短視頻著作權“合理使用”認定規(guī)則

趙大千 朱春林

摘 ?要：短視頻行業(yè)的爆發(fā)性增長既促進了信息傳播和文化創(chuàng)新，也產生了繁多的著作權侵權糾紛。短視頻對原作品的使用行為是否構成“合理使用”是著作權侵權認定的關鍵問題。短視頻創(chuàng)新性、易制作、綜合性等特點給我國著作權合理使用制度帶來新的挑戰(zhàn)，亟待在理論上深入剖析我國著作權合理使用的立法模式選擇，在實踐中系統(tǒng)建立“三步檢驗法”的具體適用規(guī)則。文章從制度基礎和思想理念的角度否定以“四要素標準”為核心的開放性立法模式在我國的正當性，解讀合理使用制度從封閉性轉向綜合性的演變過程。在此基礎上，從文義解釋和司法實踐兩個角度論證“三步檢驗法”在判定是否構成合理使用的具體規(guī)則。

關鍵詞：短視頻;著作權法第三次修訂;合理使用;三步檢驗法

一、問題的提出

隨著互聯網新媒體技術突飛猛進，計算機和手機應用不斷升級，“短小多趣”的短視頻，深受大眾的喜愛。中國互聯網絡信息中心發(fā)布的最新數據顯示，截止到2020年12月，短視頻用戶已經超過8.7億，網民使用率高達88.3%。2016年被成為短視頻內容創(chuàng)作者元年。從這一年起短視頻行業(yè)進入爆發(fā)期，大量資本和企業(yè)涌入該領域，形成“兩強超多”的競爭格局。與短視頻行業(yè)的繁榮相對應，短視頻著作權侵權糾紛頻發(fā)。近期，70多家影視傳媒單位聯合500多名藝人發(fā)布聯合倡議書，呼吁平臺和公眾保護知識產權，抵制短視頻侵權行為。以“短視頻、著作權、侵權”為關鍵詞，2017-2020年搜索到相關案件共387件，且呈現逐年上升態(tài)勢。深入分析短視頻著作權侵權案件判決書發(fā)現，短視頻對原作品的使用行為是否構成“合理使用”是著作權侵權認定的關鍵問題。

著作權合理使用制度是對著作權人專有權的限制，該制度賦予社會公眾在特定條件下自由地使用著作權人的作品并享有利益的權利。使用人既不必征得著作權人的許可，也無須向其支付任何費用。合理使用制度是一種著作權人、使用人、社會公眾利益平衡機制，以達到滿足公眾信息獲得和表達自由，促進信息傳播和激勵文化創(chuàng)新的制度目的。[1]根據中國報告網發(fā)布的《2020年中國短視頻行業(yè)分析報告》中的定義，短視頻是指通過便攜方式拍攝，并采用簡易剪輯和特效工具制作，以線上媒體平臺為主快速傳播，具有娛樂、社交、營利綜合性質的時長較短的新型視頻形式。相較之前的作品類型，短視頻具有鮮明的特色，給著作權合理使用制度帶來新的問題。

首先，短視頻具有創(chuàng)新性。以多元創(chuàng)新為驅動，鼓勵大眾基于影響進行自我表達，滿足公眾多元化的需求和想象，激活社會公眾創(chuàng)造力，繁榮和發(fā)展社會文化是短視頻發(fā)展的基本邏輯。[2]隨著信息技術的快速發(fā)展，短視頻創(chuàng)作幾何式增長，帶來了作品形式豐富、作品使用手段拓展、作品傳播方式創(chuàng)新，實踐日益要求合理使用制度更具開放性和包容性，能夠將新型短視頻及其使用納入其中。

其次，短視頻具有易制作性。以手機為代表的移動終端、簡便易用的剪輯和特效工具、以5G為核心高碼率視頻移動傳播高速通道和電信流量資費的降低，消除了短視頻制作的技術壁壘和經濟瓶頸。加之各大短視頻平臺的培植計劃和激勵措施，短視頻的創(chuàng)作主體呈現普遍化、大眾化趨勢。簡單的工具和流程、較低的準入門檻、快捷的變現效果，快速掀起一場“全民創(chuàng)作”浪潮。短視頻大眾日益成為社會文化創(chuàng)新和發(fā)展的主力軍，這要求合理使用制度反思著作權人強保護的傳統(tǒng)理念，建立更為彈性的利益平衡機制，以實現其兼顧公平和效率的制度價值。[3]

最后，短視頻具有綜合性。與傳統(tǒng)的著作權保護對象相比，短視頻使用能夠同時實現社交、娛樂、營利等綜合性功能?；讵毦邉?chuàng)意的內容、引人入勝的語言縫合、新穎特色的畫面選擇或音效特效等短視頻制作，受眾通過碎片化的觀看與欣賞，獲得娛樂與知識，這是短視頻的基本功能。分享、參與、互動則是短視頻能夠快速崛起的優(yōu)勢與本質。短視頻天然帶有社交屬性，受眾在觀看短視頻的過程中，與創(chuàng)作者和其它用戶完成思想交流和互動敘事。上述過程伴隨著商業(yè)變現，高品質的短視頻產生粘性、吸引流量，用戶的點贊、評論、轉發(fā)有助于創(chuàng)作者獲得平臺獎勵、廣告植入和受眾打賞，從而將流量積累轉變成流量變現，實現營利。[4]短視頻的綜合性要求司法實踐中重新探討“恰當引用”、“正常使用”、“合法權益”、“市場價值”，建立更具適用性的合理使用制度解釋規(guī)則。

短視頻創(chuàng)新性、易制作、綜合性等特點給我國著作權合理使用制度帶來新的挑戰(zhàn)，亟待在理論上深入剖析我國著作權合理使用的立法模式選擇和“三步檢驗法”在司法實踐中的具體適用規(guī)則。

二、我國合理使用立法模式的爭論與演變

當今世界合理使用制度主要存在三種立法模式：封閉式、開放式、半封閉半開放式（也稱綜合式）。各國著作權法均根據本國的法律制度、科技發(fā)展、價值追求等對立法模式做出選擇或變革。

（一）我國合理使用制度立法模式的選擇：封閉式

大陸法系國家的合理使用制度通常選擇封閉式立法模式。其表現方式為以窮盡式列舉的方式在法律規(guī)則中明確規(guī)定著作權合理使用的特定情形。同時，通過三步檢驗法和狹義解釋原則判斷某一行為是否構成合理使用。封閉式立法模式由立法者明確劃定合理使用的范圍，法官不能在沒有法律規(guī)定的情況下擅自創(chuàng)造出新的合理使用的情形。反之，只有滿足法律規(guī)定的特定情形的作品使用，才能構成合理使用。

封閉式合理使用立法模式以自然權利理論為基礎，側重保護著作權人的利益，合理使用被視為對著作權的限制。大陸法系認為著作權的正當性在于法律認可作者對其作品享有自然權利?！督洕⑸鐣拔幕瘷嗬s》清晰地表達了這一理念“每個人對其作品所產生的精神上和物質上的利益享有權利。作品是作者思想的表達、意志的體現和人格的延伸。締約國法律承認作者權利體系?！痹谶@一理念下，著作權保護是原則，未經授權的合理使用是例外。這種權利的例外（合理使用）必須由立法者限制在有限且明確的范圍之內。

大陸法系國家大多采用封閉性合理使用立法模式。如德國著作權法采取“一般概括+窮盡式列舉”的方式規(guī)定合理使用制度。一般式概括要求只能采用狹義解釋原則運用三步檢驗法，窮盡式列舉明確構成合理使用的法定具體情形。在司法實踐中，合理使用被限定在明確且有限的范圍內。法官既不能在法無明文規(guī)定時創(chuàng)設合理適用的情形，亦不能對法律規(guī)則中列舉的合理使用情形類推解釋，以擴大其適用范圍。[5]

我國在1991年頒布實施的《著作權法》中建立了合理使用制度，選擇封閉式立法模式。在《著作權法》（1991）第21條中明確列舉了12項合理使用的特定情形。在2001年《著作權法》第一次修改時，沿用了封閉式合理使用立法模式，將《著作權法》（1991）列舉的12項使用情形中的5項進行了修改與補充。同年，中國加入《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（以下簡稱TRIPS協(xié)定），為履行條約義務，中國在2002年頒布實施的《著作權法實施條例》中寫入“三步檢驗法”，結合《著作權法》（2001）中的12項使用情形，為合理使用制度的適用設立了具體規(guī)則。隨著信息技術的發(fā)展，作品數字化并通過互聯網傳播的行為日益普遍。2006年我國頒布實施了《信息網絡傳播權保護條例》，該條例第6條規(guī)定了8項合理使用情形。這8項情形中有五項與《著作權法》（2001）所列舉的情形完全一致，另外三項則擴大了合理使用主體與客體的適用范圍。

封閉式合理使用立法模式的優(yōu)點與缺陷都顯而易見。封閉式合理使用制度的外延明確且封閉，結合狹義解釋原則，為法官判斷提供了清晰的指引，便于案件裁判與法律適用。但是，封閉式合理使用制度的有限性和僵化性也尤為突出，無法涵蓋合理使用的全部行為，亦無法適用于信息網絡社會新型的作品，難以回應快速發(fā)展的科學技術產生的新的著作權侵權難題，在制度的現實針對性方面飽受詬病。

（二）短視頻時代我國合理使用立法模式選擇的爭議

如上文所述，短視頻的特征對合理使用制度提出挑戰(zhàn)和新的要求。短視頻的創(chuàng)新性要求合理使用制度的立法模式更具有開放性和包容性。短視頻制作主體的普遍化要求適度擴張合理適用范圍，以保護作品使用者的利益和公眾的表達自由，這需要建立彈性的和有效的機制衡量著作權人與使用人的利益。

短視頻創(chuàng)新作品形式、改變作品創(chuàng)作方式和使用習慣、豐富作品傳播途徑，給著作權合理使用的認定帶來全新問題。在司法實踐中，一些法官采用“四要素標準”處理短視頻著作權侵權問題?！八囊貥藴省眮碓从诿绹栋鏅喾ā返?07條，是一種典型的開放式的合理使用立法模式。其具體規(guī)則為，在判斷短視頻是否構成合理使用時，要考慮四個要素：第一，使用的目的和性質;第二，原作品的性質;第三，使用部分的數量和重要性;第四，使用行為對作品潛在市場或價值的影響。在合理使用判定過程中，四個要素的重要性占比不同。第一個要素最為重要。不滿足第一個要素，法官可以直接判定不構成合理使用。轉換性使用規(guī)則通常為認為是解釋第一要素——“使用的目的和性質”最為有效的方法。在滿足第一個要素的基礎上，要綜合判斷其它三個要素，方能判斷是否構成合理使用。[6]在中國裁判文書網上，以“短視頻、轉換性使用”為關鍵詞，可以搜索到22篇判決書。這說明在我國司法實踐中，運用“四要素標準”判斷是否構成合理使用的案例并不鮮見。且隨著信息技術的發(fā)展，呈現日漸增多的現象。如最高法公布的十大創(chuàng)新性知識產權案例之四“王莘訴谷翔公司著作權糾紛案”（以下簡稱王莘案）即運用了“四要素標準”。[7]王莘案審理法官認為被告片段式提供原告作品的行為，具有方便用戶進行圖書檢索地功能和目的，該行為構成轉換性使用，不會不合理地損害權利人合法權益，因此構成合理使用。

這種建立以“四要素標準”為核心的開放性合理使用立法模式在中國缺乏合法性和正當性。

首先，法律制度基礎不同。以“四要素標準”為核心的開放性立法模式植根于普通法傳統(tǒng)之中。美國《版權法》第107條規(guī)定的判斷合理使用的具體標準是對判例法的高度抽象和總結。四要素標準旨在為法官提供判案思路，是否構成合理使用，采取個案判斷、一事一論的原則。因此，以“四要素標準”為核心的合理使用制度適用案件的范圍沒有界限，能夠包容各種類型作品的著作權侵權案件。可以說，美國以“四要素標準”為核心的合理使用制度是一種“一案一判”、“司法主導”的“全開放模式”。這種開放性合理使用立法模式建立在“權利平等”理念之上。即作者的著作權與使用者的表達自由平等，當二者發(fā)生沖突時，法官依據四要素標準，在個案中具體判定何者的權益優(yōu)先。在美國，合理使用制度是一項基本原則，而非著作權的限制與例外。這一理念強調著作權不同于一般財產權，“權利保護”與“合理使用”最初就共存于一體，如同一個硬幣的兩面。[8]可見，以“四要素標準”為核心的開放性立法模式在我國欠缺必要的制度基礎。

其次，法律基礎欠缺。從《伯爾尼公約》（1972）到《著作權法實施條例》（2002）一貫沿用“立法統(tǒng)籌”的封閉性立法模式和“三步檢驗法”適用規(guī)則?！八囊貥藴省奔葲]有法律規(guī)定，也沒有相關司法解釋。這導致實踐中對“四要素標準”的運用，既不是原汁原味的具體適用，也不是結合國情的本土化轉化。毋寧說，法官們只是將“三步檢驗法”與“四要素標準”簡單的雜糅到一起。這樣做的后果是對我國法律列舉的合理使用的特定情形進行了擴大解釋，從而拓展了合理使用的適用范圍，納入短視頻等新型作品類型。根本而言，這是法官的“法外創(chuàng)新”。我國是成文法系國家且要遵守和履行所加入的國際條約，法官只能對窮盡式列舉的據具體情形和判斷規(guī)則進行解釋和適用。

最后，實踐效果混亂。在實踐中，法官們或根據法律規(guī)定運用“三步檢驗法”，或超越法律規(guī)則適用“四要素標準”。這些現象將造成短視頻著作權合理使用判定標準不統(tǒng)一。司法判定過程和結果混亂且隨意，極大地損害了司法裁判的穩(wěn)定性和權威性。同案不同判的結果既違背了法律的公平正義，也降低了短視頻創(chuàng)作者對使用行為的可預期性。使用者們無法知曉其創(chuàng)作的短視頻是構成著作權侵權，還是合理使用。長期以往，將嚴重挫傷公眾的創(chuàng)作積極性，損害短視頻行業(yè)的健康發(fā)展。

（三）短視頻時代我國合理使用制度的演變

短視頻等新型作品的內在要求和司法實踐的模式之爭，我國合理使用制度亟待解決的問題是適度增加制度的開放性與重申完善“三步檢驗法”。

2011年，我國啟動《著作權法》第三次修改。歷經近10年，形成五個草案或審議稿，最終于2020年11月11日修改通過（以下簡稱《著作權法》2020）。合理使用制度是本次修改的焦點問題之一。在信息技術日新月異的時代，作為著作權的限制和例外，合理使用制度既要具備一定的開放性和適應性，以回應不斷變化的社會發(fā)展;又要具備長期的穩(wěn)定性和有限性，以平衡權利人、使用人與公眾之間的利益?；诖?，《著作權法》（2020）合理使用制度有三個重要變化：

其一，在第 3 條第六項中用“視聽作品”代替了舊法的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（以下簡稱“電影和類電作品”）。這一修改將“視聽作品”作為獨立的作品類型列舉在《著作權法》（2020）中，實現了知識產權國內立法與國際條約的銜接。在《著作權法》（2020）中寫入“視聽作品”具有重要的意義。一方面，“視聽作品”確定了短視頻在著作權法中的作品類型。這一修改明確了著作權法對短視頻的適用性，消解了實踐中對著作權的對象是否包含短視頻，短視頻屬于電影、類電作品、還是錄像制品等爭議，有利于加強短視頻著作權的保護。另一方面，視聽作品本身是一個具有開放性和包容性的概念?！吨鳈喾ǎㄐ薷母澹返谌逯赋觯阂暵犠髌肥侵赣梢幌盗杏邪橐艋蛘邿o伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品?？梢?，“視聽作品”在內涵和外延上均大于原來的“電影和類電作品”，可以涵蓋各種以影像為中心的各種新類型作品，增強了著作權法對社會變化和科技發(fā)展的適應性。

其二，在第24條中增加“三步檢驗法”，明確其是判斷是否構成合理使用的一般規(guī)則?！叭綑z驗法”最早在《伯爾尼公約》（1972）第9條第2款正式確認?！氨韭撁顺蓡T國法律有權允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不致損害作品的正常使用也不致無故危害作者的合法利益。”隨后在TRIPS協(xié)議第13條中也采用這一規(guī)則，并擴大了適用范圍，將《伯爾尼公約》中對“復制權限制的反限制”演變成了“所有權利限制的反限制”。將“三步檢驗法”納入《著作權法》（2020），體現了我國對所加入的國際公約的尊重以及對成員國義務的履行?！叭綑z驗法”要求同時滿足三個條件：第一，合理使用行為只能在特定情況下做出?！吨鳈喾ā罚?020）沿用了舊法的“列舉式”條款，明確可以構成合理使用的 12 種具體情形。這是“三步檢驗法”的第一步——法律認定的“特殊情況”。第二，做出的行為不得與作品的正常使用相沖突。第三，不得不合理地對權利人的合法權益造成損害。短視頻時代，“三步檢驗法”中“適當”、“正常使用”、“合理”、“合法權益”等關鍵概念的內涵和外延發(fā)生變化，現行法律或司法解釋既沒有規(guī)定具體的解釋規(guī)則和適用方法，也沒有對具體參照要素做出說明。我國司法實踐和理論研究亟待解決的問題不是超越法律適用“四要素標準”，而是明確“三步檢驗法”的屬性、功能、結構以及每一步標準的基本框架、解釋機制、參考因素和概念內涵，

其三，在第24條中增加“兜底條款”，即“（十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形?！薄?2種具體情形”是“三步檢驗法”第一步“特定、特殊情形下”。也就是說，“三步檢驗法”必須建立在法定列舉的基礎上。它并不能擴大擴張合理使用的范圍，無法滿足短視頻等新興作品類型對“合理使用”制度開放性和包容性的要求。增設的第 13 項“其他情形”極具修改意義，它在列舉出構成合理使用的情形的基礎上，添加開放式條款，以拓展合理使用制度適用范圍，適應當前傳播技術飛速發(fā)展的狀況。在《著作權法》第三次修訂的五版草案或審議稿中對是否在合理使用制度明確列舉的情況下增設“兜底條款”反復不定（詳見表1）.

在立法者激烈的爭論中，逐漸達成統(tǒng)一的意見。即如果僅窮盡式列舉合理使用的的情形，固化合理使用的適用范圍，該制度將缺乏適應新技術和新表達方式的能力。合理使用制度的適應性非常重要，它作為著作權的適當限制，起到防止著作權絕對而產生的對創(chuàng)新的扼殺和對公眾表達自由的不合理限制。適度靈活的合理使用條款能夠為特定使用人獲取與利用版權作品提供合法依據，為合理使用規(guī)則調整范圍外的行為提供審理依據。[9]同時，“兜底條款”如何表達也存在“其它情形”、“其它特定情形”、“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形”的觀點和變化?！吨鳈喾ā罚?020）的修改考慮到大陸法系“著作權保護”為原則，“著作權限制”為例外，“立法者確定例外”的傳統(tǒng)與理念。沒有將兜底條款規(guī)定為“其它（特定）情形”以無限擴大合理使用的范圍，而是用“法律、行政法規(guī)規(guī)定”來限定“其它情形”，創(chuàng)建了一種“立法統(tǒng)籌”的“適度的開放性”立法模式。

綜上，《著作權法》第三次修改是對我國合理使用制度的重大變革，通過“一般性條款+法定列舉條款+兜底條款”，將我國合理使用制度由封閉性立法模式轉向半封閉半開放性（或稱綜合性）立法模式。

三、短視頻著作權合理使用“三步檢驗法”的適用規(guī)則

對“三步檢驗法”的適用規(guī)則的理論研究存在諸多不足。由于概念上的混淆和特定的歷史原因，國內的研究成果大多以美國的合理使用制度為中心展開，著重探討相關理念、判例、轉換性使用規(guī)則的發(fā)展演變、法經濟學原理等。對“三步檢驗法”的探討停留在起步階段，或限于對國際條約內容的介紹，或僅以“合理使用”的立法技術為切入點。[10]《著作權法》（2020）正式將“三步檢驗法”規(guī)定為判斷合理使用的一般條款（或稱概括性規(guī)則），為我們全面建構“三步檢驗法”基本框架、解釋規(guī)則、適用路徑等提供了契機。

（一）第一步：合理使用行為只能在特定情況下做出

本文從一般條款和具體適用兩個層面剖析“三步檢驗法”在我國適用的第一步“在特定、特殊情形下”。

在《美國版權法》第 110 條款爭端案中，WTO爭端解決專家組先后出臺兩部報告以較為詳盡地解釋TRIPS協(xié)議第13條“三步檢驗法”的具體規(guī)則。報告對第一步“在特定、特殊情形下”做出文義解釋。指出“特定（ certain） ”的具體情形由締約國的國內法具體規(guī)定，但任何一種限制和例外都必須清楚的界定，即要求“將限制或例外的范圍特定化，并事先公示”?！疤厥狻保?special） 則情調合理使用的“適用范圍是有限的、個別的”，“在質和量上的界限都是狹窄的”。[11]

《著作權法》（2020）第24條明確列舉的合理使用“12種具體情形”是“三步檢驗法”在我國適用的第一步“在特定、特殊情形下”。在德、法、日、荷等大陸法系國家中，第一步“在特定、特殊情形下”具有重要地位。它通過立法明確劃定了合理使用制度的適用范圍，保障“著作權限制與例外”的穩(wěn)定性、可預見性與可操作性。

在司法實踐中，對第一步“在特定、特殊情形下”的適用存在著多謬誤。如“特定情形”的定義在實務中屢遭突破，許多判決書對相關概念都做了擴大解釋，甚至有超越法定列舉，法外創(chuàng)新的現象。這實質上是將“法定”由“法律規(guī)定”偷換為“法官/法院決定”。①又如對法定列舉與三步檢驗法的關系認識錯誤。在判斷是否屬于法定列舉的情形之后，還會再用三步檢驗法判斷使用行為。這種做法是將法定列舉與三步檢驗法認定為互相獨立的兩個標準，造成對“合理使用”制度的解釋過于狹窄，即利用“在某種特殊的情況下”這個條件對合理使用的十二種法定情形又進行了一次限制，造成許多案件難以認定為合理使用。

在短視頻著作權侵權案例中，第一步“在特定、特殊情形下”涉及最多的是“（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品。”其核心是對“適當引用”的判斷。法院對“適當”判定的焦點從對引用的數量和質量，轉向引用部分在新作品中的比例和重要性。一般認為，如果引用部分構成新作品的實質或主要部分，則應當被判定不是合理使用。以 2018 年騰訊訴陽光文化傳媒案為例[12]，該案爭議焦點是涉案短視頻（游戲解說類視頻）對《英雄聯盟》游戲畫面的使用行為是否“適當引用”。法院認為構成“適當引用”應具備兩個基本條件：其一，以“評論、介紹或說明”為目的。游戲解說視頻雖然會對游戲的戰(zhàn)況、技巧進行介紹、說明，但更多地是以展現具有較高觀賞價值的游戲畫面的方式吸引觀眾，不符合該條要求。其二，短視頻對游戲畫面的引用“適當”。適當引用的限度雖然沒有明確規(guī)定，但一般要求引用的部分不能構成短視頻作品的主要部分。而在游戲解說短視頻中，游戲畫面占據短視頻的主要部分甚至全部內容。這種情況顯然不能構成適當引用。“數量和質量”、“比例和重要性”這些判斷方法對“適當引用”的判斷雖然具有一定的指引，但是忽略了對新作品本身價值的考量和判斷。一種觀點認為“四要素標準”更應當被視為一種解釋創(chuàng)新，而非制度創(chuàng)新。[13]也就是說，“四要素標準”雖然不能作為合理使用的制度直接適用，但是可以作為“三步檢驗法”的解釋方法?！八囊貥藴省敝械摹稗D化性使用”規(guī)則在判斷是否構成“適當引用”方面具有獨特的優(yōu)勢。轉換性使用規(guī)則作為一種解釋方法，關注“介紹、評論和說明”行為的目的，不再局限于對這些行為本身的解讀和判斷，而是強調引用后的新作品產生的新目的和獨創(chuàng)性價值，這正是著作權法的本意所在。[14]根據轉換性使用解釋方法，“適當引用”應當滿足兩個條件：第一，引用必要性，為介紹、解說某一作品表達自己看法不得不使用他人作品。[15]第二，引用轉換性。轉換性使用認定因素包括內容性轉換和目的性轉換兩種。前者考察后作在原作的基礎上是否增加了新的元素、新的思想、新理念等，以對原作內容進行更改，賦予原作以不同的藝術價值或目的。[16]后者強調引用原作后產生不同的目的和功能。統(tǒng)計結果顯示，目的性轉換行為的轉換程度與認定合理使用成正相關，轉換程度越高，轉換行為成立合理使用的可能性越大。引用后產生新的功能和目的的，即使對作品全部內容引用，也應當符合“適當”標準。例如在短視頻中為評論介紹他人詩歌，而引用整個詩歌，短視頻中雖構成對詩歌全文的復制，但詩歌在短視頻中只是作為引證材料，其短視頻中的作用發(fā)生了獨創(chuàng)性的轉換。

（二）第二步：做出的行為不得與作品的正常使用相沖突

WTO爭端解決專家組報告為第二步“不得影響該作品的正常使用”提供了文義解釋?！罢！卑瑑煞N內涵，一種是經驗性的，即普通公眾對典型的、普通的、常規(guī)的理解。考察在一般情況下作者對其作品使用的合理期待。一種是規(guī)范性的，即符合某一類型或標準。專家組指出在具體案件中應該對“正?！钡膬煞N內涵都做出實質且有效的解釋。

司法實踐發(fā)現文義解釋無法對合理使用的判定提供指引，法官不再執(zhí)著于“正常使用”的含義，而是轉向更綜合的解釋方法，將“正常使用”解釋為“所有具備經濟利益或其他可能獲取經濟利益的使用行為”。 [17]法官以市場經濟利益為標準，通過兩個作品的比較，判斷是否形成競爭性替代關系。競爭性替代關系的判定通常對相關因素具體考量，如兩個作品是否會使受眾產生關聯性的聯想，是否會影響原作品現實和潛在市場銷售等，并要求以客觀證據證明。如果原作品和新作品形成競爭性替代關系，原作者的財產利益將會收到影響，無法及時收回創(chuàng)作成本，打擊原著作權人的創(chuàng)作激情。

值得注意的是，“正常使用”的判定關注市場因素考量，而非排斥商業(yè)性因素。即對原作品使用行為具有營利性不等于影響“正常使用”。商業(yè)性使用只要符合法律規(guī)定的相關要件，仍然可以判定不影響原作品正常使用。在許多電影解說類短視頻著作權侵權糾紛中，原告主張被告對原作品進行剪輯、評論，導致觀眾觀看短視頻后放棄再觀看原告作品，降低原作品的經濟收益。而被告因短視頻符合觀眾碎片化娛樂的心理，獲得大量關注、點贊、收藏，一鍵三連。加之平臺的算法推薦和獎勵機制，而收取不菲的經濟收入。原告認為這種情況嚴重影響原作品的正常使用。此時要分析對原告作品潛在市場和價值產生影響的原因。若被告短視頻是對原作品精華的剪輯，構成競爭性替代，使得被劇透的觀眾不再愿意觀看完整的原作品，則被告的短視頻影響了原作品的正常使用，降低其市場價值，構成侵權。若被告短視頻在敘事手法、視覺效果和思想表達等方面都與原電影不同，是一種文藝批評。原作品本身的設計、情節(jié)、畫面等存在問題，導致短視頻解說后，觀眾不再感興趣，則是自身原因降低市場價值。解說的短視頻不構成影響原作品的正常使用。

（三）第三步：不得不合理地對權利人的合法權益造成損害

WTO爭端解決專家組報告指出，對于第三步標準“不得不合理地損害著作權人的合法權益”，應當準確解釋“合法權益”與“不合理”兩個概念。也就是說，對第三步的判斷要著重分析兩個問題：其一，著作權人行使其權利獲得的經濟利益是否具有正當性;其二，何種程度或水平的損害會被視為不合理的。后者必須在符合前者的基礎上分析。

就“合法權益”而言，應當結合案件的整體情況來判定。“權益”的通常含義包括現實的權利和潛在的利益。在司法實踐中，合法權益的判斷包括但不局限于經濟利益。短視頻創(chuàng)作者的使用行為也可能侵犯著作權人的其它合法權益。如某些短視頻的引用行為會使得受眾對作為素材的內容的創(chuàng)作者身份產生誤解，誤以為引用的部分是短視頻制作者的獨立創(chuàng)作。這侵害了原作者的身份權，也構成不合理地損害原著作權人的合法權益。正如WTO專家組報告指出：在寬泛的意義上理解“利益”和“合法”概念?！袄妗奔劝ㄘ敭a所有權 、財產使用權或收益權等法律權利，也包括對利益或潛在損害的關注，還包括一般意義上對自然人或法人具有重要性的東西?！昂戏ā奔劝ǚ▽嵶C主義角度之 “合法律性 ”，又涵蓋了規(guī)范性角度的正當性 （legitimacy），即以根據著作權體系的目標為視角， 被要求保護的利益是正當的?？梢姟昂戏嘁妗笔且粋€具有開放性和包容性的概念。對“合法權益”的解釋可以適應以后法律的變化，增加合理使用判定標準的靈活性。

就“不合理”而言，應當采用比例原則來判斷?！安缓侠怼边@是判斷第三步標準的核心。任何使用行為都或多或少損害著作權人的合法權益。但是，創(chuàng)作活動需要引用，知識再累積中更新和發(fā)展。賦予個人在合理范圍內免費接觸與使用作品將會保障公民獲得創(chuàng)作的思想原料，可激勵更多的創(chuàng)作行為，促進社會文化發(fā)展。即合理使用制度的必要性是讓著作權人在適當范圍內讓渡自己的合法權益，允許他人使用，以保證信息獲取暢通、公眾創(chuàng)作自由，以實現文化創(chuàng)新和傳播。法律必須要排除的部分是不合理的損害。根據國際條約的適用實踐，“不合理”的判斷采取比例原則，考量短視頻對原作品合法權益損害的程度和允許此種使用（著作權限制） 所能收獲的福祉，以均衡地協(xié)調著作權、使用人、社會公眾的利益。第三步標準的實踐目的在于防止在第二步檢驗時過于嚴苛，以達到擴大合理使用認定范圍、合理分配相關主體利益的效果。[18]

綜上，“三步檢驗法”的三個條件是逐漸遞進、逐漸累積的關系。第一步是首要的，不能在越過第一步的情形下去談是否影響正常使用，是否損害權利人合法利益。[19]第二步和第三步標準都是比較抽象的邏輯元素，法官往往容易將重點局限于經濟利益，并采取相似的參考標準，將“三步檢驗法”誤用為“二步檢驗法”。從上文的分析可以發(fā)現，第三步標準對第二步標準起到輔助和修正作用，以增加合理使用制度的準確性和適用性。

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[作者簡介]：

趙大千，女，吉林長春人，大連理工大學馬克思主義學院講師，法學博士，研究方向：法理學、黨內法規(guī)、勞動與社會保障法學。

* 本文系教育部人文社會科學研究基金青年項目“積極老齡化視角下我國城鎮(zhèn)老年人就業(yè)法律問題研究” （15YJC820082）的階段性成果]*

注釋：

如王莘訴谷翔、谷歌案一審判決論述：“在特定情形下（第一步），如果他人未經著作權人許可而實施的著作權所控制的行為并未與作品的正常利用相沖突（第二步） ，也沒有不合理地損害著作權人的合法利益（第三步） ，則通?？梢哉J定此種使用行為構成對著作權的合理使用，不屬于侵犯著作權的行為。詳見北京一中民初字第 1321 號。