蘇日古嘎

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

一、商標近似的內(nèi)涵與表現(xiàn)形式

（一）商標近似的內(nèi)涵

我國司法領(lǐng)域?qū)ι虡私埔灿邢鄳?yīng)的解釋，在《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下文將簡稱為《解釋》）里的界定是：被指控為侵犯的商標和原合法商標進行對比，存在文字、圖案以及構(gòu)圖等整體相似度較高的情況，很容易使得消費者產(chǎn)生誤認，以為二者是同一品牌或者是相關(guān)聯(lián)的品牌。并且我國相關(guān)的《商標審查標準》里也提到了商標近似的概念［1］。在判定商標近似是否成立的環(huán)節(jié)里需要滿足兩個條件：首先是被告商標的外在特征是不是與原告商標雷同，外在特征主要包含著構(gòu)圖、圖案以及文字形象等；其次也就是有很大可能性讓第三方或者是消費群體產(chǎn)生誤會?？偟膩碚f，商標近似的認定不但包含著商標客觀存在的表現(xiàn)內(nèi)容，同時還涉及消費者或者第三方的主觀認知。

（二）商標近似的表現(xiàn)形式

第一類則是商標外在形象雷同，此類商標近似比較常見，顧客主要是通過商標的外在表現(xiàn)內(nèi)容來確定商標種類，主要包含著圖案、構(gòu)圖以及文字等元素的識別，并且多種元素構(gòu)成的商標會對顧客留下很深刻的第一印象。那么相應(yīng)的商標外觀相似就屬于是商標侵權(quán)行為，模仿知名商標使得自身違法商標獲得更多關(guān)注，使得顧客對其產(chǎn)生錯誤的認識［2］。比如說“娃哈哈”與“哇哈哈”外在表現(xiàn)內(nèi)容非常類似，顧客如果不認真觀察的話，很可能將“哇哈哈”當作是“娃哈哈”進行購買。第二類則是讀音比較相似，顧客不但會對商標的外在形象進行觀察，同時也會讀取商標中的文字信息，如果商標讀音十分類似，那么顧客也會出現(xiàn)辨識不清的情況。常見的商標發(fā)音相似情況主要有：前鼻音與后鼻音的相似，中英文發(fā)音的相似等。比如說商標“cool”與商標“酷”雖然外觀看起來相差很大，但是讀音卻非常接近，這也會導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆，出現(xiàn)誤認的情況。第三類則是商標表達內(nèi)涵是相似的，商標是相關(guān)企業(yè)的形象代表，容納著公司的特殊理念與文化特色，一些商標雖然外在形象與讀音都不一樣，但是表達的內(nèi)涵還是會使顧客出現(xiàn)混淆的情況。比如說，A商標是以圖案為主的商標，表現(xiàn)內(nèi)容是一個小男孩的形象；而商標B則是文字型商標“小男孩”，即使兩個商標并不存在外在形象或者讀音相似的情況，不過表達的意思卻是一致的，進而可能使顧客出現(xiàn)辨識不清或者是品牌混淆的情況。

二、關(guān)于商標近似判斷標準的法律規(guī)定

（一）國際公約

全球不同的國家基本都會對商標提供立法方面的保障與維護，并且清晰地表達出商標之間不應(yīng)該存在容易混淆的情況。英美等發(fā)達國家是較早制定相關(guān)與商標近似方面制度的國家，特別是在全球貿(mào)易快速發(fā)展的過程中，構(gòu)建起較為完善的以及能夠在國際貿(mào)易中高度適用的商標近似認定機制，這對于國際貿(mào)易的蓬勃健康發(fā)展有極大的促進作用。而在相關(guān)的《TRIPS協(xié)定》以及《歐共體商標體例》等類型的機制中，也都涉及了商標混淆方面的侵權(quán)制度，這就意味著商標侵權(quán)的認定主要是看其是否存在辨識方面的混淆性，并且上述規(guī)范是受到很多國家贊同，在國家貿(mào)易中發(fā)揮重要作用?！禩RIPS協(xié)定》里提到了，商標權(quán)中有權(quán)防止第三方在未經(jīng)許可的情況下非法使用已經(jīng)合法注冊的商標，并且提供與原本商標相同類型的產(chǎn)品或者服務(wù)，使得消費者很容易產(chǎn)生商標、品牌方面的混淆，這也就屬于是一類商標侵權(quán)的行為［3］。而且《歐共體商標條例》中也有類似的制度條例，該法律機制中判別商標有沒有侵權(quán)主要是根據(jù)其具不具備商標混淆的嫌疑，并且明確了合法注冊商標的使用者是有權(quán)禁止未經(jīng)允許使用自己商標的行為，以及有權(quán)利禁止商標侵權(quán)行為的產(chǎn)生。

（二）法律規(guī)定以及行政法規(guī)

而我國相關(guān)法律制度中也拿商標近似當作是一類商標侵權(quán)的違法行為。關(guān)于商標侵權(quán)的專門制度也有很多，比如說《商標法》以及《商標法實施條例》等。在2014年的時候，我國相關(guān)部門公布并開始實施《商標法實施條例》，其第八部分內(nèi)容中就涉及了商標專用權(quán)的規(guī)定，其中包含著商標近似行為屬于侵權(quán)行為，以及如何辨識商標近似。行為人使用商標與已經(jīng)成功注冊的知名商標非常相似，并且提供產(chǎn)品或者是服務(wù)也是相同類型的，會使顧客產(chǎn)生混淆、錯誤識別的情況，就已經(jīng)構(gòu)成了商標侵權(quán)的違法事實。

并且《商標審理標準》也是相關(guān)商標評委與審查工作者應(yīng)該貫徹的工作準則，不管是在商標審查環(huán)節(jié)還是商標侵權(quán)案件的評定環(huán)節(jié)，都是能夠運用到該標準的，其中主要對商標的復(fù)制、模仿以及翻譯知名商標等方面的判定標準有清晰的規(guī)定，可以有效降低商標近似等類型侵權(quán)行為的發(fā)生。

（三）司法解釋

還有我國的《司法解釋》屬于司法實踐活動的指導(dǎo)性制度條例，其中也對商標近似方面的評定進行了明確規(guī)定。并且在相關(guān)的《審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題》里也對商標近似的侵權(quán)行為進行了解釋，也就是被告的商標與原告已經(jīng)注冊的商標存在外形、讀音或者內(nèi)涵等方面的相似性，有很大可能性使得顧客產(chǎn)生混淆或者是誤認為兩個商標是存在關(guān)聯(lián)性的。相應(yīng)的商標近似判定主要有兩個方式：首先是以第三方的關(guān)注點為根本的，不僅要對商標整體結(jié)構(gòu)進行對比分析，同時也應(yīng)該對商標基礎(chǔ)構(gòu)成細化比對，在比對流程環(huán)節(jié)里通常是在隔離環(huán)境中進行的；但是需要注意的是，在商標近似的認定過程中，不只是要對商標總體結(jié)構(gòu)近似程度進行判定，同時還應(yīng)該對重要組成部分開展近似程度的對比分析。其次，在認定被告商標是否存在侵權(quán)行為的環(huán)節(jié)里，還應(yīng)該對原商標的影響力和知名度等元素進行討論。在相關(guān)的商標近似司法實踐環(huán)節(jié)里通常會使用這兩個方面的認定方法，同時也針對性地制定了根本的認定準則：首先就是客觀方面，被告商標與原告已經(jīng)注冊的商標存在客觀方面的相似情況，也就是直觀的圖案、文字以及構(gòu)圖非常類似；其次則是主觀方面的認知，也就是第三方或者是顧客群體在看到商標后會產(chǎn)生錯誤識別的情況，可能使顧客誤認為被告商標就是原告注冊商標，或者二者存在關(guān)聯(lián)性。不過上述提到的制度條例以及商標近似認定標準等都沒有把商標的混淆性當作關(guān)鍵性判定條件，雖然相關(guān)制度準則也有利于商標近似方面的司法實踐活動開展，不過還是存在一定分歧與缺陷的。所以還需要與時俱進地完善商標近似方面的法律制度，為司法實踐提供更加全面的指導(dǎo)。

三、商標近似判斷標準的法律規(guī)定存在的不足

（一）《商標法》中沒有將混淆可能性認定為是商標侵權(quán)行為

我國當前實施的《商標法》中明確地解釋了商標侵權(quán)的違法行為，不過并不是很全面，只是重點對兩種常見的商標侵權(quán)行為作出了相關(guān)制度規(guī)定，第一類是被告使用沒有成功注冊的商標冒充是注冊成功的商標，并且被冒充商標通常都是知名商標；而第二類則是非法使用沒有注冊的商標。這就意味著我國當前的司法實踐環(huán)節(jié)，相應(yīng)的商標侵權(quán)行為的判定主要是根據(jù)商標之間的客觀外在形象是否存在違法性進行判定的，但是并未將商標存在的主觀混淆可能性當成關(guān)鍵性的商標近似的認定準則。所以說我國現(xiàn)階段運用的商標近似違法行為的判定標準不夠全面，而相應(yīng)的商標保護也主要針對性的客觀外在形象方面的維護，對于商標內(nèi)在的保護是不到位的，所以不能全方位地維護商標所有者合法權(quán)益。

（二）《司法解釋》中的“混淆”“誤認”沒有普遍適用性

雖然我國相關(guān)部門也明確提出了商標近似審理方面的司法認定標準與解釋，不過內(nèi)容卻不夠詳細，實際操作性不是很強。比如說相應(yīng)的《司法解釋》里并未明確規(guī)劃商標近似的認定方法和相應(yīng)的認定標準。實際的商標近似認定采用的是第三方主觀認識來確定的，但是這屬于專業(yè)程度較高的工作，由于個體對商標的主觀認識和判定都是存在差異性的，所以需要在專職工作者的幫助下才可以進行商標判斷工作，也就說明了必須擁有詳細的認定標準作為指導(dǎo)。還有就是《司法解釋》在商標近似認定以及混淆可能性、誤認等方面的解釋與英美等國家還是存在一定差距的。總的來說，我國有關(guān)商標近似認定的制度機制還沒有構(gòu)建完善，不管是商標近似的認定標準，還是對應(yīng)的司法實踐審判規(guī)范，甚至是商標侵權(quán)行為人的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定等方面都有很多不足，需要與時俱進地更新與完善。