王 丹

（呼倫貝爾學(xué)院，內(nèi)蒙古 呼倫貝爾 021008）

一、居住權(quán)制度概述

（一）居住權(quán)制度產(chǎn)生的歷史背景

居住權(quán)制度的內(nèi)容最早可追溯于羅馬法，該制度的存在最初是為了保障無繼承權(quán)或喪失勞動(dòng)能力的人的基本生存問題。由于羅馬法中的居住權(quán)具有幫扶弱勢等功能，故而往往通過遺囑等單方法律行為作出［1］。當(dāng)然，居住權(quán)人在取得居住權(quán)后，只能用于居住，在居住權(quán)人死后，居住權(quán)即消滅。居住權(quán)制度對大陸法系民法典的制定影響深遠(yuǎn)。德國、意大利等歐洲國家都在民法典中對居住權(quán)制度作出了相應(yīng)的法律規(guī)定。但同屬于大陸法系的日本卻沒有就居住權(quán)制度做相關(guān)的法律規(guī)定。關(guān)于我國是否應(yīng)將居住權(quán)制度納入法律規(guī)定之中，早在我國原《物權(quán)法》制定時(shí)就存在巨大的爭議，在我國原《物權(quán)法》草案征求意見稿中多次就居住權(quán)制度作出提案，但是最終均被刪除［2］。而究其當(dāng)初沒有制定的主要原因，可能是認(rèn)為居住權(quán)的適用范圍比較狹窄。

（二）我國居住權(quán)制度入典的可行性及必要性

我國房屋使用價(jià)值的實(shí)現(xiàn)主要是房屋購買和房屋出租兩種形式。但是隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，針對不同群體自身?xiàng)l件和需求的不同，需要新型的住房市場環(huán)境。同時(shí)，我國的土地資源相對短缺，并且人口也在持續(xù)增長，故而社會(huì)矛盾也在不斷加劇，房屋的利用出現(xiàn)了多樣化趨勢，居住權(quán)制度逐漸從人身性權(quán)利向財(cái)產(chǎn)性權(quán)利進(jìn)行轉(zhuǎn)變。同時(shí)，由于司法實(shí)踐中存在大量關(guān)于居住權(quán)設(shè)立的案件，那么將居住權(quán)制度納入立法就顯得尤為重要。事實(shí)上，我國對于居住權(quán)的概念也曾在立法進(jìn)程中多次被建議寫入原《物權(quán)法》，但是修正案最終還是以刪除告終?，F(xiàn)如今我國《民法典· 物權(quán)編》將居住權(quán)確定為一項(xiàng)法定用益物權(quán)，拓寬了房屋使用價(jià)值實(shí)現(xiàn)的渠道。從《民法典》第三百六十六條至第三百七十一條這六個(gè)條文規(guī)定來看，我國的居住權(quán)制度既沿襲了傳統(tǒng)居住權(quán)的定位，又拓展了社會(huì)保障屬性，還凸顯了房屋價(jià)值利用多元化的功能。所以說《民法典》中居住權(quán)制度的設(shè)立不僅僅是立法的進(jìn)步，更是順應(yīng)了時(shí)代潮流以及社會(huì)的發(fā)展［3］。

（三）居住權(quán)制度適用的空間

在《民法典》頒布之前，居住權(quán)一直未被我國民事立法所接納，但司法實(shí)踐中涉及居住權(quán)的糾紛并不少見，法院不得以沒有明確立法為由拒絕裁判?！睹穹ǖ洹肥┬兄?，居住權(quán)糾紛案件必然會(huì)有大量增長。另外，這一與百姓生活息息相關(guān)的法律制度在公證實(shí)務(wù)領(lǐng)域也有著極大的適用空間。法律實(shí)踐中，涉及居住權(quán)的案件主要集中在離婚、財(cái)產(chǎn)繼承、贍養(yǎng)等社會(huì)生活領(lǐng)域。比如，夫妻雙方離婚后無住房一方的居住權(quán)問題；遺囑或者遺贈(zèng)中對房屋居住權(quán)的處分與權(quán)利承繼人的沖突問題；子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)導(dǎo)致老年人無房可住的問題等。

二、《民法典》施行前后法院裁判思路對比及居住權(quán)的生效要件

（一）《民法典》施行前后法院裁判思路

筆者以兩個(gè)實(shí)際案例來對比《民法典》施行前后司法實(shí)踐中法院處理相關(guān)案件的裁判思路：

案例一，該涉案房屋原所有權(quán)系王某三的父親王某某與母親張某某的夫妻共同財(cái)產(chǎn)。2007年張某某去世，王某三通過遺產(chǎn)繼承和王某某的產(chǎn)權(quán)贈(zèng)與取得了該涉案房屋的所有權(quán)。王某三出具承諾書表示其父王某某及以后的續(xù)弦可以無條件地永久居住在該涉案房屋，但是對該涉案房屋無權(quán)處置（出租、出售、出借等）；王某三無權(quán)自行處置該涉案房產(chǎn)。后王某某與黃某某再婚，共同居住在該房屋。2016年2月王某某去世，64歲的黃某某繼續(xù)居住在該涉案房屋，同年7月，王某三離婚，其以沒有房屋居住為由要求住進(jìn)該涉案房屋，黃某某不同意，王某三遂以自己是該涉案房屋的所有權(quán)人起訴到人民法院，要求黃某某返還自己名下的該涉案房屋。人民法院對王某三的訴訟請求不予支持，判決駁回王某三的訴訟請求。判決理由如下：王某三在取得該涉案房屋時(shí)所做的承諾書是其真實(shí)意思表達(dá)且不違反國家的法律規(guī)定，具有法律效力。黃某某依據(jù)該承諾書享有繼續(xù)居住在該涉案房屋內(nèi)的權(quán)利且黃某某沒有違反承諾書中的規(guī)定擅自將該涉案房屋出租、出售、出借等的行為，綜上所述，對王某三的訴訟請求不予支持。

由此可見，《民法典》對于居住權(quán)設(shè)立了更為嚴(yán)格的生效要件?！睹穹ǖ洹肥┬星埃幼?quán)概念尚不存在，但法院裁判導(dǎo)向傾向于維護(hù)雙方當(dāng)事人的約定。《民法典》施行后，不僅設(shè)立了居住權(quán)這一用益物權(quán)，還對其生效要件進(jìn)行了規(guī)制，司法實(shí)踐應(yīng)予以嚴(yán)格把握。

（二）居住權(quán)的生效要件

1.書面形式

根據(jù)《民法典》第三百六十七條之規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立居住權(quán)合同，并對訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)約定的事項(xiàng)進(jìn)行了列舉，主要包括當(dāng)事人基本信息、住宅的詳細(xì)信息、居住房屋的條件和要求、合同雙方的權(quán)利義務(wù)以及解決爭議的方法，等等。同時(shí)，設(shè)立居住權(quán)原則上應(yīng)該為無償設(shè)立。訂立居住權(quán)合同時(shí)，除需要充分認(rèn)識到上述必備條款的重要性之外，還要關(guān)注一些細(xì)節(jié)，比如居住人可以有幾人？是否包括家庭成員？是否可攜帶寵物？居住權(quán)人是否可以將房屋租賃出去？是否無償享有居住權(quán)？

2.登記生效主義

居住權(quán)合同簽訂后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行居住權(quán)登記。那么，這里的登記是居住權(quán)合同登記還是居住權(quán)本的登記呢？這就需要了解我國所采納的物權(quán)變動(dòng)模式：登記生效主義為原則，登記對抗主義為例外。居住權(quán)登記屬于物權(quán)登記而不是合同登記。根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，居住權(quán)合同經(jīng)雙方協(xié)商一致即告成立并生效。但這并不必然導(dǎo)致居住權(quán)成立并生效。居住權(quán)必須經(jīng)過登記后才得以成立并生效，所以，我國居住權(quán)采用登記生效主義。雖然我國理論界及《民法典》中并未明確承認(rèn)或體現(xiàn)物權(quán)行為與債權(quán)行為相區(qū)分原則，但借助該原則有助于我們理解合同行為與登記行為的區(qū)別。

三、居住權(quán)制度在公證實(shí)務(wù)中的應(yīng)用

（一）可能涉及的業(yè)務(wù)范圍或業(yè)務(wù)類型

居住權(quán)公證主要包括居住權(quán)合同公證、含有居住權(quán)條款的遺囑公證、含有居住權(quán)條款的合同公證等，具體而言就是在辦理夫妻婚前財(cái)產(chǎn)約定、房屋買賣合同、離婚協(xié)議約定、抵押合同、贈(zèng)與合同以及房屋租賃合同和遺囑、遺贈(zèng)公證中涉及的居住權(quán)問題。

（二）公證實(shí)務(wù)中應(yīng)注意的問題

如前所述，居住權(quán)的生效要件包括書面形式和登記，這就要求在辦理公證實(shí)務(wù)過程中明確告知當(dāng)事人居住權(quán)設(shè)立的要求及形式要件，并且需要充分釋明如不進(jìn)行登記將產(chǎn)生的法律后果。

1.涉及具體領(lǐng)域應(yīng)注意的問題

首先，在辦理居住權(quán)公證時(shí)應(yīng)該檢查并核實(shí)房屋現(xiàn)存狀態(tài)，主要注意該房屋是否存在出租、查封等情形，以避免產(chǎn)生爭議。同時(shí)，需要注意設(shè)立居住權(quán)是否涉及變相買賣房屋等情況，以防止假借居住權(quán)設(shè)立對政策性限售房屋進(jìn)行違法交易的情形。其次，在辦理居住權(quán)公證時(shí)要深入了解是否存在針對同一住宅設(shè)立多個(gè)居住權(quán)的行為。最后，在針對合同或者遺囑中設(shè)立居住權(quán)進(jìn)行公證的過程中，公證員需要對居住權(quán)設(shè)立可能會(huì)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)及各方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行充分釋明，同時(shí)審查并協(xié)助當(dāng)事人完善居住權(quán)合同條款，除依據(jù)《民法典》第三百七十一條的規(guī)定，還要考慮到個(gè)案中的具體問題。比如，設(shè)立居住權(quán)的住宅如果面臨拆遷，那么應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定此種特殊情形發(fā)生后權(quán)利的歸屬。

2.與其他權(quán)利并存時(shí)的取舍和順位

當(dāng)居住權(quán)和抵押權(quán)并存時(shí)，如居住權(quán)先于抵押權(quán)設(shè)立，因居住權(quán)已進(jìn)行登記，抵押權(quán)人能夠了解到居住權(quán)已設(shè)立的情形，對于是否繼續(xù)接受抵押，是抵押權(quán)人自己的選擇，如其愿意承擔(dān)抵押權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)而堅(jiān)持設(shè)立抵押權(quán)，是其意思自治的行為，所造成的風(fēng)險(xiǎn)由其自身承擔(dān)。當(dāng)?shù)盅簷?quán)先于居住權(quán)設(shè)立時(shí)，除非居住權(quán)人同意并作出承諾，一旦抵押權(quán)人處分房屋時(shí)，居住權(quán)人自愿放棄其后續(xù)的居住期限，否則將無法保障抵押權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與居住權(quán)相沖突時(shí)，居住權(quán)并不會(huì)因?yàn)樗袡?quán)轉(zhuǎn)讓而必然滅失。只有在居住權(quán)到期等情形時(shí)，居住權(quán)才會(huì)消滅。故房屋買賣合同關(guān)系中的出賣人必須告知房屋已設(shè)立居住權(quán)的事實(shí)，否則買受人無法實(shí)現(xiàn)合同目的，有權(quán)解除房屋買賣合同。

綜上，居住權(quán)制度的出臺，對于司法裁判及公證業(yè)務(wù)等法律實(shí)務(wù)領(lǐng)域提出了新的要求，法律適用者應(yīng)嚴(yán)格遵循《民法典》的相關(guān)規(guī)定，在法律實(shí)踐中盡力發(fā)揮這一新型用益物權(quán)的最大價(jià)值。