益保護：刑法規(guī)制涉興奮劑行為的基本原則

關于犯罪的本質(zhì)與刑罰權(quán)發(fā)動的實體依據(jù)，法益論在當代刑法理論中占據(jù)著主流地位，“犯罪是侵害法益或有侵害法益之危險的行為”是我們分析刑法介入某行為的理論起點。擴張刑法犯罪圈，將涉興奮劑行為納入“犯罪”的范圍加以規(guī)制，首先需要回答的便是涉興奮劑行為侵害了什么法益，我們是否有必要動用刑法保護這種法益，以及以刑法規(guī)制涉興奮劑行為的法律淵源是什么。

1.1 法益侵害真實性原則

一般認為，法益是法律以“權(quán)利”的外形加以保護的社會生活利益。以是否存在明確的刑法規(guī)范為界限，法益可分為先法性法益與后刑法法益。前者指在立法者制定法律之前就存在于社會生活中的利益，有待立法者去發(fā)現(xiàn)并制定法律加以保護；后者指已經(jīng)通過刑事法律立法加以建構(gòu)、保護的法益，對刑法性法益的發(fā)現(xiàn)僅從刑法規(guī)范關于犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定中就可探明[2]。我國《刑法》目前尚無明確規(guī)制涉興奮劑行為的條文，因此，目前涉興奮劑行為所侵害的法益仍是一種“蠻荒狀態(tài)”的先法性法益，需要我們到社會生活中加以探尋。尋找涉興奮劑行為侵害的法益，需立足事實論的立法視角，因為立法者擬通過刑法保護的法益只能是真實的社會事實，不能是立法者的臆斷，也不能是關于未來社會事實的預測[3]。

縱觀世界主要以刑法規(guī)制涉興奮劑行為的國家，其刑事立法主要出于以下三個方面的理由：第一，涉興奮劑行為侵害了基于道德和公平競爭的體育精神。運動員通過使用興奮劑在體育比賽中獲得不公平的競爭優(yōu)勢，具有嚴重不道德性，嚴重損害了“通過每個人的天賦盡心盡力來追求人類卓越”的體育精神。意大利、希臘等國的反興奮劑法便以保護“體育純潔性”為由將運動員使用興奮劑的行為入罪[4]；第二，涉興奮劑行為侵害了“干凈”運動員的財產(chǎn)權(quán)。在職業(yè)體育高度產(chǎn)業(yè)化的今天，“世界冠軍”的頭銜能夠為運動員帶來不菲的獎金和天價的贊助費、代言費，這無疑對運動員具有強烈的激勵效應。運動員“借助”興奮劑獲得競爭優(yōu)勢，進而“騙”得獎牌、獎金和榮譽無疑侵害了本應由“干凈”運動員獲得的財產(chǎn)和榮譽，澳大利亞的反興奮劑法便以保護他人財產(chǎn)權(quán)為由將運動員使用興奮劑的行為入罪[5]；第三，涉興奮劑行為侵害了公眾的健康及體育比賽的公平和平等機會。德國在2015年年底通過了專門的《反興奮劑法》，該法第1條“立法宗旨”開宗明義地指出“本法的目的在于打擊在體育運動中使用興奮劑物質(zhì)或手段的行為，以保護公眾健康、確保體育比賽的公平與機會平等，維護體育的完整性”。由此可以看出，盡管世界范圍內(nèi)已有多國以刑法手段規(guī)制涉興奮劑行為，但其立法宗旨各不相同，這也側(cè)面說明了體育比賽中的涉興奮劑行為侵害法益的多樣性。就我國而言，對于涉興奮劑行為罪與非罪的劃分，還需立足我國的現(xiàn)實情況，小心謹慎地將現(xiàn)實中最緊迫、侵害法益最真實的行為予以犯罪化，以避免刑法規(guī)制的泛化。

1.2 法益保護必要性原則

刑法作為保護法益最嚴厲、最后性手段，對不法程度較低、使用非刑罰措施便能有效控制的行為應避免刑法介入，以展現(xiàn)刑法人本主義的面向。反之，對于那些侵害了非常重要、非常基礎的法益，使用非刑罰手段無法有效抑制的行為，刑法應果斷將其納入犯罪圈，以實現(xiàn)對法益的有效保護和對有關犯罪行為的精準打擊。

國務院早在2004年就制定了《反興奮劑條例》，并經(jīng)2011年、2014年和2018年三次修正。該條例在“法律責任”一章專門規(guī)定了體育主管行政機關、藥品生產(chǎn)和經(jīng)營企業(yè)、體育社會團體和運動員管理單位、運動員輔助人員、醫(yī)師、體育健身活動經(jīng)營單位、運動員七類主體涉興奮劑行為的行政法律責任，對包庇、縱容非法使用興奮劑的瀆職行為、違法生產(chǎn)和經(jīng)營興奮劑行為、向運動員提供興奮劑和組織、強迫、欺騙、教唆運動員在體育運動中使用興奮劑四類行為均規(guī)定有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。在我國當前刑法典針對涉興奮劑行為的專門性條款付之闕如的背景下，應在刑法法益保護必要性原則的指引下，擴大解釋有關條款使其覆蓋、規(guī)制這些嚴重侵害了體育法益的涉興奮劑不法行為。如果擴大解釋仍無法規(guī)制，則需適時啟動立法程序?qū)⒛切┈F(xiàn)行刑法無法覆蓋而又亟須刑法規(guī)制的行為納入犯罪圈，以實現(xiàn)行政法律與刑事法律的有效對接和法律秩序的統(tǒng)一。

1.3 法益保護合憲性原則

從反對罪刑擅斷、主張人權(quán)保障的歷史迷霧中一路走來的古典刑法以契約刑法觀為圭臬，要求限制國家的刑罰權(quán)力，為現(xiàn)代刑法奠定了罪刑法定、罪責刑相適應和適用刑法人人平等的基本原則。然而，隨著風險社會的到來，恐怖襲擊犯罪蔓延、環(huán)境污染事故頻發(fā)、毒品犯罪此起彼伏、生物科技風險若隱若現(xiàn)。在這樣的時代背景下，繼續(xù)一味地強調(diào)國家權(quán)力的節(jié)制，勢必讓國民陷于現(xiàn)代社會風險的威脅之中。正是立基于此，以積極回應社會生活之需要為宗旨的功能主義刑法觀逐漸興起。但是，人們并沒有忘卻封建時代刑法恣意的恐懼，如何在契約刑法觀的人權(quán)保障與功能刑法觀的法益保護之間取得平衡？答案只能是合憲法性控制[6]。

以刑法規(guī)制涉興奮劑行為，涉及立法和司法兩個維度。在立法層面，要求立法者時刻遵循《憲法》第21條第2款“國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動，增強人民體質(zhì)”的規(guī)定，只能將妨害國家體育事業(yè)發(fā)展、有損人民體質(zhì)的行為通過立法劃入犯罪圈加以懲罰。在司法層面，要求司法者在面對涉興奮劑行為解釋、適用刑法規(guī)范時，也時刻遵循發(fā)展體育事業(yè)、開展群眾體育活動、增強人民體質(zhì)的憲法理念，避免刑法適用對立法的僭越，甚至與憲法抵牾的現(xiàn)象出現(xiàn)。

2 能動司法：擴張解釋刑法規(guī)范規(guī)制部分涉興奮劑犯罪

我國《反興奮劑條例》中的刑事責任提示性規(guī)定與刑法規(guī)范之間的間隙與空白長期受到學者詬病[7]，也造成在司法實踐中盡管人們對使用刑法規(guī)制涉興奮劑行為的呼聲很高，但囿于刑法規(guī)范的抽象性和對刑法謙抑的堅守，司法機關鮮有適用刑法規(guī)制涉興奮劑行為的案例。正是在這一背景下，最高人民法院出臺了《興奮劑司法解釋》，在《反興奮劑條例》和《刑法》的銜接上搭建了橋梁。

2.1 履行反興奮劑管理職權(quán)玩忽職守、濫用職權(quán)的刑法規(guī)制

20世紀70年代我國逐漸恢復參加國際體育賽事，在同西方運動員、教練員的交往中，使用興奮劑提高比賽成績的非法手段也隨之傳入我國。囿于當時落后的檢驗檢測技術和對興奮劑問題認識的偏差，我國在20世紀90年代曾曝出數(shù)起有組織、大規(guī)模使用興奮劑的丑聞，從游泳隊的“五朵金花”到田徑賽場名噪一時的“馬家軍”。時任國家體育運動委員會主任、黨組書記的伍紹祖在其回憶錄里寫道，“當時有個共識，成績不行就得服興奮劑。服用興奮劑三個原則：有用、無害、查不出來”[8]。即便是在國際、國內(nèi)反興奮劑呈高壓態(tài)勢的今天，一些地方主管部門放任運動員使用興奮劑的現(xiàn)象依然存在，因為相關部門希望本地運動員在國內(nèi)、國際大賽上取得優(yōu)異成績，這也與其政績、升遷直接相關，這種潛在動力甚至“激勵”一些官員縱容、包庇運動員使用興奮劑。

對于體育主管部門工作人員在行使反興奮劑管理職權(quán)中不履職與濫用職權(quán)的行為，《興奮劑司法解釋》第6條將《反興奮劑條例》第37條規(guī)定的行政違法與《刑法》第397條的玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪對接了起來。從行政違法到刑事犯罪，犯罪主體限定在國家機關或依法、受委托行使反興奮劑管理職權(quán)的單位中的自然人，“不履行職責”“包庇、縱容非法使用、提供興奮劑”分別被解釋為刑法上的“玩忽職守”“濫用職權(quán)”，刑法上的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”結(jié)果要件通過“造成嚴重興奮劑違規(guī)事件，嚴重損害國家聲譽或者造成惡劣社會影響”予以補全。可以說，《興奮劑司法解釋》第6條與《反興奮劑條例》第37條在犯罪主體、行為方式和結(jié)果要件等三個方面相互“彌合”實現(xiàn)了行政違法與刑事犯罪的有效對接。

2.2 走私、擅自生產(chǎn)、經(jīng)營興奮劑行為的刑法規(guī)制

為確保2008年北京奧運會順利召開，國家食品藥品監(jiān)督管理局曾在全國范圍內(nèi)開展為期一年的藥源性興奮劑生產(chǎn)經(jīng)營專項治理行動，截至奧運會正式開幕之前已有23家化工類企業(yè)、125家藥品企業(yè)因違法生產(chǎn)經(jīng)營蛋白同化制劑、肽類激素被查處[9]。事實上，每當某地即將舉辦重大體育賽事，當?shù)厥称匪幤繁O(jiān)管局都要對違法生產(chǎn)、銷售興奮劑等行為進行“運動式”查處。然而，我國在興奮劑藥源管理上仍存在興奮劑生產(chǎn)非法化、隨意化，部分商店、藥店為獲取高額利潤私售興奮劑，興奮劑藥品走私、販賣、偷渡現(xiàn)象嚴重等問題[10]。

《反興奮劑條例》第38條規(guī)定了生產(chǎn)企業(yè)、藥品批發(fā)企業(yè)、藥品零售企業(yè)三類主體擅自生產(chǎn)、經(jīng)營、違規(guī)供應蛋白同化制劑、肽類激素行為的行政責任。該條同樣以“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的提示性條款指向刑法規(guī)范?！杜d奮劑司法解釋》第2條將“蛋白同化制劑、肽類激素”與時俱進地擴大至“興奮劑目錄所列物質(zhì)”，并與《刑法》第225條非法經(jīng)營罪中的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的……限制買賣的物品”相對接，重申了“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”的情節(jié)要件。值得注意的是，《興奮劑司法解釋》第5條僅將生產(chǎn)、銷售含有興奮劑目錄所列物質(zhì)的食品解釋為生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的實行行為，并未將擅自生產(chǎn)興奮劑目錄所列物質(zhì)的行為納入刑法規(guī)制范圍。此外，《興奮劑司法解釋》第1條還將運動員、運動員輔助人員以在體育比賽中非法使用為目的走私興奮劑目錄所列物質(zhì)的行為，按照走私對象是否為國家禁止進出口的貨物、物品分別納入走私國家禁止進出口的貨物、物品罪和走私普通貨物、物品罪的規(guī)制范圍。

2.3 誘使未成年人、殘疾人及在國家考試中使用興奮劑的刑法規(guī)制

隨著2016年世界反興奮劑機構(gòu)公布的《麥克拉倫報告》和2017年國際奧委會執(zhí)委會采信的《施密德報告》曝光，俄羅斯運動員在國家操縱下系統(tǒng)地、普遍地使用興奮劑并逃避興奮劑檢查的惡劣行徑[11]再次將組織使用興奮劑的體育頑疾推向風口浪尖。毋庸諱言，我國體壇也曾有過大規(guī)模、有組織地使用興奮劑的不光彩歷史。1998年出版的報告文學《馬家軍調(diào)查》被刪除的章節(jié)《藥魔重創(chuàng)馬家軍》于2015年被公之于眾，該章詳細披露了傳奇田徑教練員馬俊仁組織“馬家軍”系統(tǒng)性服用興奮劑的歷史真相。就在國際田聯(lián)著手調(diào)查此事之際，由王軍霞創(chuàng)造的塵封了23年的女子萬米長跑世界紀錄在2016年的里約奧運會被打破，為王軍霞的萬米長跑世界紀錄廢存之爭畫上了句點。

對于以刑法規(guī)制組織、強迫、欺騙使用興奮劑的行為，《興奮劑司法解釋》“鏈接”了最新刑法規(guī)范，在恪守刑法條文基本文義的前提下最大限度地回應了現(xiàn)實需要。虐待被監(jiān)護、看護人罪和組織考試作弊罪都是2015年頒布施行的《刑法修正案(九)》新增的罪名?！杜d奮劑司法解釋》第3條將“組織未成年人、殘疾人在體育運動中非法使用興奮劑”的行為解釋為《刑法》第260條之一的“虐待”行為，將“強迫未成年人、殘疾人使用”“引誘、欺騙未成年人、殘疾人長期使用”和“其他嚴重損害未成年人、殘疾人身心健康的情形”解釋為該條的“情節(jié)惡劣”。此外，《興奮劑司法解釋》第4條將“在普通高等學校招生、公務員錄用等法律規(guī)定的國家考試涉及的體育、體能測試等體育運動中，組織考生非法使用興奮劑的”行為解釋為《刑法》第284條之一“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的”行為，同時將“提供興奮劑”的行為解釋為該條“提供作弊器材或者其他幫助的”行為進行規(guī)制。

3 審慎制刑：誘使運動員使用興奮劑行為的入刑

《反興奮劑條例》第39條規(guī)定了體育社會團體、運動員管理單位向運動員提供興奮劑或者組織、強迫、欺騙運動員在體育運動中使用興奮劑行為的行政法律責任；第40條規(guī)定了運動員輔助人員組織、強迫、欺騙、教唆運動員在體育運動中使用興奮劑，向運動員提供興奮劑，協(xié)助運動員在體育運動中使用興奮劑，或者實施影響采樣結(jié)果行為的行政法律責任。在實現(xiàn)對上述行為的刑法規(guī)制時，《興奮劑司法解釋》縮小了犯罪圈，一方面將行為對象限定為“未成年人、殘疾人”，另一方面將行為場景限制在“國家考試涉及的體育、體能測試等體育運動中”。那么，刑法應如何應對引誘、教唆、欺騙、強迫成年運動員使用興奮劑的行為呢？

3.1 涉興奮劑行為侵害法益之確證

縱觀《興奮劑司法解釋》規(guī)制的六類涉興奮劑行為，其所涉罪名既有“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的走私商品、生產(chǎn)、銷售偽劣商品、非法經(jīng)營等罪名，也有“侵犯公民人身權(quán)利罪”中的虐待類罪名、“妨害社會管理秩序罪”中的擾亂公共秩序類罪名，還有“瀆職罪”中的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。似乎涉興奮劑犯罪的法益有著普羅透斯般善變的面孔[12]，令司法者難以把握。也正是基于這個原因，已經(jīng)通過刑事立法規(guī)制涉興奮劑行為的先行國家，其立法原因才如此多元。

事實上，任何國家都對興奮劑實行嚴格的管制，管制的直接目的似乎是不使興奮劑泛濫，在此意義上說，興奮劑的不可泛濫性是一種法益。進一步追問，國家為什么不允許興奮劑泛濫？因為興奮劑不僅危害公眾的健康，還嚴重影響職業(yè)運動、競技體育的發(fā)展。其中，公眾健康是核心法益，體育運動事業(yè)發(fā)展是阻擋層法益。雙層法益理論對涉興奮劑行為所侵害法益的解釋，后文將詳細論述。因此，筆者認為涉興奮劑行為侵害的核心法益是公眾的健康。正因為如此，刑法針對興奮劑對公眾健康進行提前保護。需要說明的是，作為興奮劑犯罪保護法益的公眾健康，并不是指特定運動員的身體健康，而是作為社會法益的公眾健康[13]。此外，例如《興奮劑司法解釋》第6條“調(diào)用”刑法規(guī)制國家機關工作人員在行使反興奮劑管理職權(quán)時濫用職權(quán)、玩忽職守的行為，不僅是為了保護公眾健康，還是為了保護職務行為的公正性。

3.2 誘使成年運動員使用興奮劑行為入刑的必要性與合憲性

《興奮劑司法解釋》第3條將強迫未成年人、殘疾人使用興奮劑，引誘、欺騙未成年人、殘疾人長期使用興奮劑等嚴重損害未成年人、殘疾人身心健康的行為納入刑法規(guī)制范圍。第4條把組織普通人使用興奮劑的行為限定在“國家考試涉及的體育、體能測試”的場域之中，顯示出司法者對弱勢群體的關懷和對考試秩序的重視。而事實上，誘使成年運動員使用興奮劑與誘使未成年人、殘疾人使用興奮劑、在國家考試中組織考生使用興奮劑均侵害了公眾健康這一法益。只不過相較而言，誘使未成年人、殘疾人使用興奮劑的罪質(zhì)更重一些，因為誘使未成年人、殘疾人使用興奮劑不僅侵害了其身心健康，還侵害了被害人的自我決定權(quán)。法秩序以主體的自我決定為前提，構(gòu)建在主體的自由之上[14]。自我決定權(quán)是自由的核心，法律主體通過自我決定感受并實現(xiàn)自由。盡管學界通常認為法律擬制未成年人不具有自我決定的行為能力，但不可否認的現(xiàn)實是“未成年人”是一個年齡跨度很大的群體，其行為能力隨著年齡增長而顯著增強。未成年人與成年人之間在自我決定能力方面是強弱的差異，而非有無的區(qū)別。正因如此，《興奮劑司法解釋》在規(guī)定引誘、欺騙未成年人使用興奮劑入刑時，專門加入了“長期”的限制性要素，這顯然是出于對未成年人自我決定能力的考量。從侵害公眾健康這一共屬法益來看，有必要將誘使成年運動員使用興奮劑的行為納入刑法規(guī)制，只是需要在法定刑上將其與誘使未成年人、殘疾人使用興奮劑的行為區(qū)分開來。

如前所述，“發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動，增強人民體質(zhì)”是我國《憲法》規(guī)定的國家的主要任務之一。無論是誘使未成年人、殘疾人使用興奮劑，還是誘使成年運動員使用興奮劑，無論是組織運動員在國際、國內(nèi)的體育比賽中使用興奮劑，還是在普通高等學校招生、公務員錄用等法律規(guī)定的國家考試涉及的體育、體能測試等體育運動中組織考生非法使用興奮劑，都無差別地妨礙了我國體育事業(yè)的發(fā)展，戕害了人民的體質(zhì)，侵害了刑法規(guī)制涉興奮劑行為旨在保護的法益——公眾的身心健康。從合憲性的角度來看，誘使成年運動員使用興奮劑的行為亦應納入刑法的范圍予以規(guī)制，其與《興奮劑司法解釋》第3條、第4條規(guī)制的行為只不過是單一法益與復合法益的區(qū)別。

3.3 誘使運動員使用興奮劑行為的罪刑構(gòu)造

我國刑法第353條同時規(guī)定了引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪和強迫他人吸毒罪。對于前者，其法定基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，升格刑為三年以上七年以下有期徒刑；對于后者，法定基本刑是三年以上十年以下有期徒刑。由此可以看出，在立法者看來引誘、教唆、欺騙他人吸食毒品的罪質(zhì)是輕于強迫他人吸食毒品的。因為相比被害人在被引誘、教唆、欺騙的情形下“自愿”吸食毒品而言，強迫被害人吸毒還違背了被害人的自由意志，在侵害同等法益的同時還侵害了被害人的自我決定權(quán)。同樣的原理還可見于盜竊罪與詐騙罪入罪門檻和法定刑的配置，盜竊罪與詐騙罪在同等侵害被害人財產(chǎn)權(quán)的情況下，盜竊罪刻意回避了被害人可能的防備與反抗，侵害了被害人的自主決定權(quán)，因而我國刑法給盜竊罪配以更低的入罪門檻和更重的法定刑。

同理，引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑和強迫運動員使用興奮劑也應當在罪刑結(jié)構(gòu)上予以區(qū)別[15]。由于兩類行為侵害法益的復合程度與嚴重程度不同，結(jié)合《反興奮劑條例》的相關規(guī)定，刑法規(guī)制誘使運動員使用興奮劑的罪狀和法定刑可以設置為：運動員管理、輔助人員向運動員提供興奮劑、協(xié)助運動員在體育運動中使用興奮劑、實施影響采樣結(jié)果行為，或者組織、欺騙、教唆運動員在體育運動中使用興奮劑的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。上述人員強迫運動員在體育運動中使用興奮劑的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

4 刑法謙抑：運動員使用興奮劑行為的非刑手段治理

運動員為了提高比賽成績主動使用興奮劑的行為在《世界反興奮劑條例》所列四種涉興奮劑行為中居于首位，對該行為治理策略的選擇直接影響反興奮劑工作的成效。長期以來，學界秉持自傷非罪的基本法理，認為自愿服用興奮劑的行為是一種自損行為，比照吸毒行為應排除該行為的刑事違法性[16]。然而，隨著風險社會的到來和功能主義刑法觀的成長，自傷非罪的理論正遭受巨大挑戰(zhàn)。那么，是否應使用刑法規(guī)制運動員自愿使用興奮劑的行為呢？

4.1 犯罪化論說：法律父愛主義與多元法益侵害說

近代以來，刑法現(xiàn)代化最大的成就便是市民刑法的普遍建立。市民刑法觀嚴防死守國家的刑罰權(quán)，強調(diào)刑法的謙抑性，防止國家動輒發(fā)動刑罰侵害公民的基本權(quán)利，干預國民的自由生活。在市民刑法觀下，國民的生命權(quán)、健康權(quán)屬于絕對歸屬于國民個人的、不可讓渡的權(quán)利，國民擁有完全支配、處置的權(quán)利。立基于此，國民的自傷、自殘、自殺等行為雖然會對整個社會帶來一定的損害和負面的示范效應，但這些行為都屬于國民處分自身權(quán)利的自由范圍內(nèi)，刑法“出師無名”。但是，風險社會下國民并不能完全理智而審慎地行使、處分自己的權(quán)利，其“弱而愚”的人之圖像得到體認，為了維護公民的利益，國家強行對國民生活強制干預，一種“國家對公民強制的愛”[17]的“法律父愛主義”理論在西方國家興起。對于運動員自愿使用興奮劑這種錯誤的、自戕的行為，國家有理由動用刑法予以制止。鑒于此，意大利、奧地利等國均使用刑法規(guī)制運動員主動使用興奮劑的行為。

此外，還有學者認為固守自傷非罪理論非罪化處理運動員自愿服用興奮劑行為的見解沒有正確認識自愿使用興奮劑行為所侵犯的法益，是一種形而上學的機械思考。自愿吸食毒品行為侵害的僅僅是吸毒者自身的生命健康權(quán)，國家的刑罰權(quán)理所應當保持緊縮狀態(tài)，不應過分干預。與之不同的是，運動員在組織化或商業(yè)化的競技體育比賽中自主使用興奮劑，雖然也損害了運動員自身的生命健康權(quán)，但同時還侵害了體育法益——體育比賽的公平公正精神，破壞了社會管理秩序[18]。因此，從侵害單一法益還是復合法益的角度看，自愿使用興奮劑與自愿吸食毒品不可機械類比，運動員自愿使用興奮劑同時侵害了自身的生命健康法益和體育法益，破壞了社會管理秩序，應當通過刑法予以規(guī)制。

4.2 非罪化辯證：刑法止步私域與雙層法益紓解

法律父愛主義本身并不能證成刑法規(guī)制運動員自愿使用興奮劑行為之合理性，法益侵害真實性、法益保護必要性與合憲性才是判斷刑法是否應當規(guī)制涉興奮劑行為的根本標準。根據(jù)霍布斯的契約國家論，人民部分地讓渡自己的權(quán)利建立國家，是為了讓人們能夠更有力量地抵御外來侵略、制止相互侵害，保障大家通過自己的勤勞和土地的果實養(yǎng)育自己，并且滿意地生活[19]。事實上，在風險社會條件下誕生的法律父愛主義仍然沒有脫離國家保障群體性的人民更好地生活這一主旨：現(xiàn)代社會風險來源更加復雜與多元，普通國民無法及時識別與防范潛在風險。鑒于此，國家以更積極的職能調(diào)動和權(quán)力行使保護國民。但是，無論國家職能如何積極，公法的規(guī)制范圍如何擴張，不恣意介入國民的私人生活領域都是應該堅守的底線。從這個層面來說，運動員自愿使用興奮劑與吸毒、自傷、自殘等處置自己身體權(quán)的行為無異，基本上無論哪個國家的刑法都不會將自傷行為作為犯罪處理。

那么，意大利、奧地利等國為什么動用刑法規(guī)制運動員主動使用興奮劑的行為？顯然，在意、奧兩國的立法體例下，不會認為該行為侵害的法益僅限于自傷非罪的私人領域。意大利相關刑事立法保護的法益有二，一是運動員的身體健康，二是表現(xiàn)為體育比賽公平競爭秩序的體育倫理[20]。如前所述，自損身體不能成為運動員主動使用興奮劑行為入罪的理由，那么意大利將運動員主動使用興奮劑行為予以犯罪化的原因主要出于對體育比賽公平競爭秩序等體育倫理的維護。論述至此，問題回到了經(jīng)典的刑法學問題——是否承認集體法益？集體法益與個人法益的關系如何？傳統(tǒng)一元法益觀認為，只有當某種利益服務于國民個人的自我實現(xiàn)時，立法者才能通過立法活動將其確認為法律所保護的利益[21]。而不可否認的是，在現(xiàn)代社會要實現(xiàn)國民的自由發(fā)展，國家系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)必不可少，因而應當承認和保護社會秩序這類集體法益。運動員的健康權(quán)和自由發(fā)展權(quán)是這里的個人法益，體育比賽公平競爭秩序是這里的集體法益[22]。那么，個人法益和集體法益是什么關系呢？雙層法益論指出，集體法益、秩序型法益是阻擋層法益，其背后是個人法益、利益型法益。阻擋層法益與背后層法益既非擇一關系亦非并列關系，而是手段與目的關系，即保護阻擋層法益是保護背后層法益的手段[23]。如果非要說運動員自愿使用興奮劑的行為在侵害運動員生命健康的同時，也侵害了以體育比賽公平性、真實性為代表的體育法益，刑法對后者的保護也僅僅是保護前者的手段而已。立論于自傷非罪的基本原理，運動員自愿使用興奮劑侵害生命健康權(quán)都無須刑法規(guī)制，那么刑法保護體育比賽秩序的必要性何在？

4.3 比例原則視野下運動員使用興奮劑行為治理

刑法并不是治理一切脫離法制軌道行為的靈丹妙藥，相反，刑法作為文明社會一種“必要的惡”，既是保護(社會)權(quán)利最得力的工具，常常也是侵犯(個人)權(quán)利最厲害的手段[24]。比例原則作為公法的帝王原則，要求我們動用國家強制力干預、調(diào)整社會關系時考察目的和手段之間的合比例性，進而限制過重或者剩余的處罰。具體到運動員自愿使用興奮劑行為的治理，如果通過行政法處罰就可以達到抑制運動員使用興奮劑的效果，就無須冒著干預國民自由的風險將其納入刑法的調(diào)控范圍。事實上，在當前我國沒有將運動員自愿使用興奮劑行為予以犯罪化的情況下，我國反興奮劑的成效已走在世界前列，“體育界非法使用興奮劑的違規(guī)率顯著低于世界平均水平”[25]。

非刑罰手段治理運動員使用興奮劑的問題，可從興奮劑的可及性和資格罰兩個方面入手。一方面，以《體育法》《反興奮劑條例》《興奮劑司法解釋》構(gòu)筑起防控興奮劑泛濫的層層防線，堅持對興奮劑及其原料藥、單方制劑在生產(chǎn)、銷售、進出口環(huán)節(jié)的管制，強化藥品生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和體育主管部門、體育社會團體、運動員管理單位、競賽組織者及相關人員的主體責任，從藥源環(huán)節(jié)減少運動員接觸興奮劑的可能性；另一方面，由于運動員主動使用興奮劑基本都源于逐利的原因，所以通過取消成績、禁賽等資格罰就可以實現(xiàn)特殊預防的目的。我國《反興奮劑條例》第46條規(guī)定，對于運動員違反條例的行為，可以處以取消參賽資格、取消比賽成績或者禁賽的處罰。2015年新修訂的《世界反興奮劑條例》對運動員第三次興奮劑違規(guī)規(guī)定了終身禁賽的嚴厲處罰。

5 結(jié)語

2019年12月9日，世界反興奮劑組織執(zhí)委會對俄羅斯作出“史上最嚴厲的”禁賽令：禁止俄羅斯在未來四年參加大型國際賽事。盡管對俄羅斯的體育制裁暗藏著“冷戰(zhàn)思維”的政治角力，但涉興奮劑行為本身對體育事業(yè)的腐蝕仍應受到更大的關注。中國作為一個體育大國，旗幟鮮明地表明了堅決反對使用興奮劑的立場和態(tài)度，《反興奮劑司法解釋》的頒布施行，將有效調(diào)動刑法規(guī)范打擊涉興奮劑犯罪，防范興奮劑在體育運動中的蔓延。在未來的反興奮劑戰(zhàn)役中，應優(yōu)先考慮非刑手段治理，體育行政管理機關應當與食品、藥品監(jiān)管部門通力合作，從食源、藥源上杜絕興奮劑的可及性。同時，體育行業(yè)協(xié)會應當在國內(nèi)行政機關和世界反興奮劑機構(gòu)等國際體育組織之間承擔起橋梁作用，建立運動員興奮劑信用積分記錄，完善資格罰體系，從正、反兩個方向引導運動員拒絕使用興奮劑。以刑法規(guī)制涉興奮劑行為則應當堅持法益侵害真實性、法益保護必要性和法益保護合憲性的基本原則，在制定刑法規(guī)范、擴張適用刑法規(guī)范時克制情緒化立法和沖動性司法，審慎構(gòu)筑由民事、行政、刑事法律共同組成的涉興奮劑行為規(guī)制法網(wǎng)，凈化體育運動事業(yè)，保護國民身心健康。