葛偉剛

（中國政法大學法學院，北京 100088）

一、情理裁判的概念拆分與內(nèi)部關系

情理裁判的概念由“情”與“理”兩個核心部分組成，就其具體概念來講，“情”是指基于對人性洞察和一般道德倫理習俗，在裁判上對當事人進行具體問題具體分析；“理”是指在裁判結(jié)果上的普遍化的訴求和規(guī)訓要求，要求法官在裁判時達到相對的公平，做到“有據(jù)可循”［1］。在中國古代的傳統(tǒng)司法上，“情理裁判”具有重要的地位，被認為是我國古代傳統(tǒng)司法的主要特點與風格。在“揆諸天理、準乎人情”的裁判準則中，具體案件事實的“情”和代表普遍性規(guī)律的“理”是分開表述的［2］。但是在我國古代，“情判”的環(huán)節(jié)被過度放大，而忽視了對“理”的整體歸納總結(jié)，導致司法裁判具有很強的主觀隨意性，與西方所宣揚的“形式理性”具有很大的區(qū)別。

在“情”與“理”的關系上，兩者是既有區(qū)分，又是融貫統(tǒng)一的整體。相互區(qū)分，主要是指兩者在概念的覆蓋范圍上的差異，“情”是橫向上依照道德情感對一般事務的具體分析判斷，而“理”是指縱向上裁判結(jié)果的普遍化、規(guī)范化、合理化要求。而融貫統(tǒng)一，是指“情”與“理”在許多情況下其內(nèi)容都是相互貫通的，對“情”的判斷可能是依據(jù)具有普遍化意義的道德規(guī)范，符合一般的習慣法，因而成為具有推廣意義的“理”。正如日本學者滋賀秀三所指出的：“司法官在裁判時必須依據(jù)某些普遍性判斷標準，應當保證任何人在相同的情況下都能得到類似的處理結(jié)果?！保?］在“情判”當中，必然包含了普遍性的判斷標準（如道德倫理、約定習俗等）。有學者指出，“情”與“理”本質(zhì)上對應著拉倫次所說的“具體—一般”的概念，是從個案中歸納出具有普遍意義的規(guī)范拘束力，成為裁判的根據(jù)［4］。

二、情理裁判的構(gòu)成要素分析

“情”“理”“法”共同構(gòu)成了民事訴訟的法源，這一觀點已經(jīng)得到學界的廣泛認可。在刑事訴訟的裁判當中，“情理”也是重要的依據(jù)和來源，因為法律制定的出發(fā)點和準則即包含了對情理上的考量。然而，“情理”的運用必須要符合一定的形式與標準，不能任由法官根據(jù)個人主觀判斷恣意裁判，否則原本情理上的考量就變成了司法專斷，成了對法治的破壞?？偨Y(jié)來說，情理裁判應當注意遵循以下幾個構(gòu)成要素：

一是情理裁判必須在現(xiàn)行法律規(guī)范的框架體系中進行，不得同法律規(guī)定相抵觸。在情理裁判時，不得違背法律的體系性要求，必須對法官進行限制。隨著我國依法治國進程的不斷推進，我國要求建設中國特色社會主義法治國家。我國的法律體系不斷完備，與中國古代與新中國成立初期相比，“有法可依”的程度已經(jīng)大大提升。在這一時代背景與不斷成熟的法律體系下，法官作出裁判就必須做到“有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”。

二是必須以某種文化共識來完成法律意義的建構(gòu)?，F(xiàn)代社會的法律規(guī)則本身即包含了各個國家與地區(qū)文化傳統(tǒng)、思想觀念的道德性評價因素，如果不參照社會共同體的意識和認知，法律也就不能被廣大公眾理解，無法得到實施［5］。在強調(diào)“衡平”的判例法國家，更加傾向于積極發(fā)揮情理在裁判中的作用；而在以成文法為主的大陸法系國家，更加強調(diào)對法律規(guī)范的適用和規(guī)則的穩(wěn)定性，在使用情理裁判時，往往就需要其滿足符合社會共識性規(guī)范的內(nèi)容［6］。例如，在“瀘州二奶遺贈案”中，審判法官引用公序良俗原則作出裁判，然而法律原則中存在大量社會共識性的主觀評價色彩，因此就必須要借助我國社會普遍道德規(guī)范做出情境式理解，否則就無法推導出本案的裁判理由“二奶遺贈協(xié)議違反了民法上的公序良俗原則”［7］。最高人民法院印發(fā)的《關于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導意見》通知中也明確指出，要充分發(fā)揮人民法院在培育和踐行社會主義核心價值觀方面的引領、規(guī)范和保障作用，以司法公正引領社會公正，讓遵法守紀者揚眉吐氣，讓違法失德者寸步難行，這就是法與情理的結(jié)合［8］。

三是情理裁判的裁判結(jié)果必須具備普遍化的可能。情理裁判往往依靠社會共識性命題做出，因此這種社會共識必須是被廣泛接納認可的，不應該是個案的特殊化體現(xiàn)。情理裁判的邏輯推導過程與裁判結(jié)果，應當是基于可普遍化的理由，即具有可普遍化規(guī)定性的規(guī)范。然而當法律規(guī)則或者法律規(guī)范缺失的情況下，抑或是在疑難案件中共識缺乏的情境下，情理裁判是否還能得到當事人的認可？法官是否能對共識達成一致性的認可？因此，需注意的前提即為“情理裁判”不得同法律規(guī)范相抵觸，在此前提下應當盡力達成雙方當事人對該問題的共識上的重疊。

三、情理裁判的本土化適用情景

首先，應當在中國本土語境下支持法官采用“情理裁判”。不論是援引現(xiàn)行法律依據(jù)進行裁判，抑或是使用情理裁判做出的處理結(jié)果，都是法官在個別案件的具體情形、人情事理和法理之間進行有機銜接、綜合判斷的結(jié)果。因此，從個別案件出發(fā)的情理裁判，整體上始終包含著個別主義的傾向。但是這種個別主義傾向應當是在普遍性原則的規(guī)范下開展的，即應滿足“具備普遍化可能”的共識要件。應當充分認識到西方法律體系下的情理裁判與中國傳統(tǒng)情理裁判的異同之處，不能完全以西方的形式法治為單一的衡量標尺，而將中國的情理裁判視為隨意專斷的“卡迪司法”。

其次，以普遍化原則檢驗“情理裁判”的合理性和可行性?，F(xiàn)代的法治社會的建設更加傾向于強調(diào)道德與法律的相互分離，裁判依據(jù)被法律明文規(guī)定而加以限定，因此，對具體案件的情理上的考量除了應當滿足具有社會共識的普遍道德規(guī)范情形以外，在形式上也應當符合法律辯論的可普遍化原則，能夠使案件的裁判結(jié)果回溯到規(guī)則、原則或人的基本權利［9］。但是，對于缺乏普遍性原則檢驗可能性的復雜、疑難案件往往無法第二次重復出現(xiàn)，對此類案件的裁判也就失去了進行重復檢驗的可能性。因此，情理裁判的邏輯導向都是普遍化原則指導下的共識和規(guī)范的結(jié)果，所有的裁判結(jié)果都將向這些共識靠攏，并最終呈現(xiàn)出其自身獨特的有關法律“方法、秩序、融貫性和傳統(tǒng)”的司法決定。

四、我國本土化情理裁判司法實踐分析

實踐中關于父母出資為子女購房、父母出資是借貸還是贈與、只有一方補的借條是否認可等還是有爭議，不同的法院有不同的判決。2018年北京市大興區(qū)人民法院作出判決（二審、再審都維持）認為，在當前高房價背景下，部分子女經(jīng)濟條件有限，父母在其購房時給予資助屬于常態(tài)，但不能將此視為理所當然，也絕非法律所倡導，否則嚴重違背法律公平正義之理念。子女成年后，父母已經(jīng)盡到了撫養(yǎng)義務，并無繼續(xù)提供供養(yǎng)的義務。子女買房是父母出資，除明確表示贈與外，應當視為以幫助為目的的臨時性資金出借，子女負有償還義務［10］。這就是融入了情理因素，有利于弘揚正確的社會價值觀，防止年輕人啃老。