姚 源

（大連理工大學，遼寧 大連 116024）

一、引言

合同法中極為重要的一項原則是誠實信用原則，雙方當事人基于誠實信用原則締結(jié)合同并期待對方都能夠按照合同的規(guī)定履行義務(wù)，從而完成交易。但在市場運行中，合同的履行很難順利進行，阻礙合同實現(xiàn)的事由出現(xiàn)的可能性很高，由于絕大部分市場交易并非即時交易，即雙方同時履行義務(wù)的交易行為在市場中很少見，多數(shù)存在的是基于誠實信用原則的異時交易，這種情況下，雙方給付具有先后順序，則后給付方存在違約可能。［1］為了保證市場交易的順利進行和雙方交易的利益，需要相應(yīng)的法律制度維護市場交易公平，保障市場交易安全，由此產(chǎn)生抗辯權(quán)制度。其中作為大陸法系的獨有制度的不安抗辯權(quán)，在交易雙方履行合同時占據(jù)重要地位，但是由于我國《合同法》中的不安抗辯權(quán)糅合了大陸法系的不安抗辯權(quán)和英美法系的預(yù)期違約制度兩大內(nèi)容，在司法實踐和救濟途徑中也存在困難。［2］本文擬介紹不安抗辯權(quán)基礎(chǔ)理論體系，分析其與預(yù)期違約制度的異同，并提出完善與修改建議。

二、不安抗辯權(quán)概述

不安抗辯權(quán)的雛形出現(xiàn)在中世紀羅馬法的約因?qū)W說，即約因應(yīng)當對價，指先履行一方為了保障自己的利益，自行終止履行是可以理解的。［3］大陸法系中首次出現(xiàn)真正意義上的不安抗辯權(quán)是在《德國民法典》三百二十一條，但是德國民法典并沒有對“欠缺履行能力”作出詳盡解釋，因此造成權(quán)力的濫用。我國不安抗辯權(quán)制度借鑒其他國家不安抗辯權(quán)的法律和最早制定的《涉外經(jīng)濟合同法》，形成了《合同法》第六十八條規(guī)定。

（一）不安抗辯權(quán)概念及性質(zhì)

1.概念

抗辯權(quán)是通過對抗他人請求權(quán)達到防御功能的權(quán)利，其作為抗辯權(quán)的一種，起到暫時延緩給付、間接保障債權(quán)的作用，我國《合同法》在吸收了英美法系特點后，對不安抗辯權(quán)進行定義。狹義上，其僅指當合同履行存在先后順序，先履行方認為對方缺乏或可能缺乏履行債務(wù)的能力時，先履行方可以中止履行或者免除違約責任［4］；廣義上，在先履行方對于自己行使不安抗辯權(quán)的行為已經(jīng)盡到通知義務(wù)時，后履行方在規(guī)定時間內(nèi)依然無法履行或者未能提供擔保，先履行方可以行使《合同法》第六十九條規(guī)定的解除權(quán)。

2.性質(zhì)

不安抗辯權(quán)除具有防御功能外，還是屬于一種救濟權(quán)，指在合同一方當事人在履行義務(wù)有困難時，法律對先履行方的利益保護權(quán)利。［5］這種救濟性權(quán)利的成立要件是先履行方必須有明確的證據(jù)證明對方當前或一段時間內(nèi)沒有能力履行合同義務(wù)，在后履行方恢復(fù)履行能力或者提供擔保時，先履行方應(yīng)當繼續(xù)履行。因此不安抗辯權(quán)是一種暫時性的救濟權(quán)利，其重點在于公平原則在合同履行全過程的體現(xiàn)，使得雙方利益均受到保護，是一方?jīng)]有能力履行義務(wù)時先履行方的救濟途徑，同時也是對其救濟途徑濫用的防止。［6］

（二）不安抗辯權(quán)的適用條件和價值體現(xiàn)

1.適用條件

第一，不安抗辯權(quán)行使的首要條件是合同雙方當事人訂立了合法有效的雙務(wù)合同，存在合同上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在我國，雙方當事人互負義務(wù)的合同為雙務(wù)合同，因此單務(wù)合同并不適用此種權(quán)利。

第二，不安抗辯權(quán)要求合同履行存在先后順序。只有合同是異時履行時，才會出現(xiàn)先履行方發(fā)現(xiàn)對方可能存在履行不能的情況。

第三，先履行方有確切的證據(jù)證明對方無法履行。我國《合同法》列出了后履行方存在或者可能喪失履行能力的情形，并用概括式作出兜底性規(guī)定。

2.價值體現(xiàn)

第一，不安抗辯權(quán)體現(xiàn)交易公平原則。在履行雙務(wù)合同時如果后履行方存在履行障礙時，先履行方還必須履行義務(wù)是很不公平的，因此不安抗辯權(quán)制度為先履行方提供救濟途徑，體現(xiàn)公平原則。

第二，不安抗辯權(quán)制度提高市場交易效率。單純使用誠實信用原則的市場交易會造成各種欺詐違約行為，導(dǎo)致資源浪費，不安抗辯權(quán)制度的存在抑制了雙方違約的可能。

因此，其為市場提供了公平的交易環(huán)境，促進市場交易的良性發(fā)展。

（三）不安抗辯權(quán)的法律效力

不安抗辯權(quán)的效力是指一方行使不安抗辯權(quán)對合同雙方造成的影響，其效力可以分為中止履行、對方提供擔保后繼續(xù)履行和解除合同三種。

三、不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約

我國《合同法》第六十八條、第六十九條規(guī)定了不安抗辯權(quán)，在第九十四條第二項、第一百零八條規(guī)定了預(yù)期違約制度。在異時履行的雙務(wù)合同中，后履行人的行為表示其不履行到期債務(wù)時，根據(jù)《合同法》規(guī)定會有兩種不同的法律效果：當先履行人依據(jù)第六十八條使用不安抗辯權(quán)要求后履行人提供擔保時，需通過擔保情況決定繼續(xù)合同或者解除合同；當當事人一方依據(jù)第九十四條第二項主張預(yù)期違約時，可以通過預(yù)期違約制度來行使合同解除權(quán)，并請求對方承擔違約責任。面對上述情況，區(qū)分二者在司法實踐中至關(guān)重要。

（一）比較不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約

預(yù)期違約制度是指在合同訂立后，履行期限尚未屆滿之前，一方明確表示自己將不履行或不完全履行合同義務(wù)，并不提供相應(yīng)擔保的情況下，另一方當事人有權(quán)請求解除合同并就合同已經(jīng)履行的部分請求賠償損失。依照我國《合同法》的規(guī)定，不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約既存在相同點又存在不同點。

1.相同點

雖然二者歸屬于不同法系中，但某些方面還具有相同點，第一，兩種制度所實現(xiàn)的價值目標相同，二者都是為了保障公平、維護市場交易安全、提高交易效率［7］；第二，不安抗辯權(quán)和主張預(yù)期違約的權(quán)利都在確立合同后、實際履行前，當合同無效或當事人已經(jīng)實際履行合同時，則兩種權(quán)利都無法行使；第三，二者都是通過中止履行的方式保護債權(quán)人的利益，法律規(guī)定無論債務(wù)人是否存在故意行為而造成的履行能力缺失，此種情況下債權(quán)人均可以請求中止履行。

2.不同點

第一，二者對合同種類的適用不同。不安抗辯權(quán)只存在于雙務(wù)合同中，因為只有雙務(wù)合同才會造成異時履行的發(fā)生；而預(yù)期違約制度并無要求，可以存在與單務(wù)合同中也可以存在于雙務(wù)合同中。

第二，兩種制度的性質(zhì)不同。不安抗辯權(quán)是雙務(wù)合同中先履行方為了維護自身利益而具有的一種防御權(quán)，并不承擔違約責任；而預(yù)期違約屬于合同違約的一種，需要承擔違約責任。

（二）兩種制度的選擇與完善

針對兩種制度的比較，我認為將不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約擇一是不可取的，因此“有效并存說”成為主流趨勢，我國應(yīng)在其基礎(chǔ)上構(gòu)建不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的銜接，既要秉承不安抗辯權(quán)的防御特性，又要著重完善預(yù)期違約制度等。［8］具體來看，針對不安抗辯權(quán)的完善，重點應(yīng)強調(diào)改正《合同法》中有關(guān)不安抗辯權(quán)的規(guī)定。

第一，不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，是當事人進行防御的權(quán)利，因此不安抗辯權(quán)只能使合同中止履行，而其權(quán)利屬性中的主張違約責任屬于交易不能履行后的救濟方式，應(yīng)予以修改。

第二，“確切證據(jù)”的把握，對于確切的證據(jù)在司法實踐中存在很大爭議，如果限定過于寬泛，則會造成不安抗辯權(quán)的濫用，阻礙市場交易的正向發(fā)展；如果限定過于嚴格，則僅憑當事人一己之力很難采集確切證據(jù)。因此，我認為將“確切的證據(jù)”修改為“充分的證據(jù)”較好。

四、結(jié)論

我國最初并沒有規(guī)定不安抗辯權(quán)制度，在參考大陸法系國家法律制度并結(jié)合英美法系的預(yù)期違約制度后，將不安抗辯權(quán)與我國特色社會主義國情結(jié)合，才設(shè)立了不安抗辯權(quán)制度，充分展現(xiàn)了中國特色。但我國的規(guī)定很多僅限于理論層面，在司法實踐中依然缺乏經(jīng)驗，因此我國還需要通過與預(yù)期違約的比較選擇合適的修改方式，同時研究其他國家關(guān)于不安抗辯權(quán)的立法來完善該制度，構(gòu)建我國特色的法律體系。