徐雨辰

（南昌大學(xué) 江西 南昌 330000）

信息傳播技術(shù)的進(jìn)步勢(shì)必會(huì)引起著作權(quán)法相應(yīng)的變革。新媒體時(shí)代，作品的樣態(tài)和傳播途徑日益多元，這給傳統(tǒng)媒體帶來(lái)了極大的競(jìng)爭(zhēng)壓力和轉(zhuǎn)型挑戰(zhàn)；侵權(quán)技術(shù)升級(jí)，著作權(quán)侵權(quán)糾紛不斷增多，享有優(yōu)先使用權(quán)的媒體單位試圖維權(quán)卻鞭長(zhǎng)莫及，享有著作權(quán)的作者只能孤軍作戰(zhàn)。然而，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三修正案（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》第三修正案）將傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品規(guī)定為法定特殊職務(wù)作品的做法過(guò)猶不及，既沒(méi)有尊重當(dāng)事人意思自治，也沒(méi)有根本緩解傳統(tǒng)媒體的困境，致使雙方利益失衡。因此，只有完善傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品權(quán)屬模式，方能促進(jìn)傳統(tǒng)媒體產(chǎn)業(yè)發(fā)展，兼顧作者的利益。

一、傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品權(quán)屬模式變化的立法動(dòng)因

比較法上的雇傭作品與我國(guó)的職務(wù)作品是同一概念。雇傭作品著作權(quán)歸屬的問(wèn)題是著作權(quán)法現(xiàn)代化的問(wèn)題。[1]進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，大規(guī)模投資和組織創(chuàng)作的現(xiàn)象越來(lái)越普遍，如何兼顧創(chuàng)作者和投資者的利益,是著作權(quán)法面臨的時(shí)代問(wèn)題。大陸法系和英美法系采取了截然不同的做法：英美法系采取“視為作者原則”，認(rèn)為除非雙方有相反的書(shū)面約定，視雇主為作者，享有對(duì)作品的所有版權(quán)。①大陸法系仍然堅(jiān)持“創(chuàng)作者為作者原則”，認(rèn)為職務(wù)作品的著作權(quán)原始?xì)w屬于創(chuàng)作者，但單位可以基于法律規(guī)定或合同約定繼受取得部分或全部的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)或者排他性行使。[2]我國(guó)職務(wù)作品著作權(quán)歸屬制度遵循大陸法系的法律傳統(tǒng)，采取“創(chuàng)作者為作者原則”，法人或非法人組織沒(méi)有被“視為”職務(wù)作品的作者，而僅是基于法律規(guī)定或合同約定享有著作權(quán)。對(duì)于一般職務(wù)作品單位可以通過(guò)合同約定取得全部著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，在沒(méi)有約定或約定不明時(shí)，由作者享有著作權(quán)，單位享有優(yōu)先使用權(quán)；對(duì)于特殊職務(wù)作品，單位基于法律規(guī)定取得全部著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。

修法前，傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品并非法定特殊職務(wù)作品類型，媒體單位取得著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的途徑有二。途徑一：媒體單位通過(guò)合同約定取得除署名權(quán)以外的著作權(quán)。途徑二：當(dāng)媒體工作人員主要利用媒體單位的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作職務(wù)作品且由媒體單位承擔(dān)責(zé)任時(shí)，該職務(wù)作品屬于特殊職務(wù)作品，媒體單位取得除署名權(quán)以外的著作權(quán)。

在實(shí)踐中，若雙方?jīng)]有約定，媒體單位鮮有依途徑二取得著作權(quán)。②原因在于，雖然媒體單位為作者提供了采訪設(shè)備、攝影器材以及交通工具等便利條件，但這些“物質(zhì)技術(shù)條件”通常不具有稀缺性和不可替代的作用，作者可以通過(guò)其他途徑獲取。故在著作權(quán)法修改前，媒體單位取得著作權(quán)的方式主要集中于途徑一，即合同約定。

媒體單位與作者未就傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品著作權(quán)歸屬達(dá)成合意時(shí)，傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品通常屬于一般職務(wù)作品，作者享有著作權(quán)，對(duì)外實(shí)施許可和維權(quán)。然而在實(shí)踐中，以媒體單位為整體來(lái)行使權(quán)利更為適宜，因?yàn)橛勺髡咧鹨粸橹畬O大降低權(quán)利行使的效率。因此現(xiàn)行制度下，為了提高著作權(quán)行使效率，媒體單位只能通過(guò)合同約定繼受取得著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，但由此也產(chǎn)生了相應(yīng)的協(xié)商成本和協(xié)商失敗風(fēng)險(xiǎn)。

《著作權(quán)法》第三修正案將報(bào)社、期刊社、通訊社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的工作人員創(chuàng)作的職務(wù)作品規(guī)定為法定特殊職務(wù)作品的新類型，這一變動(dòng)，固然能提高著作權(quán)行使效率，讓傳統(tǒng)媒體單位“有付出也有回報(bào)”，但此舉過(guò)猶不及。正如學(xué)者所言，“此次修改只是一次修法嘗試，是一種顧此失彼的規(guī)制設(shè)計(jì)，并非最優(yōu)的立法選擇”[3]。

二、《著作權(quán)法》第三次修正案對(duì)傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品權(quán)屬模式的調(diào)整

根據(jù)《著作權(quán)法》第三次修正案，報(bào)社、期刊社、通訊社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的工作人員創(chuàng)作的職務(wù)作品是法定特殊職務(wù)作品。

1.傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品是著作權(quán)法意義上的“作品”

真實(shí)性是新聞的生命，但是新聞不完全等同于事實(shí)。新聞學(xué)依據(jù)新聞事實(shí)與對(duì)它的解釋的比重，將新聞分為“純新聞”和“解釋性新聞”。從著作權(quán)法來(lái)看，“純新聞”是按照固定的格式要求撰寫的、未體現(xiàn)作者獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的單純事實(shí)消息；“解釋性新聞”則蘊(yùn)含了作者獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)?！笆聦?shí)本身不受著作權(quán)法保護(hù)”是著作權(quán)法的基本原理，媒體工作人員撰寫的單純的事實(shí)消息不屬于媒體職務(wù)作品的范疇。

2.傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品是由工作人員為履行工作職責(zé)創(chuàng)作的

傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品是職務(wù)作品，創(chuàng)作職務(wù)作品的自然人與法人或非法人組織之間應(yīng)當(dāng)有實(shí)質(zhì)上的勞動(dòng)關(guān)系，書(shū)面勞動(dòng)合同不是勞動(dòng)關(guān)系成立與否的必要條件。[4]為了保護(hù)作者的權(quán)益，只有為履行工作職責(zé)而創(chuàng)作的作品才能成為職務(wù)作品。

3.傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品的作者受雇于傳統(tǒng)媒體單位

根據(jù)《著作權(quán)法》第三次修正案，傳統(tǒng)媒體包括報(bào)社、期刊社、通訊社、廣播電臺(tái)和電視臺(tái)。由新聞網(wǎng)站、公眾號(hào)等新媒體工作人員創(chuàng)作的職務(wù)作品，不屬于法定的特殊職務(wù)作品。4G通信技術(shù)普及后，新媒體行業(yè)蓬勃發(fā)展，報(bào)社、期刊社、通訊社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等傳統(tǒng)媒體面臨著前所未有的競(jìng)爭(zhēng)壓力和轉(zhuǎn)型困境，這也是此次修法的時(shí)代背景。

由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品是指由傳統(tǒng)媒體的工作人員為完成媒體單位的工作任務(wù)而創(chuàng)作的職務(wù)作品。此次修法后，傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品成為法定的特殊職務(wù)作品。但從上文分析中可以看出，傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品本質(zhì)上與一般職務(wù)作品并無(wú)不同，因?yàn)橛删哂袀鹘y(tǒng)媒體工作人員身份的作者創(chuàng)作的職務(wù)作品，將當(dāng)然地屬于特殊職務(wù)作品，對(duì)于是否達(dá)到“主要利用物質(zhì)技術(shù)條件”和“由法人或非法人組織承擔(dān)責(zé)任”之標(biāo)準(zhǔn)，在所不問(wèn)。此次修法實(shí)際上是將傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品“擬制”為法定特殊職務(wù)作品。

三、傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品著作權(quán)歸屬于媒體單位的缺陷與不足

1.傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品著作權(quán)歸屬于單位對(duì)我國(guó)現(xiàn)行職務(wù)作品制度的沖擊

我國(guó)職務(wù)作品制度延續(xù)大陸法系的法律傳統(tǒng)，采取“創(chuàng)作者為作者原則”，著作權(quán)原始?xì)w屬于作者，但允許雇主繼受取得一定的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。對(duì)于工程設(shè)計(jì)圖和計(jì)算機(jī)軟件等需要雇主提供大量物質(zhì)技術(shù)條件才能完成的作品，著作權(quán)法雇主給予更多的保護(hù)，我國(guó)將其規(guī)定為法定特殊職務(wù)作品，單位可以享有除署名權(quán)以外的著作權(quán)。

在修法過(guò)程中，傳統(tǒng)媒體同樣認(rèn)為自己向媒體工作人員提供了許多物質(zhì)技術(shù)條件，應(yīng)當(dāng)獲得與付出相匹配的回報(bào)。該理由其實(shí)并不充分，因?yàn)椴⒎敲襟w單位的任何付出都能獲得著作權(quán)法意義上的回報(bào)，因?yàn)槊襟w單位對(duì)創(chuàng)作的財(cái)力投入通常不具有稀缺性和不可替代性，職務(wù)作品不因該財(cái)力投入而當(dāng)然地成為特殊職務(wù)作品。進(jìn)一步講，媒體工作人員與媒體單位之間具有實(shí)質(zhì)上的勞動(dòng)關(guān)系③，在勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位有義務(wù)為勞動(dòng)者提供工具設(shè)備等物質(zhì)條件；因此，媒體單位提供的“物質(zhì)技術(shù)條件”雖然以投資的形式呈現(xiàn)，但這也是法定義務(wù)。此次修法實(shí)質(zhì)上突破了著作權(quán)法一般法理，將性質(zhì)上屬于一般職務(wù)作品的傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品“擬制”為特殊職務(wù)作品。

2.傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品歸屬于媒體單位對(duì)著作權(quán)維權(quán)助力有限

修法后，傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品成為法定特殊職務(wù)作品，其全部著作財(cái)產(chǎn)權(quán)由媒體單位享有，但這樣的變化只能從形式上提高維權(quán)效率。在新媒體時(shí)代，信息傳播技術(shù)的變革顯著降低了作品復(fù)制和傳播的成本，也間接導(dǎo)致傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品遭遇網(wǎng)絡(luò)非法轉(zhuǎn)載，這極大損害了媒體單位和作者的權(quán)益。著作權(quán)由作者享有時(shí)，媒體單位若未經(jīng)授權(quán)直接提起訴訟，將因原告身份不適格而被駁回起訴。著作權(quán)由媒體單位享有，固然能節(jié)省媒體單位逐一獲得授權(quán)的成本，但由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體范圍廣、侵權(quán)作品數(shù)量多、侵權(quán)事實(shí)各不相同，媒體單位提出的訴訟請(qǐng)求會(huì)被拆分為眾多獨(dú)立的訴訟，即使由媒體單位統(tǒng)一維權(quán)，維權(quán)成本仍然高居不下，④維權(quán)效率依舊不盡如人意。

此外，傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品還面臨著侵權(quán)技術(shù)升級(jí)、網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者濫用避風(fēng)港原則等新類型侵權(quán)，此時(shí)維權(quán)主體是媒體單位還是作者并非解決問(wèn)題的關(guān)鍵，如何認(rèn)定侵權(quán)行為和提供救濟(jì)才是著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)。

3.傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品歸屬于媒體單位對(duì)創(chuàng)作者權(quán)益的損害

“創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動(dòng)力，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新。”從激勵(lì)理論視角考察，賦予作者對(duì)其創(chuàng)作作品的專有權(quán)利，是為了鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播，從而促進(jìn)文化事業(yè)的發(fā)展和繁榮。但此次修法將致使媒體單位與媒體工作者之間利益失衡，對(duì)傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品的創(chuàng)作產(chǎn)生消極影響。

一方面，傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品屬于法定特殊職務(wù)作品的法律規(guī)定，直接排除了媒體工作人員取得著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的可能，即使雙方做出著作權(quán)歸屬于作者的約定，該約定也僅具有債權(quán)效力，不能產(chǎn)生著作財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬變動(dòng)的效果。另一方面，特殊職務(wù)作品作者的著作人身權(quán)難以得到保障。根據(jù)《著作權(quán)法》第三次修正案第九條，著作權(quán)人僅能依法轉(zhuǎn)讓著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，法定四項(xiàng)著作人身權(quán)由作者保留。然而特殊職務(wù)作品的作者僅享有署名權(quán)，媒體單位似乎取得了除署名權(quán)以外的全部著作權(quán)。立法對(duì)特殊職務(wù)作品著作人身權(quán)的含糊表述，致使發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)歸屬不明。“作品是作者內(nèi)心世界的流露和人格的延伸”，立法對(duì)著作人格權(quán)的“拋棄之舉”，無(wú)疑加劇了利益失衡現(xiàn)象。

世界是多元的，自然是多元的，文化是多元的，社會(huì)的需求是多元的，人的個(gè)性和特征也是多元的，學(xué)校為社會(huì)提供的人才更應(yīng)該是多元的，應(yīng)試能力和分?jǐn)?shù)高低并非評(píng)價(jià)人才的唯一標(biāo)準(zhǔn)。所以，好學(xué)校不應(yīng)該只是那些因?yàn)榫奂藘?yōu)質(zhì)教育資源，從而可以招錄和薈萃在知識(shí)學(xué)習(xí)和掌握上表現(xiàn)優(yōu)秀的生源的學(xué)校，好的教育也不能用一種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，其質(zhì)量更是不可量化評(píng)估。

四、重構(gòu)傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品權(quán)屬模式的立法建議

1.以意思自治作為傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品權(quán)屬模式的基本架構(gòu)

“私權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的根本屬性”，私法主體享有基于自己的意思設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的自由。即使是在對(duì)雇傭作品采取“視法人為作者”的英美法系國(guó)家，立法也允許雙方通過(guò)“相反的書(shū)面約定”實(shí)現(xiàn)意思自治。現(xiàn)行著作權(quán)法尊重當(dāng)事人意思自治，允許當(dāng)事人基于自身利益的考量，合理安排傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品的歸屬。

在當(dāng)事人沒(méi)有約定或者約定不明的情況下，我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法秉持“創(chuàng)作者為作者原則”，將傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬于作者，從而肯定作者的智力投入。此舉客觀上保障了意思自治，因?yàn)槊襟w單位若不經(jīng)約定便可自動(dòng)享有署名權(quán)之外的所有權(quán)利，約定優(yōu)先往往被擱置。[5]

此次修法是通過(guò)法律規(guī)定而非推定的方式，讓媒體單位享有著作權(quán)，這意味著憑借合同約定或相反證據(jù)，是無(wú)法推翻傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品是特殊職務(wù)作品的事實(shí)。此舉徹底排除了當(dāng)事人意思自治的可能。如前所述，傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品本質(zhì)上是一般職務(wù)作品，其著作權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)遵循約定優(yōu)先的規(guī)則。

2.設(shè)置專有許可使用權(quán)制度，使傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品權(quán)屬模式緊跟時(shí)代要求

在新媒體時(shí)代，信息的獲取途徑增多，雖然人們依舊可以通過(guò)報(bào)紙、廣播和電視等傳統(tǒng)媒體獲取信息，但隨著新媒體的崛起，傳統(tǒng)媒體逐漸沒(méi)落。有學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)媒體不能消極依賴著作權(quán)制度的變革與調(diào)整來(lái)維護(hù)權(quán)益，更為根本的是自身的轉(zhuǎn)型問(wèn)題，如何提高作品的傳播速度、傳播范圍、增加收益的問(wèn)題更為根本和迫切。[6]傳播渠道的多元化，意味著作品需要呈現(xiàn)出多元化樣態(tài)以滿足不同傳播渠道的需求，然而根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法，享有優(yōu)先使用權(quán)的媒體單位僅能就“特定使用方式”取得優(yōu)先地位。⑤優(yōu)先使用權(quán)無(wú)法解決有限使用方式與多元化加工利用之間的現(xiàn)實(shí)矛盾，也無(wú)法滿足傳統(tǒng)媒體的轉(zhuǎn)型需要。因此有必要賦予媒體單位業(yè)務(wù)范圍內(nèi)免費(fèi)使用作品權(quán)和為期兩年的專有許可使用權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）第二十四條，享有專有使用權(quán)的媒體單位能排除包括作者在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品，這為媒體單位綜合開(kāi)發(fā)利用傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品提供了法律支持。

此外，享有專有許可使用權(quán)的媒體單位有權(quán)許可第三人使用作品，克服了許可效率低下的缺點(diǎn)。當(dāng)傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有，享有優(yōu)先使用權(quán)的媒體單位不能許可第三人使用作品，第三人使用某一媒體單位旗下的全部職務(wù)作品，必須逐一獲得作者的許可。當(dāng)媒體單位享有專有許可使用權(quán)，根據(jù)《實(shí)施條例》第二十四條，媒體單位可依約定許可第三人使用同一權(quán)利，這無(wú)疑提升了許可效率。

媒體單位享有專有許可使用權(quán)固然擴(kuò)大了權(quán)利范圍，但并沒(méi)有導(dǎo)致雙方利益失衡。對(duì)內(nèi)方面，媒體單位和媒體工作人員的根本利益一致，因此賦予專有許可使用權(quán)以推動(dòng)傳統(tǒng)媒體產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型，對(duì)媒體工作人員百利無(wú)一害。對(duì)外方面，由媒體單位集中實(shí)施許可，能提高許可效率擴(kuò)大許可收益，并且媒體工作人員能分享收益。根據(jù)《實(shí)施條例》第十二條，在優(yōu)先使用權(quán)期限內(nèi)，作者許可第三人以與單位相同的方式使用作品所獲報(bào)酬，單位能依約定分享；同理可得，當(dāng)媒體單位行使專有許可使用權(quán)，對(duì)外實(shí)施許可，取得的報(bào)酬也應(yīng)依約定與作者分享。由此可見(jiàn)，賦予媒體單位專有許可使用權(quán)，能在促進(jìn)傳統(tǒng)媒體轉(zhuǎn)型和擴(kuò)大許可收益的同時(shí)，兼顧媒體工作人員利益。

五、結(jié)語(yǔ)

注釋：

①《美國(guó)版權(quán)法》第201 條b 款。

②“新華社記者拍攝的黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人照片案”詳見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院民事裁定書(shū)（2017）京再民31 號(hào)。

③報(bào)社、期刊社、通訊社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)屬于差額撥款的事業(yè)單位，雖然與員工簽訂聘任合同，但合同內(nèi)容除了依照《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》等法律，還在法律未作規(guī)定時(shí)，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》。協(xié)商確定傳統(tǒng)媒體職務(wù)作品的歸屬時(shí)，雙方仍然具有實(shí)質(zhì)勞動(dòng)關(guān)系。

④新京報(bào)上訴浙江在線著作權(quán)糾紛案。

⑤《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十六條第一款：“……作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品?！?/p>