賀振廣

（聊城市魯西公證處，山東 聊城 252000）

《民法典》第三百六十六條規(guī)定：“居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對(duì)他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要”。據(jù)此將先前生活中已然產(chǎn)生的居住權(quán)，作為一項(xiàng)法定制度確立下來，以法律的明文規(guī)定予以規(guī)范和保護(hù)。這從法律層面認(rèn)可和保障群眾對(duì)住房的靈活安排，滿足特定人群的居住需求，避免不必要的糾紛，維護(hù)家庭、社會(huì)的和諧。

一、居住權(quán)的定義和特征

居住權(quán)，屬于用益物權(quán)的一種，指的是居住權(quán)人對(duì)他人所有的住房及其附屬設(shè)施的享有占有、使用的權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定，居住權(quán)具有如下幾項(xiàng)特征：

第一，居住權(quán)為他物權(quán)，在他人所有的房屋之上設(shè)定。設(shè)定之后，居住權(quán)人可以對(duì)房屋直接行使占有、使用的權(quán)利，房屋所有人的所有權(quán)也就受到限縮，不得再行處分以免影響居住權(quán)人的居住權(quán)。

第二，居住權(quán)為滿足自然人居住而有創(chuàng)設(shè)之必要，故其主體僅能是依據(jù)遺囑指定或者依據(jù)協(xié)議約定的特定的自然人，法人或其他非法人團(tuán)體不可以成為居住權(quán)主體。

第三，居住權(quán)可以設(shè)立于他人所有的住宅的部分或者全部，當(dāng)然也包括房屋的附著物。

第四，居住權(quán)設(shè)立的原因，是為了滿足特定人的生活居住的需要［1］，因此，居住權(quán)人對(duì)房屋的占有和使用應(yīng)僅限于居住使用，而不能挪作他用，比如用作商業(yè)房等。

第五，居住權(quán)具有時(shí)間性，居住權(quán)的期限可由當(dāng)事人在合同中約定或在遺囑中指定。如果所設(shè)立的居住權(quán)期限未有明確的規(guī)定，那么應(yīng)當(dāng)推定居住權(quán)的期限為居住權(quán)人的終身。這是因?yàn)榫幼?quán)制度設(shè)立的目的就是為了解決特定人群的居住需求，所以應(yīng)當(dāng)理解為居住期限直至居住權(quán)人終身。

第六，居住權(quán)的設(shè)立一般會(huì)基于所有權(quán)人和居住權(quán)人特殊的親緣關(guān)系，所以一般情況下居住權(quán)具有無償性，除非當(dāng)事人另有約定。

二、居住權(quán)的設(shè)立方式

通說認(rèn)為當(dāng)事人可以通過訂立居住權(quán)合同或者通過訂立遺囑的方式來設(shè)立居住權(quán)。通過訂立居住權(quán)合同設(shè)立居住權(quán)的，在居住權(quán)合同簽訂后，需要向登記機(jī)構(gòu)辦理居住權(quán)登記。當(dāng)事人通過遺囑的方式設(shè)立居住權(quán)的，此時(shí)，該居住權(quán)是否需經(jīng)登記、如何登記，《民法典》并沒有予以明確規(guī)定，只在第三百七十一條規(guī)定：以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定。

在學(xué)理上，對(duì)于以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)何時(shí)生效、是否需要登記等問題也是觀點(diǎn)不一。有的學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)采取登記生效主義，有過于絕對(duì)化之嫌。以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)按照《民法典》第二百三十條“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時(shí)發(fā)生效力”的規(guī)定，自遺囑生效時(shí)居住權(quán)即已設(shè)立；但同時(shí)也有學(xué)者認(rèn)為，在遺囑生效之后，仍需要進(jìn)行登記，否則違反《民法典》第三百六十八條的規(guī)定，不能取得居住權(quán)。

在我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定中，物權(quán)變動(dòng)模式有“登記生效”與“登記對(duì)抗”兩種，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立一般采取登記生效模式，居住權(quán)也不例外。《民法典》第三百六十八條規(guī)定，“居住權(quán)無償設(shè)立，但是當(dāng)事人另有約定的除外。設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立?！币罁?jù)該條規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)的雙方當(dāng)事人在簽訂了書面的居住權(quán)合同之后，需要向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理居住權(quán)登記。［2］經(jīng)過登記后，居住權(quán)正式設(shè)立，居住權(quán)人才能取得居住權(quán)。

但《民法典》對(duì)以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)，僅僅用了一個(gè)準(zhǔn)用規(guī)范作出規(guī)定，“以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定”。那“參照適用”是否意味著依合同設(shè)立居住權(quán)的登記制度同樣適用于以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)？

遺囑作為一項(xiàng)特殊的單方法律行為，既包括（遺囑）繼承法律關(guān)系，也包括遺贈(zèng)法律關(guān)系。原《物權(quán)法》第二十九條規(guī)定，因繼承或者受遺贈(zèng)取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈(zèng)開始時(shí)發(fā)生效力，無須登記。但《民法典》第二百三十條刪除了因受遺贈(zèng)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的內(nèi)容，僅規(guī)定“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時(shí)發(fā)生效力”。因此，受遺贈(zèng)物權(quán)變動(dòng)并不是從繼承開始時(shí)生效，那么《民法典》中基于遺囑的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則應(yīng)如何理解？

首先，繼承屬于法律事件，并非法律行為。《物權(quán)法》《民法典》也均有規(guī)定：因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時(shí)（法律事件發(fā)生時(shí)）發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，無須公示。因此，在繼承開始之時(shí)，繼承人已經(jīng)取得了遺產(chǎn)的物權(quán)。而居住權(quán)屬于物權(quán)，顯然應(yīng)適用這一規(guī)則。

其次，遺囑的受益人為法定繼承人，在遺囑生效后，直接可以產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，而遺贈(zèng)則不同，受遺贈(zèng)人是否取得物權(quán)還取決于受遺贈(zèng)人的態(tài)度。受遺贈(zèng)人只有在明確作出接受遺贈(zèng)的意思表示后，遺贈(zèng)才算真正地發(fā)生法律效力，受遺贈(zèng)人有權(quán)請(qǐng)求遺囑執(zhí)行人或者繼承人登記或交付遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)，遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)自登記或交付時(shí)發(fā)生效力，而不是在遺贈(zèng)人死亡時(shí)直接產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，基于此，《民法典》第二百三十條刪除了《物權(quán)法》中關(guān)于受遺贈(zèng)物權(quán)變動(dòng)規(guī)則的內(nèi)容。

居住權(quán)作為一項(xiàng)用益物權(quán)，通過遺囑方式設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第二百三十條的規(guī)定，即居住權(quán)自遺囑生效時(shí)設(shè)立，而無須登記；通過遺贈(zèng)設(shè)立的居住權(quán)，需要受遺贈(zèng)人作出接受的意思表示且登記后，居住權(quán)才能設(shè)立。

三、居住權(quán)與公證的銜接

從上面的文字可以看出，居住權(quán)設(shè)計(jì)的完善程度對(duì)所有權(quán)人以及居住權(quán)人，甚至其他利害關(guān)系均有重大的影響，因此，保障居住權(quán)制度能夠發(fā)揮它應(yīng)有的作用，公證機(jī)構(gòu)可以在其中起到至關(guān)重要的作用。

因?yàn)楣C機(jī)構(gòu)是兼具社會(huì)公信力和專業(yè)化法律服務(wù)優(yōu)勢(shì)的法定證明機(jī)構(gòu)。對(duì)于家事服務(wù)，公證人也具有相當(dāng)豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及法律技能，能夠根據(jù)當(dāng)事人的實(shí)際情況，對(duì)居住權(quán)的設(shè)立作細(xì)節(jié)化的明晰，并使其更具有可操作性，從而使訂立人的真實(shí)意愿得以實(shí)現(xiàn)。

首先，公證機(jī)構(gòu)可以協(xié)助當(dāng)事人起草并辦理居住權(quán)合同公證?！睹穹ǖ洹返谌倭邨l規(guī)定：設(shè)立居住權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立居住權(quán)合同。居住權(quán)合同一般包括居住的條件和要求等條款。公證人可以在確認(rèn)雙方真實(shí)意思后，為當(dāng)事人起草居住權(quán)合同并辦理合同公證，從而確保居住權(quán)合同的合法性、有效性和完善性，避免在居住權(quán)合同履行過程中產(chǎn)生糾紛。

其次，《民法典》雖然取消了公證遺囑的優(yōu)先效力，并規(guī)定了自書遺囑等遺囑形式，并就各種遺囑形式規(guī)定了具體的要求，比如《民法典》第一千一百三十五條關(guān)于代書遺囑的規(guī)定，從代書遺囑的前提條件，到代書人、見證人的選任、職責(zé)等均有明確地要求。對(duì)于非專業(yè)人員，訂立一份符合法定要件的遺囑并非易事。所以，辦理公證遺囑，并通過遺囑設(shè)立居住權(quán)則可以為當(dāng)事人解決上述問題。因?yàn)楣C遺囑具有安全性、程序規(guī)范性、法律專業(yè)性、法定證據(jù)效力、保管功能，比其他遺囑形式具有相當(dāng)明顯的優(yōu)勢(shì)。公證遺囑經(jīng)過公證員的專業(yè)分析、指引，能夠最大程度地確保遺囑合法、有效，使遺囑人設(shè)立居住權(quán)以維系家庭關(guān)系和諧穩(wěn)定的愿望得以順利實(shí)現(xiàn)。

再次，居住權(quán)是一種長(zhǎng)期存在的物權(quán)，具有獨(dú)立性。一旦設(shè)立，一般情況下期限長(zhǎng)至居住權(quán)人終身。居住權(quán)人享有房屋占有和使用的權(quán)利，但對(duì)于所有權(quán)人來講，其所有權(quán)的權(quán)能則受到了很大的限縮，因此，在日常辦理處分房產(chǎn)類的業(yè)務(wù)時(shí)，公證人員首先要對(duì)房屋是否存在居住權(quán)進(jìn)行審查，包含登記的居住權(quán)以及所有權(quán)人是否對(duì)該房屋訂立了遺囑和遺贈(zèng)；其次增加告知的內(nèi)容，包含查詢登記居住權(quán)的意義，處分行為對(duì)于遺囑、遺贈(zèng)所設(shè)立居住權(quán)的影響等等；再次，對(duì)于賦強(qiáng)公證，要特別告知債權(quán)人，增加審查范圍，避免抵押物價(jià)值的減損以及債務(wù)到期后無法實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。

綜合上述，社會(huì)生活紛繁復(fù)雜，當(dāng)事人的需求也各有不同。居住權(quán)制度作為一項(xiàng)“歷史悠久”，但又“全新”的法律制度，值得我們每一位法律從業(yè)者認(rèn)真的學(xué)習(xí)、領(lǐng)悟，并在今后的工作中善加運(yùn)用。